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Rif.
US 12/01
Oggetto: Finanza di progetto: quesiti posti in
materia di gara per la scelta dei partecipanti alla procedura negoziata, di
variazione della composizione del promotore e di possibilità di impiego della
procedura del promotore per il “ciclo
integrale delle acque”.
Premesso
Con
nota del 30 gennaio 2002, l’ing. Enrico Brunori chiedeva a questa
Autorità di vigilanza di esprimere il proprio avviso in ordine ad alcune
questioni interpretative concernenti la procedura relativa all’affidamento
della realizzazione di opere pubbliche per mezzo della cosiddetta “finanza
di progetto”.
Premesso
che l’ANAS
e l’azienda
U.L.S.S. 12 veneziana avevano indetto due gare, rispettivamente, per l’affidamento
della progettazione, della costruzione e della gestione del collegamento
autostradale di connessione tra le città di Brescia e Milano, e per l’affidamento
della progettazione, della costruzione e della gestione del nuovo ospedale di
Mestre, il Brunori chiedeva di sapere se, nelle gare indette ai sensi dell’art.
37 quater della legge 109/1994 e successive modificazioni, prima della
presentazione delle domande di partecipazione, fosse possibile prendere
visione, ed eventualmente entro quali limiti, della documentazione posta a base
delle gare medesime.
Tra
l’altro,
il richiedente lamentava che i bandi concernenti le gare indicate non
riportavano il contenuto e le caratteristiche delle opere da realizzare,
limitandosi a fare rinvio alla proposta del promotore ed alla documentazione ad
essa allegata, senza consentirne l’immediata e
piena conoscenza, nel presupposto che nella licitazione privata, ritenuta applicabile
al caso di specie, la visione dei documenti è consentita ai soli concorrenti
invitati alla gara. In tal modo, secondo il richiedente risultavano disattesi i
più elementari principi di trasparenza e massima concorrenza.
Con riferimento alla prima delle gare
indicate, inoltre, la Brebemi s.p.a., premesso di avere assunto l’iniziativa
dell’opera, chiedeva, a sua volta, di sapere fino a quando avrebbe potuto
eventualmente associare altre imprese; e tanto nel presupposto che la
giurisprudenza amministrativa ammette la possibilità, entro determinati limiti,
di modificare la composizione del soggetto partecipante alla gara tra la fase
di prequalifica e quella relativa alla gara vera e propria.
Altro quesito, infine, concernente la
“finanza di progetto” veniva formulato dalla SOGESID s.p.a. che voleva, in
particolare, conoscere l’avviso dell’Autorità in merito all’utilizzo
dell’istituto ovvero, in alternativa, della concessione di costruzione e
gestione con riferimento ai singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione,
captazione, depurazione ecc.).
I problemi interpretativi di cui agli
indicati quesiti si ricollegano alla questione concernente la individuazione
della natura della “gara” di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 37 quater
della legge 109/1994 e s.m. e sembrano scaturire dall’errato convincimento
delle stazioni appaltanti secondo cui l’aggiudicazione finale della
concessione, nell’ipotesi della cosiddetta “finanza di progetto”, debba
avvenire mediante licitazione privata e facendo applicazione del criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Al contrario, tale aggiudicazione,
in base all’esplicito disposto di cui al comma 1 dell’indicato art. 37 quater
della legge 109/1994 e s.m., va fatta “mediante procedura negoziata” rispetto
alla quale “la gara”, di cui alla lett. a) dello stesso comma, serve non già a
selezionare l’aggiudicatario della concessione bensì ad individuare i “soggetti
presentatori delle due migliori offerte”, (ovvero dell’unico soggetto partecipante)
con i quali instaurare la “procedura negoziata” assieme al promotore.
Del resto, questa Autorità, già nella
determinazione n.51 del 26 ottobre 2000, pur avendo rilevato come il
legislatore avesse scelto di introdurre il sistema della “finanza di progetto”
“innestandolo su quello proprio della concessione” aveva, tuttavia, aggiunto
che, nel caso del project financing, la concessione si aggiudica
“mediante una procedura negoziata da svolgere tra il promotore e i soggetti
presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lett. a); nel
caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura
negoziata si svolge tra il promotore e questo unico soggetto”.
Ciò premesso, al fine della soluzione dei
quesiti prospettati ed in mancanza di specifica ulteriore indicazione normativa
circa le modalità del relativo espletamento resta ugualmente il problema se
detta gara, intesa a selezionare i concorrenti da confrontare al promotore,
debba consistere in un pubblico incanto ovvero in una licitazione privata,
ovvero ancora se non si tratti di procedura anomala e particolare, che presenti
caratterizzazioni proprie.
Dato specifico della gara di cui all’art.
37 quater della legge 109/1994 e s.m. è, infatti, la inapplicabilità
della disposizione contenuta nell’art. 76, comma 2, del DPR 554/1999 e s.m.,
secondo cui si fa luogo alla licitazione privata nel caso in cui i soggetti
prequalificati siano inferiori a tre mentre nella gara di cui trattasi può
essere presentata anche una sola offerta.
Va rilevato che similare alla gara di cui
trattasi è quella prevista dall’art. 7 della direttiva comunitaria 93/37/CEE in
base al quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare gli appalti di
lavori mediante “procedura negoziata, dopo aver pubblicato un bando di gara e
selezionato i candidati secondo criteri qualitativi e resi noti”.
Va ulteriormente osservato che, ai sensi
dell’art. 37 quater della legge 109/1994 e s.m., a base di tale gara
deve essere posto il progetto preliminare presentato dal promotore,
eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni,
nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta
economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico-finanziario
presentato dal promotore. Ed è di tale documentazione, pertanto, che la
stazione appaltante ha l’obbligo di assicurare la piena conoscibilità da parte
dei soggetti interessati alla relativa partecipazione, laddove, invece, va
mantenuto riservato il piano economico-finanziario proprio del promotore in
quanto afferente alle sue scelte imprenditoriali, alla sua organizzazione di
impresa (sotto il profilo finanziario e patrimoniale), alle sue strategie ed in
generale a quelle informazioni economiche che caratterizzano le ragioni e le
valutazioni stesse del promotore rispetto al mercato.
Sulla base delle medesime indicate
considerazioni in ordine allo svolgimento del procedimento di aggiudicazione
della concessione nella cosiddetta “finanza di progetto”, si può ritenere,
inoltre, consentito al promotore modificare la compagine sociale sino al
momento dell’indizione del sub-procedimento negoziato; dato che da tale momento
che prende vita il confronto concorrenziale finalizzato alla finale aggiudicazione.
In merito, infine, all’utilizzo
della “finanza di progetto” o, in alternativa, dell’istituto della “concessione
di costruzione e gestione” per singoli segmenti del ciclo idrico (adduzione,
captazione, depurazione, ecc.), occorre innanzitutto rilevare che la
disciplina del settore idrico presenta delle specificità di assoluto rilievo,
ricadendo, sotto il profilo generale oggettivo, nel campo di applicazione del
d.l.vo 17 marzo 1995, n. 158 (art. 3), relativo ai c.d. settori speciali
ex esclusi (acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni) e
adottato in recepimento delle direttive comunitarie 90/531/CEE e 93/38/CEE.
Tuttavia, come
già rilevato da questa Autorità con l’atto di regolazione n. 2/1999, il disposto di cui all’articolo 2, comma
2, lett. b), della legge 109/1994 e s.m., prevede l’applicabilità delle norme
della legge quadro sui lavori pubblici anche ai soggetti di cui al suddetto
d.l.vo n. 158/1995 per lo svolgimento di attività che riguardano i lavori
individuati con D.P.C.M. n. 517/1997 e
comunque i lavori concernenti rilevati aeroportuali e ferroviari, sempre che
non si tratti di lavorazioni che non possono essere progettate ed appaltate
separatamente in quanto strettamente connesse e funzionali alla esecuzione di
opere comprese nella generale disciplina di cui al decreto legislativo
158/1995.
Da ciò consegue che, con riguardo ai
soggetti operanti nei settori dei trasporti, energia, acqua e
telecomunicazioni, la stazione appaltante potrà alternativamente, appaltare le
opere di ingegneria civile e quelle specialistiche con un unico appalto,
applicando la disciplina di cui alla legge 109/1994 e s.m., ovvero appaltare
separatamente i lavori civili e quelli specialistici, trovando così
applicazione, rispettivamente, la disciplina di cui alla legge 109/1994 e s.m.
e quella relativa ai settori ex esclusi.
Con la conseguenza che, nel caso di
realizzazione di opere che ricadono sotto la disciplina dei lavori pubblici, l’utilizzo
della “finanza di progetto” da parte dei soggetti aggiudicatori di cui al
decreto legislativo 158/1995 è sicuramente consentito, per espressa previsione
normativa; detto istituto è da ritenersi egualmente consentito nel caso in cui
le opere non ricadessero sotto la normativa indicata, trattandosi di procedimento
teso ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza e di pubblicità e ad
evitare discriminazioni nelle aggiudicazioni, cui pure è ispirata la normativa
generale sui settori ex esclusi.
Queste conclusioni contengono anche
la soluzione in ordine alla possibilità di impiegare per singoli segmenti del
“ciclo integrale delle acque”, la tecnica della “finanza di progetto”.
Va, inoltre, rilevato che i cosiddetti
settori ex esclusi rappresentano un comparto nel quale può avere rilievo
significativo l’uso dell’istituto in questione, poiché a fronte dei
considerevoli investimenti iniziali si determina una relativa stabilità dei cash
flows generabili, vista l’ampia utilizzazione dei servizi offerti e la
rigidità della domanda. In particolare nel settore idrico esistono dati storici
su cui basarsi ed è piuttosto agevole individuare i contorni quantitativi di un
mercato di solito a domanda fortemente stabile o prevedibile. Con ciò si afferma il principio generale
dell’utilizzabilità della tecnica di finanza di progetto in ogni caso anche nel
settore idrico, purché i progetti rispondano a determinate caratteristiche, che
consentano all’operazione di autofinanziarsi mediante un flusso di cassa
derivante dalla gestione dell’opera.
A detta conclusione peraltro è
giunta anche la giurisprudenza amministrativa che ha riconosciuto il suddetto
inquadramento giuridico ai rapporti relativi ai settori c.d. speciali o ex
esclusi nei quali la controprestazione consista prevalentemente nei proventi
della gestione con la conseguenza che, anche per detti rapporti, è utilizzabile
il project financing anche se non previsto esplicitamente dalle
direttive di settore e dal decreto legislativo di recepimento n. 158/1995.
Per le considerazioni esposte, a
parere dell’Autorità:
a.
a base della gara di
cui all’art. 37 quater, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994,
n. 109 e successive modificazioni deve essere posto il progetto preliminare
presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni
delle amministrazioni, nonché i valori degli elementi necessari per la
determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nella misura
prevista dal piano economico-finanziario presentato dal promotore medesimo, il
quale, come documento a se stante, resta riservato, e ad essa documentazione
deve essere consentito l’accesso a tutti i soggetti interessati alla
partecipazione alla gara;
b. la stazione appaltante è tenuta, in
ogni caso, a consentire l’accesso alla documentazione di cui alla precedente
lett. a) a tutti i soggetti interessati alla partecipazione alla gara;
c. è consentito al promotore procedere
alla modificazione della compagine sociale sino all’inizio della procedura
negoziata con i soggetti (o con il soggetto) selezionati nella gara
preliminare.
d. l’utilizzo del meccanismo della
cosiddetta “finanza di progetto” è consentito ai soggetti che operano nei
settori speciali dell’acqua, energia, trasporti e telecomunicazioni sia nel
caso di applicazione da parte degli stessi della normativa di cui alla legge
109/1994 e s.m., sia nel caso di applicazione della normativa di cui al decreto
legislativo 158/1995 e ciò anche per singoli segmenti del “ciclo integrale
delle acque”.
Il Segretario