Circolare 6 dicembre 2004

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio. Affidamento in house del servizio idrico integrato. 

(GU n. 291 del 13-12-2004)


Alle regioni, province e comuni
Alle autorita' d'ambito
Ai gestori del servizio idrico integrato

La societa' di gestione a capitale interamente pubblico, introdotta con l'art. 14 del decreto-legge n. 269 del 30 settembre 2003, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326, e contemplata alla lettera c) del comma 5 del novato art. 113 del testo unico sull'ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267, rappresenta una forma gestionale innovativa le cui modalita' di costituzione, operativita' e funzionalita', in adeguamento alla cornice normativa esistente in materia societaria, sono disciplinate dalla presente circolare, nella quale sono definite le condizioni essenziali e non eludibili per ricorrere all'affidamento con le suddette modalita' e per rispettare i principi di diritto comunitario.

La principale peculiarita' che caratterizza la suddetta societa' e che la distingue rispetto alle altre societa' di diritto privato regolate dal codice civile, risiede nella legittimazione a diventare soggetto affidatario del servizio idrico integrato senza propedeutica gara europea ad evidenza pubblica idonea all'individuazione del concessionario ai sensi dell'art. 20 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, e del decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio del 22 novembre 2001.

La societa' di cui all'oggetto, rappresentando un contenitore atipico sotto diversi aspetti che nel prosieguo si evidenzieranno, determina il concretizzarsi di un rapporto, tra l'amministrazione concedente e la societa' stessa, non riconducibile ad un rapporto contrattuale tra due soggetti autonomi e distinti, bensi' ad una ipotesi di delegazione interoganica. Infatti, come esplicitato nella norma sopra richiamata, "l'ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitano sulla societa' un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi". In tal caso, dunque, non si configura un contratto tra l'amministrazione che conferisce la titolarita' del servizio ed un soggetto sostanzialmente distinto da essa e autonomo sul piano decisionale; si realizza, invece, un rapporto riconducibile nella forma e nella sostanza a quello che l'amministrazione ha nei confronti dei propri servizi, seppur nella peculiarita' del modello societario in cui tali servizi sono organizzati.

Tale modalita' gestionale (peraltro menzionata anche dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento delle politiche comunitarie del 19 ottobre 2001, n. 12727), notoriamente definita in house, a seguito della sentenza Teckal del 18 novembre 1999, nella quale la Corte di giustizia configuro' questa ipotesi di delegazione interorganica, sancendone l'esclusione dall'applicabilita' della normativa europea in materia di appalti pubblici, ovverosia della necessaria messa in concorrenza, rappresenta un'ulteriore opportunita', per la gestione dei servizi pubblici locali, che si aggiunge ai modelli tradizionali. Ad essa tuttavia si dovra' ricorrere soltanto in casi eccezionali e residuali, venendosi contrariamente ad eludere i principi derivanti dai trattati, in particolare le norme sulla libera circolazione dei beni e dei servizi, nonche' i principi fondamentali di non discriminazione, parita' di trattamento, trasparenza e mutuo riconoscimento, che disciplinano il mercato dei servizi. Si ricordi a tale riguardo che la stessa Commissione europea ritiene che l'inosservanza dei menzionati principi del trattato costituisca un impedimento al corretto funzionamento del mercato interno ed alla liberalizzazione degli appalti e dei servizi in cui sono in gioco importanti interessi economici.

I medesimi concetti sono ribaditi ed esplicitati nella comunicazione interpretativa della Commissione europea sulle concessioni nel diritto comunitario, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Comunita' europea del 29 aprile 2000, laddove si afferma che, mentre le concessioni di lavori sono disciplinate specificatamente dalla direttiva comunitaria n. 93/37, art. 1, lettera d), le altre forme di concessioni, nella misura in cui risultino essere atti dello Stato (da intendersi come atti adottati dalle autorita' pubbliche che fanno parte dell'organizzazione dello Stato, nonche' quelli adottati da qualsiasi altro organismo che, se pur dotato di personalita' giuridica autonoma, sia collegato allo Stato da vincoli cosi' stretti da poter essere considerato come facente parte dell'organizzazione di questo ...), sebbene non siano coperti dalle direttive sugli appalti pubblici, sono ugualmente soggette alle disposizioni generali del trattato ed ai principi che la corte ha elaborato in materia di appalti (principio di parita' di trattamento, trasparenza, proporzionalita', e mutuo riconoscimento.

Quanto sopra conferma il carattere strettamente residuale del modello societario in house, il quale deve configurarsi come un'opportunita' residuale per gli enti locali: malgrado la configurazione societaria che tale modello possiede, infatti, esso non rappresenta una reale esternalizzazione della gestione rispetto alla originaria competenza degli enti locali, bensi' costituisce un modello organizzativo per migliorare l'efficienza e l'economicita' dell'attivita' di gestione che gli stessi enti locali sono chiamati a svolgere.

L'affidamento diretto del servizio a tale societa' e la contestuale esclusione dell'obbligo di gara, trova la propria giustificazione nel fatto che il conferimento del servizio, a causa di una motivata e comprovata ragione di interesse pubblico che obiettivamente escluda la possibilita' di ricorrere alla gara, non avviene nei confronti di un soggetto giuridico sostanzialmente autonomo, bensi' nei confronti di un soggetto gerarchicamente subordinato, assoggettato obbligatoriamente ad un controllo funzionale, gestionale e finanziario stringente.

La durata della societa' in house, precisata nell'atto di affidamento, dovra' essere motivata e obbligatoriamente limitata al tempo necessario per il superamento degli impedimenti all'effettiva messa in concorrenza del servizio, da attuarsi mediante la concessione a terzi, ovvero all'affidamento diretto a societa' a capitale misto pubblico-privato previa individuazione del socio privato mediante procedimento di gara europea.

In virtu' di cio', e' obbligatorio che l'atto costitutivo e lo statuto prevedano che la societa' sia dotata di un'autonomia finanziaria e decisionale limitata e preventivamente circoscritta. In particolare, le deliberazioni concernenti l'amministrazione straordinaria e quelle di determinante rilievo per l'attivita' sociale, quali il bilancio, la relazione programmatica, l'organigramma, il piano degli investimenti, il piano di sviluppo ed equivalenti, dovranno essere approvati dagli enti locali partecipanti alla societa'. Gli amministratori ed il direttore della S.p.a. saranno nominati direttamente dagli enti locali proprietari, conformemente, del resto, alle previsioni in materia dettate dagli articoli del codice civile.

Alla societa' in house dovranno partecipare esclusivamente enti locali, trattandosi di una societa' di scopo con peculiari caratteristiche. Essa non potra' essere partecipata da societa' a partecipazione pubblica, neppure totale, cosi' come da consorzi intercomunali o, qualora ancora esistenti, da aziende speciali. Non risulta, infatti, che la partecipazione indiretta degli enti locali sia ammissibile in base ai principi comunitari, ne' che sia funzionale allo scopo della gestione in house. Come affermato nel dettato normativo, dovendo la societa' realizzare la parte piu' importante della propria attivita' con l'ente o gli enti pubblici che la controllano, la societa' dovra' essere partecipata da tutti gli enti locali facenti parte dell'ambito territoriale ottimale.

La societa' a totale capitale pubblico che riceve l'affidamento del servizio in house e' una societa' di scopo strettamente interdipendente dall'ambito territoriale nel quale svolge il proprio servizio. La societa' non potra' quindi operare al di fuori del proprio ambito territoriale ottimale, perche' finalizzata unicamente alla gestione del servizio idrico integrato in quel determinato territorio. Cio' dovra' essere espressamente previsto dallo statuto. 

Nelle ipotesi in cui sia stata scelta la modalita' di affidamento prevista dal comma 5 dell'art. 35 della legge n. 448 del 2001, essa - in luogo della cessazione entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessita' di apposita deliberazione dell'ente d'ambito, stabilita nel comma 15-bis del novato art. 113 del testo unico n. 267/2000 - puo' considerarsi assimilata all'ipotesi di gestione in house solo nel caso in cui tale societa' presenti rigorosamente i requisiti e le caratteristiche formali e sostanziali sopra elencati.

Roma, 6 dicembre 2004

Il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio
Matteoli