Circolare 6 dicembre 2004 

Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio. Affidamento del servizio idrico integrato a società a capitale misto pubblico-privato.

(GU n. 291 del 13-12-2004)


Alle regioni, province e comuni
Alle autorita' d'ambito
Ai gestori del servizio idrico integrato

L'affidamento del servizio idrico integrato a societa' mista a capitale pubblico-privato e' disciplinato dal comma 5, lettera b), dell'art. 113 del testo unico sull'ordinamento degli enti locali approvato con decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267, cosi' come modificato dall'art. 14 del decreto-legge del 30 settembre 2003, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.

Come gia' affermato anche nella precedente circolare del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio n. 11559 del 17 ottobre 2001, la particolare configurazione di questa societa' comporta fin dal momento della sua costituzione la necessaria presenza di un partner privato all'interno della compagine societaria.

La presenza del socio privato e' dunque requisito indispensabile per l'inquadramento della societa' nella fattispecie delle societa' a capitale pubblico-privato, secondo quanto previsto dal novato art. 113 del testo unico n. 267/2000.

Le questioni centrali in merito alla scelta del socio privato sono essenzialmente tre: le modalita' con cui selezionare il partner privato (scelta intuitus personae o selezione concorrenziale; criteri per la scelta del socio); in quale fase del procedimento di costituzione debba avvenire la selezione; il quantum di capitale sociale da attribuire.

Per quanto concerne la prima questione, attinente alle modalita' di selezione del partner privato, appare pacifico ai sensi della normativa vigente in Italia - decreto del Presidente della Repubblica 16 settembre 1996, n. 533 - il necessario ricorso ad una gara ad evidenza pubblica.

Qualora l'ente d'ambito non opti per una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla concessione del servizio idrico integrato e scelga invece l'affidamento diretto ad una societa' mista, il momento di confronto concorrenziale deve essere comunque riservato alla fase antecedente all'affidamento stesso, ovverosia al momento della selezione del socio o dei soci privati che faranno parte del capitale sociale.

Queste disposizioni, confermate dalla prevalente dottrina e dalla giurisprudenza ormai consolidata, si fondano sull'ineludibile necessita' di un previo confronto con altri soggetti operanti sul mercato. Nessun margine di interpretazione e' lasciato in relazione a questo aspetto: risulterebbe quindi elusivo della normativa non ricorrere alla preventiva procedura concorsuale per la scelta del socio privato nella costituenda societa' affidataria del servizio. La scelta non puo' dunque basarsi sul mero intuitus personae penal'elusione di principi di buon andamento ed imparzialita'.

Per quanto poi attiene alla natura del soggetto privato da selezionare, si ritiene che nella suddetta tipologia di societa' mista, il privato debba avere determinati requisiti di capacita' tecnico-gestionale oltreche' finanziaria. Contrariamente, verrebbe meno il rispetto dell'intendimento del legislatore e non risulterebbero perseguiti gli obiettivi che il medesimo si era prefisso quando ha configurato l'utilizzo del modello societario anche per la gestione dei servizi pubblici locali. La finalita' era e resta la configurazione di un contenitore all'interno del quale gli enti locali, titolari del servizio, possano operare in termini piu' strettamente imprenditoriali, avvalendosi dell'apporto fattivo di know-how proveniente da soggetti imprenditoriali esterni. Gli obiettivi erano e restano quelli del perseguimento di una gestione efficiente, efficace ed economica.

Per quanto concerne i criteri di ammissione alla gara e di valutazione delle offerte, pertanto, stante, per le ragioni sopra evidenziate, l'evidente ed assoluta assimilabilita' della procedura di selezione del socio privato nelle societa' miste con quella di individuazione del concessionario nella procedura ex art. 20 della legge n. 36/1994, gli enti locali dovranno fare riferimento, anche in via analogica, al decreto del Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio del 22 novembre 2001 e successive modifiche ed integrazioni. Diversamente pero' da quanto stabilito nel predetto decreto per la concessione a terzi, la gara per la individuazione del socio privato nella societa' mista sara' efficace anche in presenza di un'unica offerta valida.

In stretta aderenza con quanto sopra, in riferimento all'aspetto che attiene al momento in cui scegliere il partner, occorre chiarire in via definitiva che la scelta del socio privato deve avvenire prima, o comunque contestualmente alla costituzione della societa' cui affidare il servizio. Come gia' affermato in precedenza, la configurazione della societa' cosiddetta mista, nonche' il beneficio di ricevere l'affidamento diretto del servizio, trova il suo presupposto ed il suo fondamento di legittimita' nel fatto che il confronto concorrenziale e la procedura ad evidenza pubblica sia comunque avvenuta, ancorche' non nella fase di affidamento del servizio ma in quella antecedente di selezione del partner privato.

In altri termini, poiche' la societa' risultera' costituita con il soggetto che sara' selezionato, e' necessario che la relativa procedura di selezione avvenga antecedentemente alla costituzione della societa' ed al conseguente affidamento del servizio. Nel caso contrario, risulterebbe esserci una violazione dei principi comunitari derivanti dai trattati in tema di parita' di trattamento e di tutela della concorrenza.

Qualora tale procedura non sia stata rispettata in passato o non lo sia in futuro, la societa' non puo' considerarsi avente i requisiti della fattispecie di cui all'oggetto, ed e' pertanto soggetta alla decadenza prevista alla data del 31 dicembre 2006, come disposto dal comma 15-bis dell'art. 113 del testo n. 267/2000, cosi' come modificato dall'art. 14 del decreto legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003, n. 326.

Infine, sulla questione relativa al quantum di partecipazione del socio privato al capitale della societa', la scelta e' a totale discrezione degli enti locali, fermo restando che una partecipazione minimale andrebbe ad eludere il dettato normativo - come statuito anche dalla giurisprudenza - e sarebbe in palese contraddizione con la ratio legis volta a garantire che il privato rappresenti un valore aggiunto a vantaggio della funzionalita' della societa' di gestione e quindi, auspicabilmente, degli utenti destinatari finali del servizio.

Ne deriva che la presenza del privato deve avere un rilievo «sostanziale» anche in termini quantitativi e non solo qualitativi, per evitare che vi sia il formale rispetto della norma, senza che se ne perseguano, realmente, le finalita'.

Roma, 6 dicembre 2004

Il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio

Matteoli