Portale Giuridico Copyright © AmbienteDiritto
Circolare 6 giugno 2002, n.8756
Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per le Politiche Comunitarie. Normativa applicabile agli appalti pubblici "sottosoglia".
(GU n. 178 del 31-7-2002)
IL
MINISTRO PER LE POLITICHE COMUNITARIE
1.
Il frequente ricorso ad appalti pubblici, con particolare riguardo al settore
dei servizi di cui alla direttiva 92/50/CEE del Consiglio, del 18 giugno 1992,
aventi un importo inferiore alla soglia di applicazione prevista dalla
legislazione comunitaria, rende opportuno fornire elementi interpretativi che
chiariscano la normativa europea applicabile in subiecta materia, alla luce
della piu' recente giurisprudenza comunitaria (cfr. ordinanza 3 dicembre 2001,
in C-59/00, e sentenza 7 dicembre 2000, causa C-324, Teleaustria c. Post &
Telekom Austria), la quale ha ribadito che anche quando taluni contratti siano
esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore
degli appalti pubblici, cio' non significa che detti appalti di modesto rilievo
economico siano esclusi dall'ambito di applicazione del diritto comunitario,
pacifico essendo che le amministrazioni aggiudicatici che li stipulano sono
comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato.
2.
Con la presente circolare si intende allora mettere a fuoco i principi e le
regole di condotta applicabili all'aggiudicazione di tali appalti, evidenziando
le norme di diritto primario contenute nel Trattato CE, che, come tali, si
applicano a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi quelli che sfuggono
all'applicazione di specifiche direttive. Si ricorda, in proposito, che una
recente comunicazione interpretativa della Commissione sulle concessioni nel
diritto comunitario (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. C 121 del 29 aprile
2000) ha sottolineato che, benche' il Trattato non contenga alcuna esplicita
menzione degli appalti pubblici, ne' delle concessioni, molte delle sue
disposizioni sono rilevanti in materia.
Si
tratta delle norme del Trattato che presidiano e garantiscono il buon
funzionamento del mercato unico, ossia: le norme che vietano qualsiasi
discriminazione fondata sulla nazionalita' (art. 12, paragrafo 1, ex art. 6,
paragrafo 1); le norme relative alla libera circolazione delle merci (articoli
28, ex 30, e seguenti), alla liberta' di stabilimento (articoli 43, ex 52, e
seguenti), alla libera prestazione di servizi (articoli 49, ex 59, e seguenti)
nonche' le eccezioni a tali norme previste agli articoli 30, 45 e 46 (ex
articoli 36, 55 e 56); le disposizioni dell'art. 86 (ex 90) del Trattato.
3.
La Corte di giustizia ha in particolare statuito che "sebbene le direttive
comunitarie che coordinano le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
si applichino soltanto ai contratti il cui valore supera un determinato limite
previsto espressamente in ciascuna delle dette direttive, il solo fatto che il
legislatore comunitario abbia considerato che le procedure particolari e
rigorose previste in tali direttive non sono adeguate allorche' si tratta di
appalti pubblici di scarso valore, non significa che questi ultimi siano esclusi
dall'ambito di applicazione del diritto comunitario" (v., in tal senso,
ordinanza 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19).
Gia'
in precedenza il giudice comunitario aveva sottolineato la necessita' del
rispetto del principio di trasparenza anche per gli appalti non rientranti
espressamente nella sfera di applicazione di una direttiva, ricordando che
"nonostante il fatto che siffatti contratti, allo stadio attuale del
diritto comunitario, siano esclusi
dalla
sfera di applicazione della direttiva 93/38, gli enti aggiudicatori che li
stipulano sono cio' nondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del
Trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla
nazionalita' in particolare (sentenza 7 dicembre 2000, in C-324/98, Teleaustria
c. Post & Telekom Austria, punto 60). Prendendo le mosse da siffatte
considerazioni la Corte di giustizia ha rimarcato che anche per un appalto
pubblico di lavori non eccedente il valore limite previsto dalla direttiva
93/37, "l'art. 30 del Trattato osta a che un'amministrazione aggiudicatrice
inserisca nel capitolato d'oneri relativo al detto appalto una clausola che
prescrive per l'esecuzione di tale appalto l'impiego di un prodotto di una
determinata marca senza aggiungere la menzione o "equivalente" (Corte
giust. ord. 3 dicembre 2001 cit, ove si mette in rilievo come la riserva del
mercato ai soli offerenti che intendano utilizzare materiali prodotti in un
certo Stato, nella specie l'Irlanda, puo' ostacolare le correnti d'importazione
nel commercio intracomunitario, in contrasto con l'art. 30 del Trattato; v., in
tal senso, sentenza Corte giust. 24 gennaio 1995, causa C-359/93,
Commissione/93).
4.
Anche il Consiglio di Stato, riconoscendo la giurisdizione del giudice
amministrativo in un appalto di servizi di importo inferiore a quello previsto
dalla disciplina comunitaria, ai sensi dell'art. 33, lettera d), nel testo
attuale del decreto legislativo n. 80 del 1998 e dell'art. 6, comma 1, della
legge n. 205 del 2000, ha richiamato e condiviso gli orientamenti della Corte di
giustizia, puntualizzando che norme comunitarie vincolanti ben possono imporsi
oltre il ristretto ambito applicativo delle direttive sugli appalti e che i
sistemi di scelta del contraente ispirati alla par condicio presentano sempre i
medesimi requisiti strutturali e richiedono, sul fronte del contenzioso, le
medesime tecniche di indagine e giudizio (cfr. decisione del Consiglio di Stato,
sezione IV, 15 febbraio 2002, n. 934, Consiglio nazionale dei chimici c. Azienda
elettrica citta' di Bolzano). In un'altra precedente decisione i giudici di
Palazzo Spada avevano gia' esteso la giurisdizione del giudice amministrativo
alle controversie pertinenti a gare ad evidenza pubblica di importo inferiore
alla soglia comunitaria espletate da una societa' avente i caratteri sostanziali
dell'organismo di diritto pubblico (cfr. decisione del Consiglio di Stato,
sezione VI, 2 marzo 2001, n. 1206, relativa a Poste Italiane S.p.a.).
Nelle
citate decisioni, i giudici amministrativi hanno richiamato la posizione della
Commissione UE, secondo la quale, anche nei casi in cui non trova applicazione
la direttiva sugli appalti di servizi (in particolare, nel caso delle
concessioni di pubblici servizi) la scelta del contraente incontra i limiti
indicati dalle norme del Trattato in materia di libera prestazione di servizi e
dai principi generali del diritto comunitario, tra cui la non discriminazione,
la parita' di trattamento, la trasparenza. Si impone cosi' una scelta ispirata a
criteri obiettivi e trasparenti, tali da assicurare in ogni caso la concorrenza
tra i soggetti interessati (v. i progetti di comunicazione interpretativa della
Commissione del 24 febbraio 1999 e del 12 aprile 2000; v. anche, per
l'affermazione dei medesimi principi e per la rilevanza generale degli obblighi
di trasparenza nella scelta dei contraenti, specie quando si tratta di servizi
pubblici, Corte di giustizia CE, 7 dicembre 2000, C-324/98).
La
giurisprudenza amministrativa, pur citando principi espressi dalla Corte di
giustizia con riferimento alle concessioni di servizi pubblici, che e' figura
diversa dall'appalto di servizi, ha riconosciuto agli stessi "una portata
generale che puo' adattarsi ad ogni fattispecie che sia estranea all'immediato
ambito applicativo delle direttive sugli appalti. Del resto, e' utile ricordare
che la tradizione dell'ordinamento interno e' sempre stata quella di favorire la
libera scelta del concessionario, introducendo ampie deroghe al regime
dell'evidenza pubblica, e di considerare con maggior rigore, all'opposto,
proprio la scelta del contraente appaltatore" (dec. n. 934/2002 cit.).
5.
Per delimitare correttamente l'ambito di applicazione della presente circolare
che intende fornire il quadro normativo applicabile agli appalti di servizi
sottosoglia, e piu' in generale ai contratti di appalto ed alle fattispecie
pattizie della pubblica amministrazione non interessate da normative comunitarie
di dettaglio, e' utile richiamare altre due circolari di questo Dipartimento (cfr.
circolare n. 12727 in tema di "Affidamento a societa' miste della gestione
di servizi pubblici locali", pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 264 del
13 novembre 2001 e circolare n. 3944 del 1 marzo 2002 in tema di "Procedure
di affidamento delle concessioni di servizi e di lavori" pubblicata nella
Gazzetta Ufficiale n. 102 del 3 maggio 2002) con le quali, con riferimento al
regime di gestione dei servizi pubblici locali anteriore alle modifiche
apportate all'art. 113 del decreto legislativo del 18 agosto 2000, n. 267,
dall'art. 35 della legge finanziaria per il 2002 (legge 28 dicembre 2001, n.
448), si e' precisata la normativa applicabile in tema di affidamento della
gestione di servizi pubblici locali a societa' miste (pubblico-privato).
Si
e' in particolare chiarito che "la normativa europea in tema di appalti
pubblici, in particolare di servizi, non trova applicazione (e pertanto
l'affidamento diretto della gestione del servizio e' consentito anche senza
ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle norme
comunitarie) solo quando manchi un vero e proprio rapporto giuridico tra l'ente
pubblico e il soggetto gestore, come nel caso, secondo la terminologia della
Corte di giustizia, di delegazione interorganica o di servizio affidato, in via
eccezionale, "in house (cfr. Corte di giustizia, sentenza del 18 novembre
1999, causa C-107/98, Teckal).
In
altri termini, quando un contratto sia stipulato tra un ente locale ed una
persona giuridica distinta, l'applicazione delle direttive comunitarie puo'
essere esclusa nel caso in cui l'ente locale eserciti sulla persona di cui
trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa
persona (giuridica) realizzi la parte piu' importante della propria attivita'
con l'ente o con gli enti locali che la controllano. Segnatamente, ad avviso
delle istituzioni comunitarie per controllo analogo s'intende un rapporto
equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione
gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale
e finanziario stringente dell'ente pubblico sull'ente societario. In detta
evenienza, pertanto, l'affidamento diretto della gestione del servizio e'
consentito senza ricorrere alle procedure di evidenza pubblica prescritte dalle
disposizioni comunitarie innanzi citate".
6.
Dall'esame delle coordinate fin qui esposte si ricava il corollario alla stregua
del quale anche per gli appalti pubblici sottosoglia, e piu' in generale per i
contratti stipulati da pubblici soggetti in settori non regolamentati sul
versante europeo, il diritto comunitario considera il ricorso alla scelta
diretta, in deroga ai principi di trasparenza e di concorrenza, quale evenienza
eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed
economiche, necessitanti di adeguata motivazione, che rendano impossibile in
termini di razionalita' l'individuazione di un soggetto diverso da quello
prescelto, ovvero che evidenzino la non rilevanza di un'operazione sul piano
della concorrenza nel mercato unico europeo. Alla stregua dei principi
comunitari fin qui tratteggiati, si ricava, infatti, come le pubbliche
amministrazioni, che intendono stipulare contratti non regolamentati sul piano
europeo, pur non essendo vincolate da regole analitiche in punto di pubblicita'
e di procedura, siano comunque tenute ad osservare criteri di condotta che, in
proporzione alla rilevanza economica della fattispecie ed alla sua pregnanza
sotto il profilo della concorrenza nel mercato comune, consentano senza
discriminazioni su base di nazionalita' e di residenza, a tutte le imprese
interessate di venire per tempo a conoscenza dell'intenzione amministrativa di
stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la
formulazione di un'offerta appropriata.
Siffatti
canoni devono in definitiva guidare l'amministrazione nel valutare e nel dosare
il tipo di procedura congruo in relazione alle peculiarita' del caso concreto,
anche accedendo ad una interpretazione del quadro normativo interno che tenga
conto della primaute' del diritto europeo ora cristallizzata dal nuovo testo
dell'art. 117, primo comma, della Costituzione.
Tali
essendo i principi ricavabili dall'ordinamento comunitario, questo Dipartimento
invita le amministrazioni interessate a conformarsi alle ricordate prescrizioni
in sede di stipulazione di contratti sottosoglia e gestione delle relative
procedure selettive.
Si
segnala conclusivamente che le inosservanze delle regole comunitarie sopra
descritte potrebbero rendere lo Stato italiano destinatario di procedure di
infrazione da parte dell'Unione europea ed imporre l'attivazione di
consequenziali provvedimenti.
Roma,
6 giugno 2002
Il
Ministro: Buttiglione
Registrato
alla Corte dei conti il 15 luglio 2002
Ministeri
istituzionali, Presidenza del Consiglio dei Ministri, registro n. 9, foglio n.
196