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Determinazione 8 luglio 2009
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori,
Servizi e Forniture. Procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse
con particolare riferimento al criterio del prezzo piu' basso. (Determinazione
n. 6).
(GU n. 194 del 22-8-2009 )
L’AUTORITÀ PER LA
VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE
Premessa
Sono pervenuti all’Autorità da parte di stazioni appaltanti ed operatori
economici alcuni quesiti circa l’interpretazione dell’articolo 88, comma 7 del
d.lgs. 163/2006 (d’ora innanzi “Codice”).
L’articolo 88, comma 7 del Codice, come modificato dal terzo decreto correttivo,
prevede che “La stazione appaltante sottopone a verifica la prima migliore
offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala,
procede nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive
migliori offerte, fino ad individuare la migliore offerta non anomala. All'esito
del procedimento di verifica la stazione appaltante dichiara le eventuali
esclusioni di ciascuna offerta che, in base all'esame degli elementi forniti,
risulta, nel suo complesso, inaffidabile, e dichiara l'aggiudicazione definitiva
in favore della migliore offerta non anomala.”
Le problematiche evidenziate nei quesiti assumono particolare rilevanza a
seguito dell’approvazione del terzo decreto correttivo che, com’è noto, ha
limitato la possibilità di utilizzo dell’esclusione automatica dalle gare
indette al prezzo più basso agli appalti di lavori di importo inferiore ad 1
milione di euro ed agli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a
100.000 euro.
In particolare, è stato chiesto all’Autorità se sia ammissibile, a seguito delle
modifiche apportate dal terzo decreto correttivo all’articolo 88, comma 7, del
Codice, non svolgere i sub procedimenti di verifica delle offerte uno alla
volta, ma anche contemporaneamente, fermo restando che la fase conclusiva
dell’accertamento della congruità delle offerte, deve avvenire progressivamente
a partire dall’offerta di maggior ribasso fino all’offerta ritenuta non anomala.
Con il d.lgs. n. 152/2008 si è disposto, infatti, che solo all’esito del
procedimento di verifica progressiva delle offerte anomale la stazione
appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l’aggiudicazione in
favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente formulazione
l’esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta fosse
risultata non affidabile. Sono pervenuti, inoltre, da parte di stazioni
appaltanti ed operatori economici richieste di pareri (ad esempio, nel 2009,
parere n. 3; nel 2008, pareri nn. 22, 73, 104, 122, 131, 133, 143, 163, 169,
176; nel 2007, pareri n. 34, 35 45, 70, 163 e deliberazioni n. 79, 132, 144,
156, 172, 189, 246) ed ulteriori quesiti che evidenziano questioni ricorrenti
sia su aspetti procedurali che sostanziali ed alcune difformità di comportamenti
tra diverse stazioni appaltanti nell’applicazione del procedimento di esclusione
delle offerte anomale.
Stante la rilevanza di tale procedimento per una corretta ed efficace gestione
delle gare d’appalto, l’Autorità ha deliberato di fornire indicazioni di
carattere generale riguardo ad aspetti procedurali e sostanziali concernenti il
procedimento di verifica dell’anomalia nei contratti pubblici con riferimento al
criterio del prezzo più basso; per le procedure di gara interamente gestite con
sistemi telematici, nel caso dovessero evidenziarsi ulteriori specifiche
problematiche, l’Autorità esaminerà la possibilità di fornire eventuali
indicazioni operative.
Considerato in diritto
La finalità della verifica dell’anomalia dell’offerta è quella di evitare che
offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della
prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e
con modalità esecutive in violazione di norme con la conseguenza di far sorgere
contestazioni e ricorsi. L’amministrazione deve infatti aggiudicare l’appalto a
soggetti che abbiano presentato offerte che, avuto riguardo alle caratteristiche
specifiche della prestazione richiesta, risultino complessivamente proporzionate
sotto il profilo economico all’insieme dei costi, rischi ed oneri che
l’esecuzione della prestazione comporta a carico dell’appaltatore con l’aggiunta
del normale utile d’impresa affinché la stessa possa rimanere sul mercato.
Occorre quindi contemperare l’interesse del concorrente a conseguire
l’aggiudicazione formulando un’offerta competitiva con quello della stazione
appaltante ad aggiudicare al minor costo senza rinunciare a standard adeguati ed
al rispetto dei tempi e dei costi contrattuali.
La normativa prevede che la verifica dell’anomalia delle offerte (esame degli
elementi costitutivi dell’offerta, se del caso mediante una commissione di
esperti, tenendo conto delle giustificazioni fornite) è costituita da un
procedimento suddiviso in tanti sub-procedimenti che sono tanti quante sono le
offerte da verificare. I sub-procedimenti si devono svolgere in contraddittorio
con gli offerenti (in recepimento dell’articolo 55 della direttiva 18/2004/CE) e
sono piuttosto complessi in quanto prevedono vari momenti scanditi da una
tempistica predeterminata dal Codice (articoli 86, 87, 88).
Ai sensi di quanto disposto dagli articoli 86, 87 e 88 del Codice, la procedura
di verifica si articola nelle seguenti fasi:
a) determinazione della cosiddetta “soglia di anomalia”;
b) esame delle giustificazioni già presentate dagli offerenti in sede di
offerta;
c) fase del contraddittorio scritto che prende l’avvio con la eventuale
richiesta scritta all’offerente di ulteriori giustificazioni; all’offerente va
assegnato un termine non inferiore a dieci giorni;
d) eventuale richiesta all’offerente di ulteriori chiarimenti sempre per
iscritto, assegnando un termine non inferiore a cinque giorni lavorativi;
e) fase del contraddittorio orale, che si svolge previa convocazione
dell'offerente con un anticipo non inferiore a cinque giorni lavorativi, nel
corso della quale la stazione appaltante invita l’offerente ad indicare ogni
elemento che ritenga utile; qualora l'offerente non si presenti alla data di
convocazione stabilita, la stazione appaltante può prescindere dalla sua
audizione.
A Determinazione della soglia di anomalia
La “soglia di anomalia” è determinata nel seguente modo (cfr. determinazione
dell’Autorità n. 4/1999):
a) si forma l’elenco delle offerte ammesse disponendole in ordine crescente dei
ribassi; le offerte contenenti ribassi uguali vanno singolarmente inserite
nell’elenco collocandole senza l’osservanza di alcuno specifico ordine;
b) si calcola il dieci per cento del numero delle offerte ammesse e lo si
arrotonda all’unità superiore;
c) si accantona in via provvisoria un numero di offerte, pari al numero di cui
alla lettera b), di minor ribasso nonché un pari numero di offerte di maggior
ribasso (cosiddetto taglio delle ali);
d) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte che restano dopo
l’operazione di accantonamento di cui alla lettera c);
e) si calcola - sempre con riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione
di accantonamento di cui alla lettera c) - lo scarto dei ribassi superiori alla
media di cui alla lettera d) e, cioè, la differenza fra tali ribassi e la
suddetta media;
f) si calcola la media aritmetica degli scarti e cioè la media delle differenze;
qualora il numero dei ribassi superiori alla media di cui alla lettera d) sia
pari ad uno la media degli scarti si ottiene dividendo l’unico scarto per il
numero uno;
g) si somma la media di cui alla lettera d) con la media di cui alla lettera f);
tale somma costituisce la “soglia di anomalia”.
Lo stesso risultato può essere conseguito sostituendo alle operazioni di cui
alle lettere e), f) e g) la seguente unica operazione: si calcola - sempre con
riguardo alle offerte che restano dopo l’operazione di accantonamento di cui
alla lettera c) – la media aritmetica dei ribassi superiori alla media di cui
alla lettera d); tale media aritmetica costituisce direttamente la soglia di
anomalia.
Si precisa che il calcolo della soglia di anomalia non si applica qualora il
numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque (cfr. articolo 86, comma 4,
del Codice).
Al fine di evitare dubbi sul piano operativo in sede dello sviluppo dei calcoli,
si suggerisce di precisare in uno dei documenti di gara (bando, norme
integrative del bando, disciplinare, lettera di invito) che:
– i calcoli per determinare la “soglia di anomalia” sono svolti fino ad una
determinata cifra decimale (per esempio terza o quarta) da arrotondarsi
all’unità superiore se la successiva cifra è pari o superiore a cinque (cfr.
delibera dell’Autorità n. 79/2007);
– per gli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e per gli
appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 100.000 euro - qualora sia
prevista la esclusione automatica delle offerte che contengano un ribasso
percentuale pari o superiore alla cosiddetta “soglia di anomalia” ed in sede di
verifica del possesso dei requisiti speciali ex art. 48 del Codice sia il primo
e sia il secondo in graduatoria non risultino in possesso degli stessi - si
procede al ricalcolo della “soglia di anomalia” (cfr. Consiglio di Stato, sez.
IV - sentenza 17 settembre 2007 n. 4840);
– non si procede all’esclusione automatica, ancorché sia previsto nel bando,
qualora il numero delle offerte ammesse e quindi ritenute valide sia inferiore a
dieci (cfr. art. 124, comma 8 e art. 122, comma 9 del Codice); in tal caso non
si procede al calcolo della soglia di anomalia ma resta impregiudicata comunque
la facoltà di procedere alla verifica della congruità ai sensi dell’art. 86,
comma 3 del Codice.
Qualora nel bando di gara sia stata prevista l’offerta di un prezzo complessivo
della prestazione (comunque inferiore a quello posto a base di gara) e non
un’offerta di ribasso sul prezzo posto a base di gara, ai fini della
determinazione della “soglia di anomalia” è necessario trasformare le offerte
dei prezzi in ribassi percentuali rispetto al prezzo a base di gara; nel caso in
cui non si proceda a tale trasformazione, occorre tenere conto che la
graduatoria dei ribassi crescenti si trasforma in graduatoria dei prezzi
decrescenti. Di qui l’opportunità di indire le gare da aggiudicare con il
criterio del prezzo più basso (cfr. articolo 81, comma 1, del Codice) sulla base
di offerte dei ribassi percentuali sul prezzo a base di gara o sull’elenco
prezzi posto a base di gara o, comunque, richiedere che il prezzo offerto sia
trasformato in ribasso offerto dallo stesso concorrente come dispongono, nel
caso dell’offerta a prezzi unitari, i due ultimi periodi del comma 2,
dell’articolo 90 del DPR n. 554/99.
B Adempimenti successivi alla determinazione della “soglia di anomalia”
Determinata la “soglia di anomalia” è previsto il seguente procedimento.
a) nel caso degli appalti di lavori di importo inferiore ad 1 milione di euro e
di servizi e forniture inferiori a 100.000 euro - qualora il bando preveda la
esclusione automatica delle offerte che contengano un ribasso percentuale pari o
superiore alla cosiddetta “soglia di anomalia” e qualora vi siano almeno dieci
offerte ammesse si procede:
- alla esclusione effettiva di tutte le offerte i cui ribassi siano pari o
superiori alla soglia di anomalia e, quindi, anche di quelle offerte relative a
quel dieci per cento che non ha contribuito alla determinazione delle medie;
- ad aggiudicare l’appalto al concorrente la cui offerta di ribasso si avvicina
di più alla “soglia di anomalia”; in caso di parità si procede per sorteggio.
- alla verifica - qualora il ribasso offerto in base ad elementi specifici
appaia anormalmente basso - della congruità dell’offerta;
b) nel caso degli appalti di importo pari o superiore ad 1.000.000 di euro per i
lavori pubblici ed a 100.000 euro per servizi e forniture si procede:
- alla valutazione, ai sensi dell’articolo 88 del Codice, della congruità di
tutte le offerte ammesse - comprese, quindi, anche le offerte relative a quel
dieci per cento, di cui al punto A, lettera c) della presente determinazione,
che non hanno contribuito alla determinazione della “soglia di anomalia”) e
quelle il cui ribasso è superiore a detta “soglia di anomalia” - a partire
dalla prima migliore offerta; la valutazione termina quando si ritiene una
offerta non anomala;
- ad aggiudicare l’appalto al concorrente la cui offerta di ribasso sia stata
ritenuta, a seguito della valutazione di anomalia, non anomala.
Il comma 3 dell’articolo 86 del Codice dispone, però, espressamente - recependo
quanto disposto dalla giurisprudenza comunitaria (C.G. CE 2711/2001,
CC-285-286/99) - che “in ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la
congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia
anormalmente bassa”. La giurisprudenza ha stabilito che, per ragioni di economia
dei mezzi giuridici e per evitare arbitrii delle stazioni appaltanti, per
attivare la verifica di anomalia facoltativa occorre che vi sia un fumus, un
sospetto di anomalia, sulla base di elementi specifici (cfr. CdS Sez. VI
21/5/2009 n. 3143). Nel dubbio è opportuno che la facoltà di ricorrere
all’applicazione dell’articolo 86, comma 3, sia prevista nei documenti di gara
(bando, norme integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito).
C Procedimento di verifica della “congruità dell’offerta”
Preliminarmente, occorre rammentare che la giurisprudenza ha stabilito che la
valutazione della congruità o non congruità delle offerte debba essere
effettuata attraverso un’analisi globale e sintetica delle singole componenti di
cui si articola l’offerta e della incidenza che queste hanno sull’offerta
considerata nel suo insieme. La verifica deve essere, pertanto, finalizzata ad
accertare se la non congruità di una o più componenti dell’offerta si traduce
nella inattendibilità dell’offerta nel suo insieme (cfr. CGA n. 520/01, CdS. n.
882/02, CdS sez. V 28/1/2009 n. 466, CdS sez., VI, 8 marzo 2004, n. 1072; CdS,
sez. V, n.814/99 e n. 882/02, TAR Catania, sez. III, 5/09/2007 n. 1393; TAR.
Lombardia Milano sez. III 23/2/2009 n. 1356).
Sulla base della normativa e della giurisprudenza, si ricava, quindi, che il
giudizio di anomalia non può essere effettuato confrontando le giustificazioni
di più offerte, ma svolgendo la fase di verifica di ogni offerta autonomamente
sulla base dei documenti di giustificazioni presentati dai concorrenti in
relazione ai prezzi offerti per le singole prestazioni costituenti l’offerta.
Ciò perché la valutazione dipende dalle capacità imprenditoriali di ciascun
offerente.
La giurisprudenza ha, inoltre, da tempo affermato che il procedimento di
verifica dell’anomalia dell’offerta si configura come sub-procedimento
all’interno del procedimento di scelta del contraente, collocato dopo la fase
dell’apertura delle buste e prima dell’aggiudicazione dell’appalto (cfr. TAR
Lazio, Sez. II-ter, 9 luglio 2008, n.6478).
Al riguardo, l’articolo 88 del Codice delinea un sub procedimento di verifica
delle offerte anomale di cui disciplina la fase istruttoria, prevedendo le
modalità di richiesta di giustificazioni, i termini concessi al concorrente, le
modalità di svolgimento in contraddittorio della fase di verifica.
Come evidenziato in premessa il d.lgs. n. 152/2008 ha modificato il comma 7
dell’articolo 88 del Codice, disponendo che solo all’esito del procedimento di
verifica delle offerte di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, la
stazione appaltante dichiari le eventuali esclusioni e pronunci l’aggiudicazione
in favore della migliore offerta non anomala, mentre con la previgente
formulazione l’esclusione veniva dichiarata ogni qual volta la singola offerta
fosse risultata non affidabile.
Pertanto, mentre la precedente formulazione del comma 7 dell’articolo 88 del
Codice stabiliva che la stazione appaltante iniziava verificando la prima
migliore offerta e, qualora la escludeva, procedeva allo steso modo rispetto ad
altre offerte, l’attuale formulazione della norma prevede che dopo la verifica
della prima migliore offerta, se questa è ritenuta anomala, si procede alla
verifica delle altre offerte senza dichiarazione di esclusione, che verrà
comminata solo all’esito del procedimento di verifica.
L’Autorità è già intervenuta sulla questione della contemporaneità o del
susseguirsi delle verifiche nella determinazione n. 4 del 1999 ma in relazione
all’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/94 che prevedeva la verifica di
tutte le offerte superiori alla soglia di anomalia. L’Autorità aveva affermato
che la verifica non si doveva svolgere contemporaneamente nei riguardi di tutte
le offerte che superavano la soglia (come sembrava affermare la norma) ma che si
poteva svolgere anche a partire dall’offerta di maggior ribasso e
successivamente alle altre offerte.
Alla luce della modifica introdotta dal d.lgs. n. 152 al comma 7 dell’articolo
88 del Codice, il procedimento di verifica dell’anomalia è ora da ritenersi
unitario, pur se articolato in più fasi istruttorie relative alle singole
offerte, poiché lo stesso procedimento si conclude con la dichiarazione delle
esclusioni di quelle offerte che nelle fasi istruttorie sono state ritenute
anomale e con l’aggiudicazione in favore della migliore offerta non riscontrata
anomala.
Qualora, quindi, la verifica di congruità debba essere effettuata nei riguardi
di più offerte, è possibile che le singole fasi istruttorie di tale verifica, al
fine di ridurre i tempi per la individuazione dell’aggiudicatario definitivo,
siano svolte in contemporanea avviando tali fasi istruttorie (esame delle
giustificazioni presentate in gara) a partire dalla migliore offerta e
proseguendo gli avvii dei sub-procedimenti delle altre offerte, anche se non
ancora concluse le precedenti, seguendo l’ordine progressivo dei ribassi
offerti; la fase conclusiva delle fasi istruttorie si deve svolgere a partire
dalla migliore offerta e, ove necessario, in quanto non si è ancora individuata
l’offerta congrua, progressivamente in ordine decrescente nei confronti delle
successive.
Il procedimento così impostato comporta una notevole riduzione dei tempi della
procedura di gara poiché la richiesta di chiarimenti di una offerta avverrebbe
mentre non sono ancora pervenute le risposte a precedenti richieste di
chiarimenti. Naturalmente, ad ogni concorrente deve essere garantito il rispetto
delle fasi e della tempistica prevista dall’articolo 88 del Codice fino alla
convocazione finale propedeutica all’esclusione.
D Verifica sostanziale della “congruità dell’offerta”
Per effettuare la verifica di congruità delle offerte di un lavoro, di un
servizio o di una fornitura occorre conoscere:
a) la esatta quantità delle singole prestazioni che costituiscono la commessa;
b) i prezzi unitari offerti per la esecuzione delle singole prestazioni;
c) le giustificazioni che dimostrino la correttezza e congruità dei prezzi
unitari offerti.
Nel caso l’appalto riguardi un lavoro pubblico, si ritiene che la verifica di
congruità sia più trasparente e più tecnicamente fattibile se la gara è indetta
sulla base dell’offerta a prezzi unitari, in quanto solo in questo modo si
conoscono, senza incertezze, le quantità delle singole lavorazioni.
Nel caso dell’offerta a prezzi unitari il prezzo globale offerto, infatti, si
ottiene moltiplicando i prezzi unitari offerti per la lista delle categorie di
lavorazioni e forniture previste per l’esecuzione dei lavori di cui all’articolo
90, comma 1, del DPR n. 554/1999. In tale lista sono riportate le quantità delle
singole lavorazioni del progetto posto a base di gara, oppure, ai sensi del
detto articolo 90, comma 5, secondo periodo, le quantità ritenute giuste dai
concorrenti, oppure, nel caso in cui la gara sia indetta con il criterio
dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, pertanto, consenta la
presentazione di proposte di variazioni o modifiche progettuali, le quantità
come risultano modificate dal concorrente in base alle variazioni proposte al
progetto.
Ma anche nel caso di appalto di servizi i documenti a base di gara devono
consentire una esatta conoscenza delle quantità delle singole prestazioni e
quindi devono fornire ai concorrenti le più ampie e complete informazioni sulla
commessa in modo da consentire agli stessi di formulare l’offerta nel modo più
consapevole possibile. La verifica del rispetto dei livelli salariali e
contributivi minimi inderogabili, così come la verifica del fondamento delle
giustificazioni circa gli scostamenti dal costo del lavoro “medio” rilevato
dalle fonti ufficiali, non possono essere disgiunte dalla valutazione della
congruità del “monte ore” che l’offerente assume essere sufficiente per eseguire
la prestazione dedotta in appalto. Poiché il costo del lavoro totale è il
prodotto del costo unitario per il tempo (ore o giornate lavorative) e l’entità
del personale (numero di lavoratori), si deve impedire che l’analisi del costo
totale sia condizionata dalla sottostima del tempo e/o del numero dei
lavoratori, così da far risultare congruo il costo unitario del lavoro (cfr.
deliberazione dell’Autorità n. 156/2007, parere dell’Autorità n. 35/2007).
Al fine di verificare se l’offerta è congrua (ribasso percentuale sul prezzo a
base di gara, prezzo complessivo offerto, offerta economicamente più
vantaggiosa), l’articolo 87, comma 2, del Codice (confermando una disciplina
introdotta nell’ordinamento già dal 1973) ha stabilito che le giustificazioni
presentate dalle imprese, e da esaminare nella fase di verifica, possono
riguardare, a titolo esemplificativo:
1) l’economia del procedimento di costruzione, del processo di fabbricazione,
del metodo di prestazione del servizio;
2) le soluzioni tecniche adottate;
3) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per
eseguire i lavori, per fornire i prodotti, per prestare i servizi;
4) l’originalità del progetto, dei lavori, delle forniture, dei servizi offerti;
5) l’eventualità che l’offerente ottenga un aiuto di Stato;
6) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal
Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici
previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati
comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e
assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree
territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile il costo del
lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore
merceologico più vicino a quello preso in considerazione.
Il Codice ha confermato quanto rilevato dalla giurisprudenza: si tratta di una
elencazione non tassativa, ma meramente esemplificativa e non limitativa della
scelta della stazione appaltante di poter estendere la richiesta di chiarimenti
ad altri elementi costitutivi dell’offerta (cfr. parere dell’Autorità n.
163/2007).
Sotto il profilo sostanziale va tenuto conto che le valutazioni compiute
dall’amministrazione appaltante in sede di riscontro dell’anomalia delle offerte
costituiscono espressione di un potere tecnico – discrezionale sindacabile in
sede giurisdizionale, nel caso in cui siano manifestamente illogiche,
irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o palesi errori di fatto (tra
le tante, CdS, Sez. V, 12/6/2009 n. 3769; Sez. IV, 20/05/08, n. 2348; Sez. IV,
12/06/07, n. 3097; sez. VI, 25/09/07, n. 4933;Sez. VI 07/09/06, n. 5191).
Sempre sotto il profilo sostanziale, ai fini di consentire la valutazione della
congruità delle offerte, l’articolo 86, comma 5, del Codice, innovando rispetto
alla disciplina precedente, dispone che i documenti di gara (bando, norme
integrative del bando, disciplinare di gara, lettera di invito) devono indicare
le modalità di presentazione delle giustificazioni relative alle voci di prezzo
che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Non vi è
dubbio che con il termine modalità il Codice intenda non solo la forma di
presentazione dei documenti di giustificazione (originali, copie fotostatiche)
ma anche quali documenti debbano essere presentati.
Le giustificazioni richieste dall’articolo 86, comma 5, del Codice, quale
corredo documentale dell’offerta, secondo costante giurisprudenza
amministrativa, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di
esclusione, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse (solo in
via eventuale) nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto
l’offerta risulti sospetta.
Tuttavia - ove, ai sensi dell’articolo 86, comma 5, del Codice, nel bando di
gara sia esplicitato e chiarito l’obbligo, a pena di esclusione, di corredare le
offerte sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’articolo
87, comma 2, del Codice - non si può ammettere la possibilità per la
commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente che non
aveva corredato l’offerta delle giustificazioni di cui alla lex specialis di
gara; in tal caso si verrebbe, infatti, a consentire una integrazione
documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. pareri dell’Autorità n. 3/2009, n. 73/2008).
Qualora l’amministrazione intenda prevedere questo obbligo, si suggerisce - al
fine di non avere dubbi nella fase di verifica della congruità - di indicare con
precisione quali siano i documenti la cui mancata presentazione è causa di
esclusione, lasciando al concorrente la libertà di integrare o non integrare
tale elenco. Può, per esempio essere previsto come obbligo la presentazione
delle analisi dei prezzi unitari offerti, ma non la documentazione relativa alle
singole voci di tali analisi (listini dei materiali, pubblici o non pubblici;
cataloghi originali delle ditte produttrici dei materiali, componenti e
apparecchiature; offerte prezzi delle ditte fornitrici dei materiali, componenti
e apparecchiature; i contratti preliminari stipulati con le ditte fornitrice dei
materiali e apparecchiature; contratti preliminari per i noli a caldo o a freddo
e per i trasporti ; registri dei beni ammortizzabili; documentazione
amministrativa inerente le scorte di magazzino). Sarebbe opportuno inoltre, ai
fini di poter effettuare la verifica di congruità della offerte sulla base di
una omogenea documentazione di analisi dei prezzi, prevedere nel bando il
modello su cui redigere le analisi. Tale modello, sia per appalti di lavori, sia
per appalti di servizi e forniture, può essere predisposto sulla base delle
disposizioni di cui all’articolo 34, comma 2, del DPR n. 554/1999, stabilendo,
inoltre, quale sia il minimo delle percentuali delle spese generali e dell’utile
da prevedere nelle analisi.
Peraltro occorre valutare che la verifica di anomalia non ha per oggetto la
ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando,
invece, ad accertare se l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile o
inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta
esecuzione dell’appalto.
Non esiste, quindi, una tipizzazione normativa “chiusa” degli elementi di
possibile giustificazione, valendo semmai un limite logico-sistematico
desumibile dalla formula dell’articolo 87 comma 1, del d.lgs. 163/2006 per cui
“Quando un’offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede
all’offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle
già presentate a corredo dell’offerta, ritenute pertinenti in merito agli
elementi costitutivi dell’offerta medesima”.
Di conseguenza, ad esempio, ai fini della verifica di congruità dell’offerta, le
imprese concorrenti ben possono produrre quali elementi giustificativi anche le
voci di ricavo generate dai cosiddetti servizi aggiuntivi, ove questi ultimi si
atteggino quali elementi intrinseci alla prestazione principale oggetto di
offerta (cfr. parere dell’Autorità n. 45/2007; TAR Lazio - Roma - Sezione III -
Sentenza 14 febbraio 2008 n. 1370, Consiglio di Stato, n. 3981/2008). Il quadro
normativo sembra, dunque, autorizzare a sostenere che non è affatto inibito
all’offerente di supportare l’economicità dell’offerta sulla base di altre
iniziative imprenditoriali purché strettamente correlate all’appalto, in quanto
connesse funzionalmente all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto.
Inoltre, nella procedura di verifica di anomalia, è ammissibile la modifica
delle giustificazioni relative alle varie componenti del prezzo dell’offerta,
ferma restando la immodificabilità dell’offerta stessa nel suo complessivo
importo economico. Infatti, è opportuno distinguere tra offerta - immodificabile
- e parametri dimostrativi della affidabilità e remuneratività dell’offerta, che
non possono certo dirsi predeterminati e fissati una volta per tutte con la
presentazione della stessa, essendo essi influenzati da una molteplicità di
elementi per loro natura variabili (condizioni di mercato delle materie prime e
dei semilavorati, credito contrattuale, andamento del mercato del lavoro,
economie di scala, costi di mano d’opera, legislazione fiscale e previdenziale)
(cfr. CdS - sezione VI- Sentenza 21 maggio 2009 n. 3146).
Sempre ai fini della verifica sostanziale delle offerte, l’articolo 89, comma 3,
del Codice stabilisce che nella predisposizione delle gare di appalto le
stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico (importo a
base di gara) sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come
determinato ai sensi dell’articolo 87, comma 2, lettera g), ovvero come
determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministero del Lavoro e delle
Politiche Sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione
collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle
norme in materia di previdenza e assistenza, dei diversi settori merceologici e
delle differenti aree territoriali. La disposizione va collegata con le
disposizioni di cui all’articolo 87, commi 3 e 4, del Codice che stabiliscono
rispettivamente che “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti
salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla
legge” e “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza
…………”.
Dalla disposizione appare evidente, da una parte, la conferma che a base di gara
deve sempre esserci un importo massimo e, dall’altra, l’intenzione del
legislatore di implementare il necessario rispetto della regolarità
dell’impiego, della tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, fin dal
momento della determinazione dell’importo contrattuale posto a base di gara,
parametro fondamentale per la definizione delle offerte economiche da parte
degli operatori economici.
Allo stesso tempo, la scelta legislativa mira a tutelare la par condicio dei
concorrenti, atteso che la garanzia del rispetto del costo del lavoro
determinato dalla contrattazione collettiva di categoria, ovvero delle imprese
che esercitano l’attività dedotta in gara e che sono potenziali partecipanti
alla medesima, non consente a ciascun operatore di individuare liberamente il
contratto collettivo da applicare, ma rappresenta un unico criterio di
riferimento per tutti i concorrenti.
Le tabelle ministeriali sono redatte in base ai valori ricavabili dalla
contrattazione collettiva dalle norme previdenziali ed assistenziali tenendo
conto dei diversi settori merceologici delle differenti aree territoriali. Si
tratta di valori “medi”, che oltre alle voci salariali, previdenziali e
assicurative minime inderogabili, contemplano altre voci (indennità di
trasferta, straordinario, malattia, infortunio) la cui entità è determinata in
termini “statistici”. Il solo scostamento da tali valori “medi” non è di per sé
sintomatico di un’anomalia dell’offerta ed il concorrente è ammesso a
giustificare le voci di costo inferiori ai valori “medi”, come tali rilevati da
fonti ufficiali. Le tabelle ministeriali pongono, quindi, delle regole di azione
della pubblica amministrazione ai fini della corretta predisposizione dei bandi
di gara, nonché della valutazione delle soglie di anomalia delle offerte dei
partecipanti a gare d’appalto, e non si propongono, invece, di determinare una
misura del costo del lavoro rilevante agli effetti degli appalti pubblici in via
autoritativa, quale intervento regolatorio sui prezzi a fini amministrativi (in
tal senso, CdS, sez. VI, sentenza 21 novembre 2002 n. 6415, TAR Lombardia,
Brescia, sentenza 23 ottobre 2007 n. 915, TRGA Trentino Alto Adige, Trento
sentenza 23 giugno 2008 n. 154). Conseguentemente, al decreto ministeriale di
determinazione periodica del costo del lavoro non può che attribuirsi un valore
meramente ricognitivo del costo del lavoro formatosi in un certo settore
merceologico sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione
collettiva, non potendo peraltro, mediante l’imposizione di determinati
parametri nella formulazione delle offerte, eventualmente pregiudicare la
partecipazione alle procedure di gara di operatori economici che, per
particolari ragioni giuridico-economiche, valutate dalla stazione appaltante in
sede di accertamento della congruità dell’offerta, possano presentare offerte
più vantaggiose.
Qualora il costo del personale contenuto nell’offerta risulti di gran lunga
inferiore a quello minimo indicato dal Ministero del Lavoro e non sia stato
nemmeno giustificato, l'offerta viene a porsi in contrasto con l’articolo 86,
comma 3 bis, del Codice, ai sensi del quale, nella valutazione dell’anomalia
delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute a valutare che il
valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del
lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro
e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla
contrattazione collettiva, delle norme in materia previdenziale ed
assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree
territoriali.
Per quanto riguarda le problematiche attinenti alle giustificazioni per i costi
della sicurezza per i servizi e forniture si richiama quanto affermato nella
Determinazione dell’Autorità n. 3 del 05/03/2008. Per quanto riguarda i lavori
pubblici, ai sensi dell’articolo 87, comma 4 e 86, comma 3- ter non sono ammesse
giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza.
Infine, per quanto attiene alla motivazione del giudizio di anomalia, nel caso
di giudizio negativo, la stessa deve essere necessariamente rigorosa e puntuale
(per consentire al concorrente dichiarato anomalo di avere consapevolezza delle
motivazioni poste a base della valutazione di anomalia ed, eventualmente, per
poter efficacemente chiedere di sindacare in sede giurisdizionale il
provvedimento a lui avverso); nel caso di giudizio positivo, la motivazione può
essere meno analitica, potendo essere costruita per relationem alle
giustificazioni fornite dal concorrente, se congrue ed articolate e se, ad
esempio, il ribasso non sia eclatante (cfr. tra le ultime CdS sez. V 11/07/ 08,
n. 3481).
Sulla base di quanto sopra considerato
IL CONSIGLIO
1) Ritiene che, al fine di rispettare i principi di legittimità, trasparenza e
correttezza, nonché le indicazioni della giurisprudenza, i documenti di gara
debbano essere predisposti e le verifiche effettuate nel rispetto delle
indicazioni riportate nelle sopra esposte considerazioni.
2) Ritiene ammissibile che le singole fasi istruttorie della verifica di
anomalia siano svolte in contemporanea; ossia l’esame delle giustificazioni, a
partire dalla migliore offerta, può essere svolto contemporaneamente all’avvio
dei sub-procedimenti delle altre offerte, anche se non ancora concluse le
precedenti, secondo l’ordine progressivo dei ribassi offerti.
Roma, 8 luglio 2009
Il presidente: GIAMPAOLINO
Il relatore: BOTTO
09A09302
ITALO ORMANNI, direttore
ALFONSO ANDRIANI, redattore
DELIA CHIARA, vice redattore