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Determinazione 16 luglio 2009
Autorità per la vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Problematiche applicative delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti. (Determinazione n. 7/2009).
(GU n. 177 del 1-8-2009)
L'AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E
FORNITURE
Premessa.
Sono pervenuti all'Autorita' numerosi quesiti interpretativi in merito
alle problematiche applicative della nuova disciplina delle opere a
scomputo degli oneri di urbanizzazione introdotta nel decreto
legislativo n. 163 del 12 aprile 2006 (d'ora innanzi «Codice») dal
decreto legislativo n. 152/2008 (cd. terzo decreto correttivo).
Stante la complessita' del tema, l'Autorita' ha deliberato di adottare
un atto a carattere generale contenente indicazioni applicative
relativamente alla disciplina delle opere a scomputo degli oneri di
urbanizzazione. A tal fine sono state svolte due audizioni in data 9 e
24 giugno 2009 con gli operatori del mercato e le amministrazioni
competenti ed i rappresentanti della conferenza dei Presidenti delle
regioni.
Il quadro giuridico-normativo.
1. La materia delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e'
stata negli ultimi anni ripetutamente oggetto di intervento da parte del
legislatore nazionale nella materia degli appalti pubblici, dalla legge
Merloni-quater al Codice dei contratti (questo ultimo con tre discipline
diverse); e cio' a seguito dell'intervento della Corte di giustizia con
la sentenza 12 luglio 2001 C399/1998, «Scala 2001». La regolamentazione
dell'istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo risale alla
normativa in materia urbanistica, secondo la quale la realizzazione di
tali opere condiziona il rilascio del permesso di costruire. L'art. 31
della legge n. 1150/1942 (ora art. 12 del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 - Testo unico delle disposizioni
legislative e regolamentari in materia edilizia) stabilisce, infatti,
che il rilascio della concessione edilizia e' in ogni caso subordinato
all'esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione,
da parte dei Comuni, dell'attuazione delle stesse nel successivo
triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle
medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della concessione.
Si puo', pertanto, affermare che la preventiva, necessaria,
urbanizzazione delle aree in funzione delle costruzioni edilizie
costituisca un principio fondamentale che la normativa urbanistica
italiana ha progressivamente consolidato (legge n. 1150/1942; legge n.
765/1967; legge n. 10/1977, decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/2001); non diversamente hanno disposto le diverse
leggi regionali, sulle quali, peraltro, la presente analisi non si
sofferma espressamente. L'obbligo di pagare gli oneri di urbanizzazione
primaria e secondaria in caso di esecuzione di un certo tipo di opere
edilizie e' sorto con l'entrata in vigore della legge 6 agosto 1967
numero 765 (art. 8), al quale si e' aggiunto quello inerente il
contributo commisurato al costo di costruzione con l'art. 6 della legge
28 gennaio 1977, numero 10 (la cosiddetta legge Bucalossi). Queste
disposizioni sono state tutte trasfuse nell'art. 16 del Testo unico
sull'edilizia che, ai commi 7, 7-bis e 8 del decreto del Presidente
della Repubblican. 380/2001, stabilisce la suddivisione in oneri di
urbanizzazione primaria e secondaria. Il rilascio del permesso di
costruire da parte di una amministrazione comporta, pertanto, per il
privato «la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza
degli oneri di urbanizzazione nonche' al costo di costruzione» (art. 16,
comma 1, del decreto del Presidente della Repubblican. 380/2001). Come
sostenuto dalla giurisprudenza, gli oneri di urbanizzazione sono dovuti
«in ragione dell'obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere
di trasformazione del territorio» (Cons. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2006,
n. 159). Il legislatore ha previsto con l'art. 11, primo comma, della
legge n. 10/1977, ora trasfusa con modifiche nell'art. 16, comma 2 del
Testo Unico dell'edilizia, la possibilita' di scomputare la quota del
contributo relativa agli oneri di urbanizzazione, nel caso in cui il
titolare del permesso di costruire o attuatore del piano si obblighi a
realizzarle direttamente. Tra l'operatore privato e l'amministrazione
viene stipulata una convenzione che accede al permesso di costruire
nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le
modalita' della loro esecuzione, la loro valutazione economica e le
garanzie dell'adempimento, imprimendo cosi' una connotazione negoziale
al rapporto tra la pubblica amministrazione ed il privato. Lo stesso
art. 16 sopra citato stabilisce, poi, che le opere cosi' realizzate sono
acquisite al patrimonio indisponibile del Comune. La ratio
dell'istituto, che ha avuto una vasta applicazione nella pratica, va
individuata nella possibilita' offerta all'amministrazione locale di
dotarsi di opere di urbanizzazione senza assumere direttamente i rischi
legati alla loro realizzazione. Come, quindi, previsto dall'art. 16,
comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 380/2001, il
privato attuatore del piano e/o titolare del permesso di costruire,
debitore del versamento degli oneri di urbanizzazione, puo' adempiere
all'obbligo costituito dal pagamento del contributo relativo agli oneri
di urbanizzazione, mediante l'esecuzione diretta delle opere di
urbanizzazione.
2. Su tale assetto normativo e' intervenuta la citata pronuncia della
Corte Europea «Scala 2001» che ha affermato: «La direttiva del Consiglio
14 giugno 1993, n. 93/37/CE, che coordina le procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in
materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale
direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un
piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il
rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera
eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi. La
Corte di giustizia ha precisato che «Sulla scorta delle considerazioni
che precedono, occorre concludere che la realizzazione diretta di
un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalita' previste
dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un ''appalto
pubblico di lavori'' ai sensi della direttiva» (punto 97). In sostanza,
la Corte ha sostenuto che le opere di urbanizzazione sono da ritenere
pubbliche sin dalla loro origine (quindi anche se eseguite su proprieta'
privata e se formalmente di proprieta' privata prima del passaggio al
patrimonio pubblico); la realizzazione delle opere in luogo del loro
pagamento conferma la natura patrimoniale del contratto, con riflessi
sui pubblici interessi.
A seguito di tale pronuncia, dopo la circolare 18 dicembre 2001, n. 462
del Ministero delle infrastrutture e trasporti, il legislatore italiano
e' intervenuto piu' volte cercando di contemperare le finalita' ed i
principi della normativa nazionale con i principi enunciati dalla Corte
di giustizia.
Venne modificato, dapprima, l'art. 2, comma 5, della legge. n. 109/1994,
introducendo l'obbligo, per i privati che si fossero impegnati a
realizzare opere a scomputo, di affidare le stesse nel rispetto delle
procedure di gara previste dalla direttiva 93/37/CEE. Tale obbligo,
tuttavia, era limitato al caso (raro) in cui le singole opere di
urbanizzazione superavano la soglia comunitaria. Con l'approvazione del
codice dei contratti il quadro normativo si e' evoluto nella direzione
di un piu' esteso assoggettamento delle opere a scomputo alle procedure
di evidenza pubblica. La Corte costituzionale con sentenza 28 marzo
2006, n. 129 e con sentenza 13 luglio 2007, n. 269 ha affermato l'illegittimita'
costituzionale delle norme regionali che non prevedono l'obbligo di
affidamento mediante procedure di evidenza pubblica, di tutti i lavori
infrastrutturali di interesse generale, da chiunque effettuati, di
importo pari o superiore alla soglia comunitaria. L'Autorita' con la
determinazione n. 4 del 2008 ha esteso la portata dell'art. 32, comma 2,
lettera g), del codice dei contratti a tutti i piani urbanistici e agli
accordi convenzionali, comunque denominati, stipulati tra privati e
amministrazioni (cosiddetti
«accordi complessi», compresi gli accordi di programma) che prevedano
l'esecuzione di opere destinate a confluire nel patrimonio pubblico, con
la sola eccezione di «accordi complessi» stipulati in seguito a
procedura di evidenza pubblica originaria per la scelta del privato
sottoscrittore dell'accordo, nel qual caso non e' richiesta una gara di
«secondo livello» per la scelta dell'esecutore delle opere. Il
legislatore e' da ultimo intervenuto sulla materia con il decreto
legislativo n. 152/2008, cd. terzo decreto correttivo che, in linea
generale, introduce due novita' fondamentali:
a) non c'e' piu' alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria
e opere di urbanizzazione secondaria, unificate sotto la medesima
disciplina;
b) tutte le opere, a prescindere dal loro importo (inferiore, pari o
superiore alla soglia comunitaria), sono ricondotte nella disciplina del
Codice dei contratti e differenziate, in base all'importo,
esclusivamente sotto il profilo della procedura applicabile.
Le questioni controverse.
3. Dubbi interpretativi sono stati sollevati nei quesiti pervenuti
all'Autorita' e nelle osservazioni emerse nel corso delle audizioni. Con
riguardo alle opere di importo pari o superiore alla soglia comunitaria,
l'art. 32, comma 1, lettera g) dispone l'applicazione dei Titoli I, IV e
V del codice, ai «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti
privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta
l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale
del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'art.
16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001,
n. 380, e dell'art. 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150.
L'amministrazione che rilascia il permesso di costruire puo' prevedere
che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione,
l'avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti
all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di
costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con
l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate,
allegando lo schema del relativo contratto di appalto.
L'amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara
con le modalita' previste dall'art. 55. Oggetto del contratto, previa
acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la
progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L'offerta relativa al
prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la
progettazione definitiva ed esecutiva, per l'esecuzione dei lavori e per
gli oneri di sicurezza».
La disciplina sopra riportata, per le opere a scomputo sopra soglia,
prevede quindi sia l'ipotesi della gara indetta dal privato per la
realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia l'ipotesi
dell'esercizio da parte dell'amministrazione delle funzioni di stazione
appaltante. Infatti, la norma dispone che l'amministrazione che rilascia
il permesso di costruire puo' prevedere che il soggetto che richiede
tale permesso presenti con la relativa istanza un «progetto preliminare»
delle opere da eseguire, allegando lo schema del contratto di appalto;
sulla base di tale progetto l'amministrazione potra' quindi indire una
gara. In sostanza, quando il privato sceglie di eseguire opere di
urbanizzazione invece di pagare i relativi oneri, si puo' prevedere che
lo stesso gestisca interamente la procedura ovvero che una parte del
procedimento (la gara) sia da gestita dall'amministrazione.
Occorre, anzitutto, analizzare il profilo soggettivo della disciplina in
questione. Al riguardo, si puo' ritenere che l'art. 32, comma 1, lettera
g), configuri una titolarita' «diretta» della funzione di stazione
appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero
titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico
attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione), che, in
quanto «altro soggetto aggiudicatore», e' tenuto ad appaltare tali opere
a terzi, nel rispetto del codice. La disciplina delle opere di
urbanizzazione «a scomputo» e' infatti inserita nell'art. 32 che
identifica l'ambito soggettivo di applicazione del Codice dei contratti,
indicando le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti
aggiudicatori tenuti all'applicazione di tale disciplina. E', quindi, lo
stesso codice ad individuare l'esecutore delle opere a scomputo quale
diretto destinatario, al pari degli altri soggetti privati di cui alla
lettera d), della normativa sulle gare pubbliche. Di conseguenza, il
privato, in qualita' di stazione appaltante, e' esclusivo responsabile
dell'attivita' di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere
di urbanizzazione, fermi restando i poteri di vigilanza e di controllo
che spettano all'amministrazione e che, tra l'altro, comportano
l'approvazione del progetto in linea tecnica ed economica e delle
eventuali varianti in corso di esecuzione e la possibilita' di chiedere
al privato informazioni circa le modalita' di svolgimento della gara
d'appalto. Il quadro degli strumenti di vigilanza puo' essere definito
nell'ambito della convenzione urbanistica o altro atto, pattizio o
unilaterale, d'obbligo in relazione all'attuazione dello strumento
urbanistico.
Per l'individuazione dell'appaltatore, il privato dovra' applicare le
medesime norme cui e' tenuta l'amministrazione quando affida
l'esecuzione di lavori pubblici di corrispondente tipologia ed importo,
escluse le sole disposizioni specificatamente indicate dall'art. 32,
comma 2, secondo il quale non si applicano gli articoli 63, 78, comma 2,
90, comma 6, 92, 128. Trovano, quindi, applicazione, ad esempio, le
procedure di gara previste dal Codice (procedura aperta o ristretta e,
solo nei casi tassativamente indicati dagli articoli 56 e 57, la
procedura negoziata) le norme sulla pubblicita' (articoli 66 e 67),
quelle sul rispetto dei termini (articoli 70-72), sui requisiti di
partecipazione (articoli 38-49), la cauzione provvisoria (art. 75), i
criteri di aggiudicazione (prezzo piu' basso o offerta economicamente
piu' vantaggiosa, articoli 81-84), la disciplina delle offerte anomale
(articoli 86-88), la corresponsione del contributo all'Autorita', le
comunicazioni obbligatorie all'Autorita' per la vigilanza sui contratti
pubblici. Va ricordato, inoltre, che anche su tali appalti l'Autorita'
esercita i propri compiti e poteri di vigilanza.
Il contenuto del contratto d'appalto e' invece determinato dal privato
che agisce in qualita' di stazione appaltante ai sensi degli articoli
1322 e 1323 del codice civile ed e' disciplinato dalle norme del diritto
civile, nel rispetto delle disposizioni contenute nella convenzione
urbanistica, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento e delle
disposizioni sulla procedura di gara (ad esempio la normativa antimafia,
la normativa sulla sicurezza nei cantieri) fermo restando che e' sempre
ammissibile il rinvio alla disciplina pubblicistica dell'appalto di
lavori, almeno con riguardo alle varianti, alle garanzie.
4. Si deve, poi, tenere presente che, per quanto riguarda l'esecuzione
dei lavori, ai sensi dell'art. 32, comma 2, si applicano le norme che
disciplinano il collaudo al fine di garantire la corretta esecuzione del
contratto. Cio' puo' interpretarsi, coerentemente con quanto gia'
affermato dall'Autorita' nella determinazione n. 2 del 2009, nel senso
che spetta alla stazione appaltante privata la nomina dei collaudatori,
mentre va riservato all'amministrazione , nell'ambito della funzione di
vigilanza, il potere di approvare gli atti di collaudo, dal momento che
le opere realizzate devono essere cedute all'amministrazione e confluire
nel patrimonio pubblico. Tale assetto va disciplinato dalla convenzione
urbanistica che puo' prevedere, ad esempio, al fine di garantire
l'interesse pubblico ad una corretta esecuzione delle opere di
urbanizzazione, che fino alla data di approvazione del collaudo
rimangono in vigore le garanzie prestate dal privato all'esatto
adempimento della realizzazione delle opere.
La gara puo' avere ad oggetto la sola esecuzione ovvero la progettazione
e l'esecuzione dei lavori. Si deve tenere presente che, ai sensi
dell'art. 253, comma 1-quinquies del Codice, l'art. 53 si applica ai
bandi pubblicati dopo l'entrata in vigore del regolamento ex art. 5. Di
conseguenza, ai sensi del suddetto articolo, fino all'entrata in vigore
del regolamento, si continuano ad applicare le disposizioni dell'art. 19
(appalto integrato: gara sul progetto definitivo) e 20 della legge n.
109/1994 (appalto concorso, gara sul progetto preliminare).
Non si ritiene ammissibile la partecipazione alla gara del titolare del
permesso di costruire o del piano urbanistico attuativo, anche qualora
sia un'impresa qualificata ex art. 40 del codice, per evidenti ragioni
di conflitto di interesse tra il ruolo di stazione appaltante e di
concorrente alla gara, ne' si ritiene ammissibile una partecipazione
indiretta attraverso soggetti con i quali sussistano rapporti di
controllo ex art. 2359 del codice civile o tali da configurare un unico
centro decisionale.
5. Si pone, poi, il problema di stabilire se degli eventuali risparmi di
spesa, ad esempio per ribasso del prezzo a base d'asta ottenuto in sede
di gara, debba beneficiare il privato titolare del permesso di costruire
che ha assunto l'obbligo di realizzare l'opera a scomputo, ovvero
l'amministrazione locale. Se si muove dal presupposto sopra delineato
che il privato adempie all'obbligo eseguendo la diversa prestazione
della realizzazione delle opere, si puo' concludere che gli eventuali
ribassi debbano rimanere nella disponibilita' del privato, cosi' come
eventuali costi aggiuntivi sono a carico dello stesso secondo una logica
di rischio imprenditoriale. In sostanza, fatte salve pattuizioni diverse
in sede di convenzione urbanistica, il costruttore adempie compiutamente
il proprio obbligo con la realizzazione dell'opera a regola d'arte ed il
suo trasferimento al Comune, con la conseguenza che l'eventuale
risparmio sui costi dell'esecuzione dell'opera stessa rispetto al valore
stimato ex ante ai fini dello scomputo degli oneri, come anche gli
eventuali costi aggiuntivi, rimane irrilevante per l'amministrazione.
6. Si pone, inoltre, la questione dell'individuazione del valore di
riferimento sia ai fini della determinazione dell'importo degli oneri da
scomputare, sia per accertare il superamento della soglia di rilievo
comunitario. Si ritiene che il valore delle opere su cui commisurare
l'importo degli oneri da scomputare sia costituito dal quadro economico
del progetto presentato dal privato (ai sensi dell'art. 17 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999) ed approvato
dall'amministrazione .
Per quanto riguarda l'individuazione della soglia di valore, secondo
quanto affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza 21 febbraio
2008 (C-412/2004), l'importo di stima che deve essere considerato e'
rappresentato dal valore globale dei differenti lavori, sommando i
valori dei diversi lotti, qualora le opere da realizzare siano suddivise
in lotti, fatta salva l'applicazione della regola prevista dall'art. 29,
comma 7, lettera c) del Codice. Devono dunque essere cumulativamente
considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche
se appartenenti a diversi lotti, la cui esecuzione e' in capo al singolo
titolare del permesso di costruire. Rimane comunque possibile, ove
esigenze temporali o tecniche lo richiedano, l'effettuazione di distinte
gare d'appalto, fermo restando che la normativa di riferimento e'
individuata in base all'importo complessivo delle opere da appaltarsi.
Si deve tenere presente, inoltre, che l'art. 29, comma 4, vieta il
frazionamento dell'appalto solo laddove lo stesso sia artificiosamente
finalizzato ad evitare l'applicazione delle norme comunitarie.
7. La seconda procedura indicata dall'art. 32, comma 1, lettera g) del
codice per la realizzazione delle opere a scomputo, prevede che il
privato:
a) presenti un «progetto preliminare»;
b) indichi il termine massimo per l'esecuzione dei lavori;
c) depositi un schema di contratto di appalto.
L'Amministrazione procede in qualita' di stazione appaltante ad indire
una gara per l'affidamento in appalto, mediante procedura aperta o
ristretta, dei lavori definiti nel progetto preliminare. Per partecipare
alla gara i concorrenti debbono presentare, oltre all'offerta economica,
il progetto definitivo delle opere di urbanizzazione, e l'offerta deve
indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione
definitiva e quella esecutiva, per l'esecuzione dei lavori, nonche' per
gli oneri della sicurezza. Si tratta dell'appalto previsto dall'art. 53,
comma 2, lettera c) del codice che, come sopra ricordato, e' attualmente
sospeso, ma essendone il contenuto sostanziale riprodotto nell'art. 32,
si puo' ritenere applicabile alla fattispecie in esame. Per quanto
riguarda la qualificazione del concorrente, poiche' l'oggetto
dell'appalto e' la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori, si
ritiene che lo stesso deve possedere i requisiti per i progettisti,
ovvero avvalersi di progettisti qualificati per la progettazione, ai
sensi dell'art. 53, comma 3, del codice dei contratti.
Dal momento che deve essere valutato in sede di offerta il progetto
definitivo, ne discende la necessita' di utilizzare il criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, secondo quanto previsto
dagli articoli 83 e 84 del Codice. L'amministrazione potra' utilizzare
la procedura aperta o ristretta, fermo restando che l'art. 55, comma 2,
del codice prevede che le stazioni appaltanti utilizzino di preferenza
la procedura ristretta quando il contratto non ha per oggetto la sola
esecuzione.
8. Con riguardo alla procedura in esame ci si e' chiesto, poi, se il
privato (attuatore del piano o titolare del permesso di costruire) vi
possa prendere parte o debba invece essergli interdetta la
partecipazione. Al riguardo, se da un parte si deve fare riferimento
alla regola sancita dall'art. 90, comma 8, del Codice, per cui «gli
affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli
appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonche' agli eventuali
subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attivita'
di progettazione», dall'altra tale regola appare di stretta
interpretazione in quanto limitativa della liberta' di iniziativa dei
privati (cfr. anche la sentenza della Corte di giustizia 3 marzo 2005
C-21/03 e C-34/03 che ha ritenuto non conforme una norma con cui non
viene ammessa la presentazione di una domanda di partecipazione o la
formulazione di un'offerta per un appalto pubblico di lavori, di
forniture o di servizi, da parte di una persona chi sia stata incaricata
della ricerca, della sperimentazione, dello studio o dello sviluppo di
tali lavori, forniture o servizi, senza che si conceda alla medesima la
possibilita' di provare che, nelle circostanze del caso di specie,
l'esperienza da essa acquisita non ha potuto falsare la concorrenza).
Quindi, tale divieto si puo' considerarsi violato solo qualora la
progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione sia stata
direttamente curata dall'impresa titolare del permesso di costruire (o
del piano urbanistico attuativo), e non anche qualora quest'ultima abbia
semplicemente svolto il ruolo di committente di tale progettazione
preliminare. All'esecuzione delle opere realizzate a scomputo con la
procedura dell'appalto di progettazione ed esecuzione indetta
dall'amministrazione si applica il disposto dell'art. 32, comma 2, in
base al quale l'esecuzione del contratto per i lavori affidati ai sensi
della lettera g) del comma 1 e' regolata dal Codice unicamente per
quanto attiene al collaudo dell'opera. La norma non distingue, infatti,
tra le due ipotesi alternative di affidamento previste. Sulla base della
previsione sopra ricordata si deve considerare ammissibile la stipula
del contratto di appalto da parte del privato titolare del permesso di
costruire con l'impresa esecutrice dei lavori. Tale soluzione risulta
del resto coerente con la circostanza che la disposizione in esame
disciplina la realizzazione di lavori a scomputo da parte del privato
titolare del permesso di costruire, identificando cosi' in tale soggetto
il committente di tali opere.
9. L'art. 122, comma 8, del Codice dispone che le opere di
urbanizzazione di importo inferiore ad euro 5.150.000 sono affidate
mediante la procedura prevista dall'art. 57, comma 6, cioe' mediante
procedura negoziata, senza preventiva pubblicazione di bando,
individuando almeno cinque operatori economici, adeguatamente
qualificati, da invitare simultaneamente a presentare offerta. Il rinvio
operato dall'art. 122, comma 8, all'art. 32, richiama le due distinte
modalita' di realizzazione delle opere a scomputo previste dalla norma
citata ovvero:
a) il privato titolare del permesso di costruire applica per la
realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione la
procedura prevista dall'art. 57, comma 6, del codice;
b) la pubblica amministrazione acquisisce dal privato titolare del
permesso di costruire il progetto preliminare e bandisce la gara per la
realizzazione delle opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione e
procede applicando la procedura prevista dall'art. 57, comma 6, del
codice.
La disposizione rientra, infatti, nel Titolo I della Parte II del
decreto legislativo n. 163/2006, introdotto dall'art. 121, il quale
stabilisce che ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi,
forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si
applicano, oltre alle disposizioni della parte I, della parte IV e della
parte V, anche le disposizioni della parte II, in quanto non derogate
dalle norme della stesso titolo. Le previsioni definite dall'art. 122,
comma 8, del Codice hanno quindi natura derogatoria rispetto al quadro
di disciplina complessiva delle procedure di gara stabilito nella parte
II e nello stesso art. 122.
10. Si pone, altresi', la questione delle regole che deve seguire il
privato per l'affidamento della progettazione, problematica che riguarda
tutte le procedure previste per la realizzazione delle opere a scomputo.
Al riguardo, in linea generale, le ragioni individuate dalla
giurisprudenza comunitaria per l'applicazione delle regole della gara
pubblica sembrano valide anche per l'affidamento dei servizi di
ingegneria e di architettura. Se da un parte, infatti, l'art. 32,
lettera g), si riferisce ai «lavori pubblici» realizzati a scomputo,
dall'altra il comma 2 dell'articolo 32 esclude per le opere a scomputo
la sola applicazione dell'art. 90, comma 6, e l'art. 92 e non l'art. 91
sull'affidamento della stessa. Qualora, tuttavia, non sussista, ne' il
presupposto contrattuale ne' il carattere di onerosita' della
prestazione poiche' il valore della progettazione non e' compensato con
gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un momento
antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non sembra
possano ricorrere i principi che impongono la gara. Se il costo del
«progetto preliminare» va, invece, a scomputo degli oneri di
urbanizzazione, evidentemente lo stesso deve essere affidato nel
rispetto delle procedure dell'articolo 91 del codice. Qualora il privato
intenda realizzare le opere mediante un contratto di sola esecuzione
(art. 53, comma 2, lettera a), la progettazione definitiva e la
progettazione esecutiva, poiche' redatte a cura del titolare del
permesso di costruire dopo il rilascio del permesso di costruire o dopo
la stipula della convenzione urbanistica, vanno affidate a progettisti
ai sensi dell'art. 91 del codice.
11. Infine, il decreto legislativo n. 152/2008 non contiene alcuna
disposizione volta a delineare il regime transitorio delle opere di
urbanizzazione a scomputo, contrariamente a quanto fatto con la versione
originaria del Codice che, invece, in ordine alle opere di
urbanizzazione secondarie sotto soglia comunitaria, aveva prrevisto
specifiche norme. In assenza di disposizioni transitorie specifiche, per
disciplinare i rapporti giuridici pendenti (cioe' gia' sorti sotto il
vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui
entra in vigore quella nuova) occorre fare riferimento ai principi
generali in materia di successione delle leggi nel tempo ed in
particolare a quello del «tempus regit actum», di cui all'art. 11 delle
disposizioni preliminari al codice civile. Pertanto, le procedure
avviate con la pubblicazione del bando in vigenza del precedente regime
possono proseguire e restano insensibili alla disciplina introdotta dal
terzo decreto correttivo. La questione appare particolarmente rilevante
per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo d'importo inferiore
alla soglia comunitaria, in quanto in questo caso si passa da un regime
di affidamento «diretto» ad una procedura negoziata che, seppur non
preceduta dalla pubblicazione di un bando, e' caratterizzata dall'invito
rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti. Si ritiene, al
riguardo, che occorra fare riferimento alla stipula della convenzione
urbanistica, quale momento in cui si sostanzia l'accordo di volonta' tra
il Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano
urbanistico, che contiene anche l'impegno del privato a realizzare a
propria cura e spese le opere di urbanizzazione.
Sulla base di quanto sopra considerato:
Il Consiglio ritiene che:
1. l'art. 32, comma 1, lettera g), primo periodo, del Codice configura
una titolarita' «diretta», ex lege, della funzione di stazione
appaltante in capo al privato titolare del permesso di costruire (ovvero
titolare del piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico
attuativo contemplante l'esecuzione di opere di urbanizzazione) che in
quanto «altro soggetto aggiudicatore» e' tenuto ad appaltare le opere di
urbanizzazione a terzi nel rispetto della disciplina prevista dal Codice
e, in qualita' di stazione appaltante, e' esclusivo responsabile
dell'attivita' di progettazione, affidamento e di esecuzione delle opere
di urbanizzazione primarie e secondarie, ferma restando la vigilanza da
parte dell'amministrazione consistente, tra l'altro, nell'approvazione
del progetto e di eventuali varianti;
2. gli eventuali risparmi di spesa rimangono nella disponibilita' della
stazione appaltante privata, cosi' come eventuali costi aggiuntivi sono
a carico dello stesso privato;
3. il collaudo, come gia' affermato nella determinazione n. 2 del 25
febbraio 2009, costituisce attivita' propria della stazione appaltante
e, quindi, del soggetto privato titolare del permesso di costruire,
ferma restando la funzione di vigilanza da parte dell'amministrazione
che va esplicata nell'approvazione degli atti di collaudo;
4. nell'ipotesi in cui, ai sensi dal secondo periodo dell'art. 32, comma
1, lettera g) del codice, la gara sia bandita dall'amministrazione
pubblica, non e' preclusa la partecipazione alla stessa del privato
titolare del premesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo)
purche' qualificato ex art. 40 del codice e purche' non abbia
direttamente curato la redazione della progettazione preliminare;
5. nell'ipotesi di cui al punto 4, il contratto d'appalto viene
stipulato dal titolare del premesso di costruire (o del piano
urbanistico attuativo);
6. l'affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo di importo
inferiore alla soglia comunitaria, secondo quanto previsto dall'art.
122, comma 8 del Codice, avviene mediante la procedura negoziata
prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice, sia nel caso in cui le
funzioni di stazione appaltante siano svolte dal privato, sia nel caso
le stesse siano in capo all'amministrazione;
7. il privato, ai fini dell'affidamento della progettazione, deve
rispettare l'art. 91 del Codice, eccezion fatta per i casi in cui, non
sussistendo ne' il presupposto contrattuale ne' il carattere di
onerosita' della prestazione, poiche' il valore del progetto non e'
compensato con gli oneri di urbanizzazione in quanto predisposto in un
momento antecedente alla stipula della convenzione urbanistica, non
ricorrono i principi che impongono la gara;
8. alle opere di urbanizzazione primaria a scomputo di importo inferiore
alla soglia comunitaria comprese nelle convenzioni urbanistiche
stipulate prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n.
152/2008, si applica la disciplina previgente;
9. l'affidamento e l'esecuzione delle opere di urbanizzazione sono
sottoposti alla vigilanza dell'Autorita';
10. i dati riguardanti l'affidamento e la realizzazione delle opere di
urbanizzazione sono compresi nelle comunicazioni obbligatorie
all'Osservatorio dei contratti pubblici.
Roma, 16 luglio 2009
Il presidente: Giampaolino