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Determinazione 25 febbraio 2009
Autoritą per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Affidamento degli incarichi di collaudo di lavori pubblici a seguito dell'entrata in vigore del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152. (Determinazione n. 2).
(GU n. 64 del 18-3-2009)
Considerato in
fatto.
Con l'emanazione del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152, recante
ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, (d'ora innanzi «Codice») sono state apportate importanti
modifiche alla disciplina degli affidamenti degli incarichi di collaudo. In
particolare, all'art. 120, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici, e'
stabilito l'obbligo per le stazioni appaltanti di valutare in via prioritaria l'idoneita'
dei propri dipendenti, o di diversa amministrazione aggiudicatrice,
all'espletamento dell'incarico di collaudo, sulla base di adeguati requisiti,
ammettendo il ricorso a professionisti esterni, nel rispetto dei principi e
della normativa comunitaria, solo in caso di carenza di personale idoneo alla
prestazione, accertata dal responsabile del procedimento.
E' stato inoltre inserito all'art. 91, commi 1 e 2, il riferimento espresso al
collaudo nell'ambito delle attivita' rientranti nei servizi attinenti
all'ingegneria e architettura oggetto delle procedure concorsuali.
Il quadro normativo in materia, con riguardo ai lavori pubblici, e' poi
completato dalle disposizioni dell'art. 141 ove, nel prevedere la nomina da
parte della stazione appaltante da uno a tre tecnici per l'attivita' di collaudo
e le incompatibilita' con le attivita' di progettazione, direzione, vigilanza ed
esecuzione lavori, si rinvia al regolamento ex art. 5 del Codice la fissazione
dei requisiti professionali dei collaudatori in relazione alle caratteristiche
dell'opera, nonche' le modalita' di espletamento dell'incarico e la redazione
del certificato di collaudo, sostituito dal certificato di regolare esecuzione
per lavori di importo pari o inferiore a 500.000 euro.
L'Autorita' ha gia' avuto modo di occuparsi della materia con l'atto di
regolazione n. 6/1999 concernente gli incarichi di progettazione e le altre
prestazioni tecniche connesse alla realizzazione dell'opera, con riguardo alla
previgente disciplina in materia di lavori pubblici ai sensi della legge n.
109/1994, anche sotto il profilo della compatibilita' degli incarichi con il
rapporto di pubblico impiego e con l'atto di regolazione n. 28/2000 relativo
alle problematiche connesse alla nomina dei collaudatori nel caso di lavori
ammessi a finanziamento pubblico.
Stante il rilievo della questione e l'interesse che riveste sia per le stazioni
appaltanti sia per le categorie professionali coinvolte, l'Autorita' ha
convocato in audizione gli operatori del settore.
Alla luce delle osservazioni formulate in tale sede, l'Autorita' fornisce alcune
indicazioni al riguardo.
Considerato in diritto.
1. Le problematiche riscontrate derivano in primo luogo dalla particolare
natura del collaudo - in passato oggetto di attenzione da parte della dottrina e
della giurisprudenza con riferimento quasi esclusivo ai lavori pubblici -
nell'ambito del processo amministrativo relativo all'esecuzione di un'opera
pubblica, nonche' dalla evoluzione normativa in materia, imprescindibilmente
condizionata dagli orientamenti assunti dalle istituzioni comunitarie.
Il collaudo nell'ordinamento nazionale costituisce il momento conclusivo
dell'iter realizzativo di un'opera pubblica mediante il quale l'amministrazione
accerta la conformita' della stessa alle pattuizioni contrattuali e alle regole
dell'arte.
Nell'attivita' di collaudo sono compresi atti di diversa natura, strumentali
rispetto alla dichiarazione finale di accettazione dell'opera. Si possono
distinguere tre momenti essenziali: la verifica dell'opera, eseguita in
contraddittorio con l'appaltatore, l'emissione del certificato di collaudo e
l'approvazione del collaudo da parte dell'amministrazione. L'espletamento
dell'incarico comporta sopralluoghi, accertamenti, saggi e verifiche tecniche
secondo quanto prescritto dalla normativa di settore, esame della documentazione
relativa al progetto, alla contabilita' e di ogni altro atto richiesto al
responsabile del procedimento, nonche' delle eventuali riserve iscritte
dall'appaltatore e non risolte in via amministrativa. I dati riscontrati e le
considerazioni svolte confluiscono in una particolareggiata relazione, mentre il
certificato di collaudo rappresenta l'atto conclusivo recante l'accertamento
tecnico sulla rispondenza dell'opera al dovuto e la verifica del credito finale
dell'appaltatore.
In passato l'incarico di collaudo veniva affidato in modo fiduciario ai
funzionari interni dell'amministrazione, a dipendenti pubblici o a
professionisti esterni sulla base di elenchi. L'affidamento esterno su base
fiduciaria e' stato eliminato a seguito delle censure mosse dalla Commissione
europea, in relazione alla natura di servizio del collaudo, soggetto alle
procedure ad evidenza pubblica per la scelta dell'affidatario dell'incarico. La
Commissione europea ha infatti rilevato che tale attivita' rientra fra i servizi
elencati nell'allegato IA della direttiva n. 92/50, ora allegato IIA della
direttiva n. 2004/18, in particolare nella categoria 12 comprendente i servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria.
Il legislatore nazionale, a seguito della procedura d'infrazione (cfr. sentenza
della Corte di giustizia C.E. 21 febbraio 2008 C412-04), ha adeguato la
disciplina interna ai rilievi formulati dalla Commissione europea con
l'abrogazione, introdotta dalla legge n. 62/2005 (legge comunitaria 2004), art.
24, comma 8, dei commi 8-11 dell'art. 188 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 recanti la previsione di elenchi dei collaudatori presso
il Ministero dei lavori pubblici e le regioni, nell'ambito dei quali le stazioni
appaltanti potevano individuare il professionista cui affidare l'incarico di
collaudo dei lavori pubblici.
L'art. 91, comma 8, del Codice, inoltre ha vietato l'affidamento di attivita' di
progettazione, direzione lavori, collaudo, etc. con . .. «procedure diverse da
quelle previste dal Codice» stesso.
In considerazione di tale mutato orientamento l'Autorita' con la delibera n. 82
del 2007 ed i pareri n 65 e 102 del 2008 ha affermato che il collaudo di lavori
pubblici rientra tra i servizi soggetti alla disciplina del Codice.
Occorre anche rammentare che le disposizioni in materia di collaudo non sono
derogabili dalle normative regionali, come stabilito dalla Corte costituzionale
con le sentenze n. 431/2007 e n. 411/ 2008. Esse attengono infatti alla fase
inerente all'attivita' contrattuale della pubblica amministrazione, che agisce
nell'esercizio della propria autonomia negoziale. Pertanto la disciplina di tale
fase, connotata dall'assenza di poteri autoritativi in capo al soggetto
pubblico, e' da ricondursi all'ambito dell'ordinamento civile, di spettanza
esclusiva del legislatore statale.
Si fa presente che nelle more dell'emanazione del nuovo regolamento continuano
ad applicarsi le disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 (articoli 187-210), seppur nei limiti della compatibilita' con il
Codice come previsto all'art. 253, comma 3 del Codice.
2. Il comma 2-bis dell'art. 120 del Codice afferma, per il collaudo, la natura
di attivita' propria della stazione appaltante, dettando la conseguente regola
applicativa, ovvero l'affidamento di questa attivita' a dipendenti della stessa
stazione appaltante procedente o a dipendenti di amministrazioni aggiudicatrici,
con elevata e specifica qualificazione in riferimento all'oggetto del contratto,
alla complessita' e all'importo delle prestazioni. Pertanto, si puo' ritenere
che lo svolgimento di tale attivita' da parte dei dipendenti delle
amministrazioni aggiudicatrici costituisca compito d'istituto: l'incarico e'
infatti espletato «ratione officii» e non «intuitu personae», risolvendosi la
relativa prestazione in una «modalita' di svolgimento del rapporto di pubblico
impiego». Al riguardo, si richiama quanto gia' rilevato dall'Autorita' nella
determinazione n. 6/1999, con riferimento agli incarichi di progettazione svolti
nell'ambito di pubblici «uffici», ai sensi dell'art. l7, comma 1, lettera a), b)
e c) della legge n. 109/1994.
L'art. 120, comma 2-bis, imponendo un rigoroso accertamento preventivo in capo
alla stazione appaltante in merito alla possibilita' di reperire nell'ambito del
proprio personale la professionalita' idonea alla prestazione, appare volta,
quindi, a limitare il ricorso a professionalita' esterne. A tale obbligo e'
strettamente connesso quello della necessita' di stabilire i criteri ed i
requisiti per la scelta dell'affidatario, dovendo essere comunque garantito il
rispetto dei principi di rotazione e trasparenza, espressamente richiamati al
citato comma 2-bis dell'art. 120 del Codice. L'accertamento con esito negativo,
peraltro, non esaurisce gli adempimenti preliminari della stazione appaltante,
la quale e' tenuta a verificare la possibilita' di affidare il collaudo a
dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Per quanto riguarda il conferimento dell'incarico ai dipendenti, il legislatore
ha attribuito particolare rilievo alla trasparenza, a tutela della quale e'
previsto espressamente che il provvedimento che affida l'incarico a dipendenti
della stazione appaltante o di amministrazioni aggiudicatrici debba riportare la
motivazione, evidentemente anche tenendo conto del rispetto dei criteri
preventivi fissati per le nomine, con l'indicazione degli specifici requisiti di
competenza ed esperienza che hanno determinato la scelta. Questi elementi
possono essere desunti dal curriculum dell'interessato e da ogni altro elemento
in possesso dell'amministrazione.
Momento saliente e' dunque l'individuazione dei criteri da fissare
preventivamente, che devono tener conto della tipologia e della complessita'
dell'intervento.
La ratio di tali disposizioni risiede in due motivazioni: la prima di garantire
che l'attivita' di collaudo sia svolta da tecnici in possesso di adeguata
professionalita' e la seconda di consentire una equa ripartizione dei vantaggi
economici collegati a tale attivita'. Tale seconda motivazione, in realta', non
pare piu' attuale in quanto il collaudo rientra tra le attivita' per le quali e'
riconosciuto 1'incentivo di cui all'art. 92 del Codice (ridotto in modo
consistente da recenti modifiche normative).
La stazione appaltante puo' motivare la scelta sulla base dei seguenti criteri:
1) rispondenza dell'incarico da conferire alle specifiche competenze
professionali, accertate attraverso un esame del curriculum personale, nel
rispetto del principio di proporzionalita';
2) effettiva opportunita' del conferimento dell'incarico al funzionario, in
ragione del complesso delle attivita' gia' assegnategli, nonche' del carico di
lavoro;
3) rotazione degli incarichi.
Al fine di garantire la trasparenza, con cadenza periodica l'elenco dei collaudi
affidati unitamente ai nominativi dei destinatari degli incarichi stessi
dovranno essere resi noti secondo adeguate forme di pubblicita'.
Per quanto riguarda le incompatibilita' disciplinate all'art. 141, comma 5, si
ritiene che esse debbano essere riferite al dipendente, e non all'ufficio di
appartenenza. La responsabilita' delle prestazioni tecniche e', infatti,
personale. Diversamente si rischierebbe di rendere difficoltoso l'affidamento
delle citate attivita' ai dipendenti, con aggravio dei costi per
l'amministrazione, in assenza del rischio, anche solo astratto, di violazione
dell'imparzialita' dell'azione amministrativa.
In merito al compenso spettante ai dipendenti delle amministrazioni
aggiudicatrici, il collaudo e' indicato fra le attivita' tecniche per le quali
all'art. 92, comma 5, del Codice e' stabilito un incentivo nella misura del 2%
dell'importo posto a base di gara, in favore del personale interno coinvolto
nell'espletamento delle stesse. Tuttavia, il decreto legge n. 185/2008
convertito con legge n. 2/2009, all'art. 18 ha ridotto allo 0,5% la quota da
destinarsi alla finalita' del citato art. 92, comma 5, del Codice, disponendo
l'assegnazione del restante 1,5% ad un apposito capitolo dell'entrata del
bilancio dello Stato. Secondo la circolare n. 36 del 23 dicembre 2008 del
Ministero dell'economia e delle finanze, gli enti territoriali, gli enti di
competenza regionale o delle province autonoma di Trento e di Bolzano e gli enti
del Servizio sanitario nazionale non devono procedere al suddetto versamento. La
circolare precisa che le conseguenti economie di spesa incidono in termini
positivi sui rispettivi saldi di bilancio. Va chiarito che la medesima
disposizione dell'art. 92, comma 5, consente ai soggetti di cui all'art. 32,
comma 1, lettere b) e c) di adottare con proprio provvedimento la normativa
sull'incentivo.
Sulla base delle considerazioni sopra svolte e' auspicabile che la remunerazione
della prestazione svolta dai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici
in favore della stazione appaltante sia oggetto di apposite intese fra le
pubbliche amministrazioni, utilizzando l'incentivo ex art. 92, comma 5 del
Codice come termine di raffronto, fatto salvo il rimborso delle spese sostenute
per l'espletamento dell'incarico.
Per quanto riguarda la competenza alla nomina del collaudatore per i contratti
finanziati da diversa amministrazione pubblica, l'Autorita' aveva affermato
nell'atto di regolazione n. 28/2000 che la nomina di collaudatori spetta alle
amministrazioni aggiudicatrici. L'ultimo periodo del comma 2-bis dell'art. 120
dispone ora che nel caso di interventi finanziati da piu' amministrazioni
aggiudicatrici, la stazione appaltante faccia ricorso prioritariamente a
dipendenti appartenenti a queste amministrazioni sulla base di specifiche intese
che disciplinano i rapporti tra le stesse, in caso di carenza del proprio
organico.
Sempre con riguardo alla medesima questione si e' posto anche il quesito se sia
ammissibile, nel caso di concessione di lavori pubblici, frazionare tra due
distinti soggetti (concedente e concessionario) la competenza della nomina
dell'incarico di collaudo statico e quello di collaudo tecnico-amministrativo.
In merito si osserva che questa Autorita', con delibera n. 82 del 2007 ha
ritenuto che l'incarico di collaudo statico debba essere di norma affidato al
medesimo soggetto incaricato del collaudo tecnico-amministrativo o ad un
componente della commissione.
3. Per quanto concerne il collaudo statico, seppure specificamente disciplinato
all'art. 67 del testo unico dell'edilizia di cui al decreto del Presidente della
Repubblica n. 380/2001, esso si configura come attivita' di verifica tecnica,
prevista per determinate strutture, ricompresa fra gli accertamenti oggetto del
collaudo. Soccorrono a tale riguardo sia l'art. 187 del decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999, riprodotto all'art. 215 dello schema di
regolamento ex art. 5, ove si afferma che «. . . il collaudo comprende altresi'
tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore», sia le
osservazioni espresse dal Consiglio di Stato nel parere reso sul terzo decreto
correttivo nell'adunanza del 14 luglio 2008 (riguardo all'art. 92, comma 5, del
Codice), volte a sottolineare l'unitarieta' del collaudo, comprendente
adempimenti di carattere sia piu' propriamente amministrativi sia strettamente
tecnici. La previsione di affidare al soggetto incaricato del collaudo, anche il
collaudo statico, nonche' le verifiche relative al rispetto delle norme
sismiche, contenuta all'art. 188, comma 6, del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e rimasta invariata nello schema di regolamento, sembra
confortare tale conclusione, evidenziando il carattere generale e
onnicomprensivo della prestazione. Cio' comporta che in questo caso il soggetto
affidatario del collaudo deve essere in possesso dei necessari requisiti
(1'ingegnere o l'architetto devono essere iscritti all'albo da almeno dieci
anni). Non vi sono pertanto elementi per discostarsi da quanto gia' affermato
dall'Autorita' nella determinazione n. 43/2000, in relazione al compenso
spettante, qualora l'incarico sia svolto dai dipendenti dell'amministrazione:
esso non puo' che essere riconosciuto ai sensi del citato art. 92, comma 5,
nell'ambito dell'incentivo previsto per le attivita' connesse alla realizzazione
dell'opera, fra le quali e' espressamente richiamato il collaudo.
4. L'art. 120, comma 2-bis, prevede che, qualora la stazione appaltante non
possa ricorrere a propri dipendenti o di altre amministrazioni aggiudicatrici,
l'affidamento dell'incarico di collaudatore ovvero di presidente o componente
della commissione collaudatrice a soggetti esterni avviene secondo le procedure
e con le modalita' stabilite all'art. 91 del Codice, che disciplina gli
affidamenti dei servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria, al di
sopra e al di sotto della soglia di 100.000 euro.
Secondo tale disposizione, per le procedure di affidamento di servizi di
ingegneria e architettura (settori ordinari) di importo compreso fra 100.000
euro e le soglie di applicazione della normativa comunitaria per i servizi di
cui all'art. 28, comma 1, lettera a) e lettera b), del Codice, si applicano le
disposizioni della parte II, titolo II, del Codice per quanto riguarda i
termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicita'. Per le procedure di
affidamento di servizi di ingegneria e architettura di importo pari o superiore
alle soglie di applicazione della normativa comunitaria per i servizi di cui
all'art. 28, comma 1 , lettera a) e lettera b), del Codice, si applicano invece
le disposizioni della parte II, titolo I, del Codice per quanto riguarda i
termini, i bandi, gli avvisi di gara e la pubblicita'.
Per gli incarichi di importo inferiore a 100.000 euro il responsabile del
procedimento individua l'affidatario nel rispetto dei principi di non
discriminazione, proporzionalita' e trasparenza, previa selezione di almeno
cinque soggetti idonei, secondo la procedura prevista dall'art. 57, comma 6 del
Codice. A tale riguardo si puo' richiamare quanto gia' rappresentato dall'Autorita'
con la determinazione n. 1/2006, ove sono esplicitati i principi comunitari per
quanto concerne l'affidamento degli incarichi di progettazione.
Si rammenta che nella circolare del Ministero delle infrastrutture 16 gennaio
2007, n. 2473 relativa all'affidamento dei servizi di ingegneria e architettura,
rivolta ai propri Uffici (Gazzetta Ufficiale 21 novembre 2007, n. 271), si
invitano le stazioni appaltanti a procedere alla scelta dei cinque o piu'
operatori economici tramite la selezione di soggetti da un elenco di operatori
economici, istituito a seguito di un apposito avviso pubblico, ovvero tramite
specifiche indagini di mercato.
Si rileva che tale procedura e' riproposta nello schema di regolamento ex art. 5
del Codice nella parte relativa all'affidamento dei servizi di ingegneria ed
architettura (art. 267), ove e' prevista l'indicazione, nell'avviso pubblico,
delle classi e categorie dei lavori di cui alla tariffa professionale e la
richiesta da parte della stazione appaltante dei curriculum dei soggetti
interessati. A tale parte, in quanto compatibile, fa riferimento lo schema di
regolamento per l'affidamento degli incarichi di collaudo all'esterno.
5. In merito alla applicabilita' dell'art. 125 del Codice, concernente lavori,
servizi e forniture in economia, alla prestazione in oggetto, si richiama quanto
rappresentato al riguardo dall'Autorita' nella determinazione n. 4/2007. E'
stato evidenziato preliminarmente che i servizi tecnici relativi ai lavori
pubblici sono sottoposti a specifica ed autonoma disciplina, con regole
diversificate in relazione all'importo stimato del compenso e che l'acquisizione
in economia deve essere preceduta dall'assunzione di un provvedimento interno da
parte di ciascuna stazione appaltante con cui essa individui i singoli servizi
da acquisire con lo speciale metodo dell'economia, con riguardo alle proprie
specifiche esigenze e in relazione all'oggetto ovvero in riferimento coerente
alle categorie indicate al comma 10 del detto art. 125.
Pur entro questi limiti, dal combinato disposto dell'art. 91, comma 2, e
dell'art. 125 del Codice, si ritiene che non sia possibile escludere che una
stazione appaltante possa ricomprendere nel regolamento interno per la
disciplina della propria attivita' contrattuale, anche l'affidamento in economia
dei servizi tecnici; pertanto, per una prestazione di collaudo di importo
inferiore a 20.000 euro, si puo' procedere alla scelta del collaudatore mediante
affidamento diretto, ai sensi dell'art. 125, comma 11. In tal caso il ribasso
sull'importo della prestazione determinato sulla base delle tariffe
professionali viene negoziato fra responsabile del procedimento e l'operatore
economico cui si intende affidare la commessa.
6. Sempre con riguardo alle procedure di affidamento, si possono individuare
ulteriori problematiche attinenti le modalita' di impostazione della gara,
quelle di fissazione dell'importo a base d'asta e le garanzie da richiedere.
L'art. 141 del Codice e l'art. 188 del decreto del Presidente della Repubblica
n. 554/1999 dispongono che la stazione appaltante nomini un collaudatore oppure
una commissione costituita al massimo da tre componenti in relazione alla
complessita' dei lavori.
L'art. 120, comma 2-bis, contempla le modalita' di affidamento da parte della
stazione appaltante dell'incarico di collaudatore ovvero presidente o componente
della commissione di collaudo.
Dalla formulazione di tale norma, si puo' ricavare che, in caso di commissione
di collaudo, la gara debba individuare i singoli componenti della commissione,
cui corrispondono distinte offerte e non l'intera commissione sulla base di
un'unica offerta da parte dei concorrenti riuniti.
Al riguardo, l'Autorita' ha osservato (delibera n. 82/2007) che quando il
collaudo viene affidato ad una commissione, intesa quale organismo collegiale
perfetto, tale organismo e' entita' diversa dal raggruppamento di
professionisti, con la conseguenza che i due istituti non appaiono conciliabili:
sotto questo aspetto, si veda la disposizione recata dall'art. 206 del decreto
del Presidente della Repubblica n. 554/1999, riprodotta nello schema di
regolamento ex art. 5, secondo cui (comma 1) le operazioni di collaudo sono
dirette dal presidente della commissione, in quanto primus inter pares, e,
soprattutto, il successivo comma 2 che consente la stesura di una relazione «di
minoranza» da parte di uno dei componenti del collegio, nel caso in cui
dissenta.
Si ritiene, tuttavia, che non sia necessario espletare distinte gare d'appalto
per l'individuazione dei componenti della commissione. La stazione appaltante
potra' con un'unica procedura ad evidenza pubblica scegliere i soggetti
affidatari dell'incarico, fissando i requisiti per i componenti e per il
presidente della commissione. Per quanto riguarda il calcolo del corrispettivo
dei collaudatori da porre a base di gara, si deve osservare che il decreto
ministeriale 4 aprile 2001 non prevede il collaudo; si potra' pertanto fare
riferimento, alla legge n. 143/1949, fatta salva l'abrogazione dell'obbligatorieta'
dei minimi tariffari (cfr. ultimo periodo dell'art. 92, comma 2 del Codice).
Per quanto concerne le garanzie da richiedere per la partecipazione alla gara,
l'Autorita' si e' espressa con parere n. 102/2008 nel senso che per le attivita'
concernenti i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria diverse dalla
redazione del progetto e del piano di sicurezza, sono applicabili gli articoli
75 (garanzie a corredo dell'offerta) e 113 (cauzione definitiva) del tale
orientamento e' confermato nello schema di regolamento in corso di emanazione.
In caso di affidamento diretto o di affidamento previa gara informale, la
garanzia puo' essere limitata alla cauzione definitiva ai sensi dell'art. 113
del Codice.
7. Con riferimento ai soggetti che possono partecipare alle gare,
preliminarmente occorre affrontare la questione relativa alla possibilita' di
ammettere alla procedura i dipendenti pubblici. A tale riguardo, come gia'
rilevato dall'Autorita' con l'atto di regolazione n. 6/1999, si ritiene che la
partecipazione dei dipendenti pubblici a tempo pieno alla procedura di gara per
l'affidamento dell'incarico di collaudo sembra restare preclusa. Da un lato,
infatti, la tassativita' dell'elenco dei soggetti affidatari dei servizi
attinenti l'architettura e l'ingegneria e' stata ribadita all'art. 90, comma 1,
lettera d), e), f), f-bis), g) ed h), del Codice - cui occorre ricondursi anche
per il collaudo - ai sensi del quale gli incarichi possono essere svolti solo da
soggetti, singoli o associati, che esercitano professionalmente la relativa
attivita'.
Sotto altro profilo, permane il regime di incompatibilita' allo svolgimento
della libera professione, dettato all'art. 60 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 3/l957 (divieto, per il dipendente pubblico, di «esercitare il
commercio, l'industria, ne' alcuna professione») ed esteso a tutti i dipendenti
pubblici dal decreto legislativo n. 165/2001, art. 53, fatto salvo quanto
stabilito dal comma 6 del medesimo articolo.
L'art. 53 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, consente infatti
l'esercizio di attivita' libero professionale: a) ai dipendenti pubblici con
rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al
cinquanta per cento di quella a tempo pieno;
b) ai docenti universitari a tempo definito;
c) alle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali e' consentito da
disposizioni speciali lo svolgimento di attivita' libero professionali (ad
esempio, quella concernente il personale docente, che puo' esercitare la libera
professione a condizione che essa non pregiudichi l'assolvimento delle attivita'
inerenti alla funzione docente, ai sensi del decreto legislativo n. 297/1994,
art. 508).
Per i servizi di ingegneria ed architettura vi e' poi la limitazione
territoriale, ex art. 90, comma 4, del Codice, per cui ai dipendenti con
rapporto di lavoro a tempo parziale non e' consentito espletare incarichi per
conto di altre amministrazioni nell'ambito territoriale dell'ufficio di
appartenenza. Lo schema di regolamento in via di emanazione, in continuita' con
il decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, chiarisce che in caso di
stazione appaltante di dimensione nazionale con articolazioni locali, l'ambito
territoriale e' riferito alla singola articolazione.
La sostanziale inconciliabilita' della posizione di dipendente pubblico con
quella del libero professionista e' stata, fra l'altro, riaffermata di recente
dalla Corte dei conti (Sez giur. Sicilia, n. 801/2007), nonche' dalla
giurisprudenza amministrativa che ha sottolineato la distinzione dei due regimi
di affidamento, censurando la confusione di procedimenti riscontrata
nell'operato di enti in ordine, ad esempio, al riconoscimento di tariffe
professionali a soggetti facenti parte dell'ufficio tecnico, seppure con
contratti di collaborazione coordinata e continuativa (Cons. Stato, Sezione VI,
22 ottobre 2008, n. 5175). E' stata altresi' ribadita la non ammissibilita' di
modalita' alternative di affidamento di incarichi di servizi di ingegneria, in
presenza di casi tipizzati dal Codice (Cons. Stato, Sezione VI, 7 marzo 2008, n.
1008).
8. Alla luce della modifica intervenuta al citato art. 91, commi 1 e 2, nel caso
in cui la stazione appaltante debba ricorrere a professionisti esterni, si
ritiene ammissibile la possibilita' di affidare l'incarico di collaudo oltre che
ai professionisti singoli o associati anche ai soggetti indicati all'art. 90,
comma 1 , lettera e), f), f-bis), g) e h), ovvero societa' di professionisti, a
societa' di ingegneria ed a loro raggruppamenti temporanei o consorzi stabili.
In tal caso devono ritenersi applicabili le disposizioni del comma 7 dell'art.
90, in ordine alla necessita' di indicare il professionista responsabile
incaricato della prestazione gia' in sede di offerta, che sia in possesso dei
requisiti abilitanti stabiliti dal decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999 e ribaditi nello schema di regolamento ex art. 5, unitamente alle
disposizioni concernenti la responsabilita' solidale con riferimento alle
societa' di ingegneria, dettate all'art. 53 del decreto del Presidente della
Repubblica n. 554/1999 e che risultano invariate nello schema di regolamento
(cfr. determinazione dell'Autorita' n. 7/2006). Si precisa che, nel caso di
societa' di professionisti e di ingegneria, ai fini della partecipazione alla
gara, occorre avere riguardo ai requisiti tecnico-professionali della societa'.
9. In analogia con quanto gia' segnalato per l'affidamento interno, riveste
particolare importanza l'indicazione dei requisiti necessari per la
partecipazione alla gara: essi devono infatti essere adeguati e proporzionati
alla prestazione anche al fine di consentire la piu' ampia partecipazione di
professionisti. A titolo esemplificativo, risulterebbe restrittivo della
concorrenza (in quanto favorirebbe la creazione di una esigua categoria di
professionisti specializzati in collaudo) richiedere esperienza professionale
maturata con esclusivo riferimento al collaudo, senza tener conto di altre
attivita' che presentano aspetti affini o attinenti, quali la direzione lavori,
la progettazione, il coordinamento della sicurezza nei cantieri, l'espletamento
delle quali e' da ritenersi rilevante per la dimostrazione della capacita' del
candidato. L'Autorita' ha gia' avuto modo di esprimere tale orientamento con la
deliberazione n. 12/2008. Si richiama inoltre l'interpretazione data dall'Autorita'
con deliberazione n. 74/2006 - seppure con riferimento al fatturato globale -
ove e' stato evidenziato il carattere essenzialmente omogeneo dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria. Per l'affidamento all'esterno degli
incarichi di collaudo di importo superiore a 100.000 euro in ordine ai requisiti
economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare
concernenti i servizi di ingegneria ed architettura, occorre fare riferimento a
quanto stabilito all'art. 66 del decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, il cui contenuto risulta sostanzialmente immutato nello schema di
regolamento ex art. 5 del Codice (art. 263).
10. Per quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, secondo la disciplina
generale, puo' utilizzarsi sia il prezzo piu' basso sia l'offerta economicamente
piu' vantaggiosa. L'individuazione del criterio per la scelta dell'affidatario
dell'incarico e' rimessa pertanto alla valutazione discrezionale della stazione
appaltante. Si segnala che quando il criterio di aggiudicazione e' quello del
prezzo piu' basso e' consentita l'esclusione automatica delle offerte anomale
per contratti di importo inferiore a 100.000 euro, secondo le ultime modifiche
apportate all'art. 124, comma 8 del Codice dal decreto legislativo n. 152/2008
(si rammenta che la facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile quando
il numero di offerte ammesse e' inferiore a dieci). L'adozione del criterio
dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa comporta adempimenti piu'
complessi, in relazione all'indicazione, negli atti di gara, degli elementi e
sub-elementi che saranno presi in esame e della relativa ponderazione.
Anche in questo caso per i criteri di valutazione, per la ponderazione e per le
metodologie di determinazione della migliore offerta si deve fare riferimento
alle disposizioni previste nel regolamento per l'affidamento dei servizi
tecnici.
Con riferimento alla ponderazione dei criteri di valutazione si rammenta che il
Codice, recependo una disposizione comunitaria, consente di stabilire una soglia
(art. 83, comma 2).
Per l'attribuzione del punteggio per il prezzo, al fine di disincentivare
l'offerta di ribassi elevati, si potrebbe fare riferimento, ai sensi della norma
sopra citata, in luogo del ribasso massimo, ad un ribasso soglia pari alla media
dei ribassi offerti. Tale ipotesi e' peraltro prevista dallo schema di
regolamento ex art. 5 del Codice (allegato M). In base a quanto sopra
considerato;
Il Consiglio
Ritiene che:
1) il collaudo relativo ad un contratto pubblico di lavori e' affidato in
via prioritaria al personale interno della stazione appaltante, in possesso dei
requisiti fissati preventivamente in relazione alla complessita' della
prestazione; tale affidamento deve essere motivato, con riferimento alla
esperienza e competenza dell'interessato, nel rispetto dei principi della
proporzionalita', della trasparenza e della rotazione, a tal fine assicurando
anche, con cadenza periodica, adeguata pubblicita' degli incarichi affidati; al
personale dipendente della amministrazione aggiudicatrice incaricato del
collaudo spetta, quale compenso dell'attivita' svolta, l'incentivo ai sensi
dell'art. 92, comma 5, del Codice;
2) la stazione appaltante, in caso di carenza del proprio organico, e' tenuta a
verificare la possibilita' di affidare il collaudo a dipendenti di diversa
amministrazione;
3) il collaudo comprende ogni attivita' di verifica tecnica necessaria secondo
quanto previsto dalla normativa di settore in relazione all'oggetto
dell'appalto, con riferimento in particolare al collaudo statico, che e' svolto
pertanto dal soggetto incaricato del collaudo, in possesso dei requisiti
stabiliti dalla specifica disciplina;
4) l'affidamento esterno dell'incarico di collaudo, rientrante nella categoria
12 dei servizi attinenti l'ingegneria e l'architettura, di cui all'allegato IIA
del Codice, avviene mediante procedure ad evidenza pubblica, nel rispetto delle
disposizioni concernenti l'affidamento di tali servizi, ai sensi degli articoli
90 e 91 del Codice;
5) e' consentito l'affidamento in economia dell'incarico di collaudo, qualora la
stazione appaltante abbia indicato tale attivita' nel proprio regolamento
interno, ai sensi e nei limiti dell'art. 125 del Codice;
6) la partecipazione alla gara e' preclusa in via generale ai dipendenti
pubblici, ad eccezione dei casi in cui e' consentito lo svolgimento della libera
professione dalle norme sul pubblico impiego (art. 53 del decreto legislativo n.
165/2001);
7) e' ammessa la partecipazione alla procedura concorsuale delle societa' di
ingegneria che devono indicare il responsabile della prestazione, in analogia
con quanto previsto per gli incarichi di progettazione;
8) i requisiti per la partecipazione alla gara devono essere proporzionati alla
prestazione richiesta, favorendo la piu' ampia partecipazione dei soggetti
interessati; a tal fine, l'esperienza maturata e' valutata con riguardo non solo
all'attivita' di collaudo, ma anche ad altre attivita' attinenti ai servizi di
ingegneria ed architettura;
9) l'individuazione del soggetto affidatario avviene utilizzando il criterio del
prezzo piu' basso o dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, sulla base
della scelta discrezionale dell'amministrazione.
Roma, 25 febbraio 2009
Il presidente: Giampaolino
Il relatore: Moutier