AmbienteDiritto.it - Rivista giuridica - Electronic Law Review - Tutti i diritti sono riservati - Copyright © - AmbienteDiritto.it
Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
Determinazione 11 marzo 2010
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Problematiche relative alla disciplina applicabile all'esecuzione del contratto di concessione di lavori pubblici. (Determinazione n. 2).
(GU n. 79 del 6-4-2010)
IL CONSIGLIO
dell'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori,
servizi e forniture
Premessa.
Sono state sottoposte all'attenzione dell'Autorita' alcune questioni
interpretative attinenti la disciplina applicabile ai rapporti tra
amministrazione concedente ed impresa concessionaria nella fase di
esecuzione dei lavori previsti nel contratto di concessione di lavori
pubblici.
In particolare, e' stato chiesto se si debbano applicare integralmente
le norme riguardanti la contabilizzazione dei lavori attualmente
previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 (nel
seguito «Regolamento») in materia di appalti.
A tal fine, in attuazione delle disposizioni di cui all'art. 8 del
decreto legislativo n. 163/2006 (nel seguito «Codice»), l'Autorita' ha
predisposto un documento riassuntivo delle tematiche di maggior rilievo
riguardanti la fase di esecuzione dei lavori previsti in una
concessione, quali l'assetto delle funzioni di controllo contabile e di
vigilanza e, piu' in particolare, la figura e le funzioni del direttore
dei lavori, del responsabile della sicurezza, del responsabile del
procedimento e del collaudatore.
Sulla base di tale documento l'Autorita' ha avviato una formale
procedura di consultazione preventiva online e un'audizione per
garantire la partecipazione delle amministrazioni e delle categorie
interessate.
A seguito di tale consultazione, l'Autorita' ha adottato la seguente
determinazione con una consapevole valutazione di impatto positivo sotto
il profilo di una maggiore certezza dei rapporti, di una piu' accentuata
garanzia delle procedure, di una migliore efficienza delle relazioni di
mercato.
1. Gli elementi distintivi della concessione di lavori pubblici rispetto
al contratto d'appalto.
Al fine di fornire una risposta alle problematiche citate in premessa,
occorre preliminarmente delineare la natura giuridica del contratto di
concessione di lavori pubblici evidenziandone le principali
caratteristiche.
Il Codice definisce (art. 3, comma 11) le concessioni come contratti a
titolo oneroso aventi ad oggetto la progettazione e l'esecuzione dei
lavori, nonche' la loro gestione funzionale ed economica, che
«presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori,
ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste
unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato
da un prezzo» (in sostanziale continuita' con la previgente legge n.
109/1994, ove all'art. 19, comma 2, era stabilito che «la
controprestazione a favore del concessionario consiste unicamente nel
diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente tutti i
lavori realizzati», ammettendo la possibilita' di riconoscere un prezzo,
fissato in sede di gara, solo qualora necessario al fine di garantire
l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento in relazione alla
qualita' ed ai costi del servizio).
Caratteristica peculiare dell'istituto concessorio e' l'assunzione da
parte del concessionario del rischio connesso alla gestione dei servizi
cui e' strumentale l'intervento realizzato, in relazione alla
tendenziale capacita' dell'opera di autofinanziarsi, ossia di generare
un flusso di cassa derivante dalla gestione che consenta di remunerare
l'investimento effettuato.
Nella concessione di lavori pubblici l'imprenditore, di regola, progetta
ed esegue l'opera ed attraverso la gestione e lo sfruttamento economico
dell'opera stessa ottiene in cambio i proventi a titolo di corrispettivo
per la costruzione, eventualmente accompagnato da un prezzo.
Occorre precisare che ai sensi di quanto previsto dall'art. 143, comma
9, del Codice rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione
tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di
costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le
concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il c.d. rischio
di disponibilita' (modello ospedali, carceri ecc.), sul quale si
tornera' piu' diffusamente oltre.
In assenza di alea correlata alla gestione, non si configura la
concessione bensi' l'appalto, nel quale vi e' unicamente il rischio
imprenditoriale derivante dalla errata valutazione dei costi di
costruzione rispetto al corrispettivo che si percepira' a seguito
dell'esecuzione dell'opera. Nella concessione, al rischio proprio
dell'appalto, si aggiunge il rischio di mercato dei servizi cui e'
strumentale l'opera realizzata e/o il c.d. rischio di disponibilita',
sui quali si tornera' nel prosieguo.
La Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa del 12 aprile
2000, delinea proprio nel senso sopra evidenziato i criteri distintivi
tra concessione e appalto: si afferma che il tratto peculiare delle
concessioni di lavori pubblici consiste nel conferimento di un diritto
di gestione dell'opera che permette al concessionario di percepire
proventi dall'utente a titolo di controprestazione della costruzione
dell'opera (ad esempio, in forma di pedaggio o di canone) per un
determinato periodo di tempo. Il diritto di gestione implica anche il
trasferimento della relativa responsabilita' che investe gli aspetti
tecnici, finanziari e gestionali dell'opera. Al contrario, si e' in
presenza di un appalto pubblico di lavori quando il costo dell'opera
grava sostanzialmente sull'autorita' aggiudicatrice ed il contraente non
si remunera attraverso i proventi riscossi dagli utenti.
La pratica dimostra che, in certi casi, il concedente interviene
parzialmente nel rischio economico assunto dal concessionario. Accade,
cosi', che la pubblica amministrazione sostenga in parte il costo di
costruzione e/o quello di gestione della concessione al fine di
contenere il corrispettivo delle prestazioni a carico dell'utente
finale. Tale intervento puo' avvenire secondo diverse modalita' nella
fase di costruzione con pagamenti prestabiliti in corso di esecuzione e
in fase di gestione con pagamenti in forma forfettaria garantita, o in
funzione del numero di utenti e non conduce necessariamente alla
modifica della natura del contratto. Sempre secondo la Commissione, se
il prezzo versato copre solo parzialmente il costo dell'opera, il
concessionario dovra' sempre assumere una parte significativa dei rischi
connessi alla gestione. La corresponsione di somme in conto gestione e'
conseguenza del fatto che il concessionario deve, per ragioni attinenti
all'interesse generale, praticare «prezzi sociali» e riceve pertanto a
questo titolo una compensazione da parte della amministrazione, in un
unico versamento o in piu' versamenti scaglionati nel tempo. Tale
partecipazione dell'amministrazione al costo di funzionamento non
solleva il concessionario da una parte significativa del rischio di
gestione.
Elemento imprescindibile della concessione di lavori pubblici e',
quindi, l'attitudine dell'opera oggetto della stessa a realizzare un
flusso di cassa che puo' consentire di ripagare totalmente o
parzialmente l'investimento. Proprio in relazione a questa attitudine,
si usa classificare le opere in tre tipologie: opere calde, fredde e
tiepide.
Calde sono quelle opere dotate di un'intrinseca capacita' di generare
reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi
di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto
nell'arco della vita della concessione; fredde sono, invece, le opere
per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente
servizi alla pubblica amministrazione e trae la propria remunerazione da
pagamenti effettuati dalla stessa. A tali opere fa rifermento l'art.
143, comma 9 del Codice, sopra citato. Tra queste due tipologie di
opere, si pongono in posizione mediana quelle i cui ricavi da utenza non
sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro
realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la fattibilita'
finanziaria, un contributo pubblico (c.d. opere tiepide).
La concessione di lavori pubblici, come e' stato definitivamente
chiarito all'art. 3, comma 15-ter, introdotto nel Codice dal terzo
decreto correttivo, ricade tra i contratti di partenariato pubblico
privato (nel seguito «PPP»), nei quali e' previsto in ogni caso il
finanziamento totale o parziale a carico dei privati.
Tale articolo richiama la decisione di Eurostat 11 febbraio 2004 avente
la finalita' di stabilire le condizioni in base alle quali la
realizzazione di un'opera e' da intendersi a carico del bilancio
pubblico o del settore privato. La decisione si applica, quindi, solo
qualora lo Stato sia il principale acquisitore dei beni e servizi
forniti dall'infrastruttura, sia che la domanda venga originata dalla
stessa parte pubblica che da terze parti. E' questo il caso, ad esempio,
di servizi pubblici, come la sanita' o l'istruzione, nei quali, per un
meccanismo di sostituzione, le prestazioni erogate ai cittadini sono
pagate dalla pubblica amministrazione o di infrastrutture stradali, i
cui pedaggi sono pagati dalla parte pubblica attraverso sistemi di
shadow tolls (c.d. pedaggi ombra). Si tratta di «opere fredde» che
prevedono oneri finanziari a carico dello Stato distribuiti negli anni.
L'Eurostat individua tre principali forme di rischio nei rapporti di PPP
per individuare se un'opera incida o meno sul bilancio pubblico:
1) rischio di costruzione (e' il rischio legato ai ritardi nella
consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati);
2) rischio di disponibilita' (e' il rischio legato alla performance dei
servizi che il partner privato deve rendere);
3) rischio di domanda (e' il rischio legato ai diversi volumi di domanda
del servizio che il partner privato deve soddisfare).
In particolare, nella decisione summenzionata, un'opera realizzata con
il PPP non incidera' sui bilanci pubblici solo se il partner privato
sostiene il rischio di costruzione ed almeno uno degli altri due rischi
(rischio di disponibilita' o rischio di domanda).
Diversamente, le opere realizzate con il PPP ricadono sui bilanci
pubblici con ovvie conseguenze in termini di impatto sul deficit. Tale
decisione conferma che un contratto di concessione o di partenariato
pubblico privato si distingue in modo sostanziale dall'appalto, in
relazione alla allocazione dei rischi in capo al partner privato.
2. La disciplina della concessione di lavori pubblici nel Codice.
L'affidamento della concessione di lavori pubblici, indipendentemente
dalla specificita' dell'oggetto del contratto, puo' avvenire secondo le
modalita' previste all'art. 144 e ss. ed all'art. 153 (c.d. finanza di
progetto).
A prescindere dalle modalita' di affidamento della concessione, il
concessionario puo' eseguire i lavori direttamente ovvero affidarli a
terzi; il concedente puo' imporre che almeno il 30% dei lavori siano
affidati a terzi ovvero chiedere che, in sede di offerta, il
concessionario indichi il valore dei lavori che intende appaltare a
terzi (cfr. art. 146 del Codice).
La disciplina delineata dal Codice e dal Regolamento per la materia
delle concessioni di lavori pubblici, mentre risulta dettagliata per i
profili inerenti l'affidamento della concessione, non lo e' altrettanto
per quanto riguarda l'esecuzione dei lavori. Cio' in quanto la
disciplina prevista dal Codice per la fase esecutiva dei lavori e'
dettata principalmente per la realizzazione di appalti pubblici di
lavori.
Con riguardo alle concessioni di lavori pubblici, il tema trattato trova
la sua disciplina, seppur sintetica, in due articoli del Codice: l'art.
142 per le concessioni affidate sulla base di un progetto preliminare e
l'art. 152 per le concessioni affidate sulla base degli studi di
fattibilita'.
Al fine di esaminare la disciplina applicabile all'esecuzione dei
contratti di concessione di lavori pubblici, occorre considerare alcuni
elementi peculiari di tali contratti rispetto all'appalto. Anzitutto, va
rammentato che la concessione di lavori pubblici coinvolge sia i
rapporti tra amministrazione concedente e concessionario sia l'eventuale
rapporto tra concessionario e appaltatore terzo, poiche' il
concessionario, come sopra specificato puo' eseguire i lavori
direttamente ovvero affidarli a terzi. Il concessionario, a sua volta,
rivestire la natura di soggetto privato oppure di amministrazione
aggiudicatrice. Inoltre, il concedente puo' prevedere un contributo
pubblico - prezzo - finalizzato a garantire l'equilibrio economico
finanziario degli investimenti e della connessa gestione
L'art. 142 del Codice prevede una regolamentazione differenziata in
relazione alla natura giuridica del concessionario, amministrazione
aggiudicatrice o soggetto privato.
Nel primo caso, secondo l'art. 142, comma 3, agli appalti di lavori
affidati a terzi si applicano tutte le disposizioni del Codice, salvo
non siano derogate dal Capo II del Titolo III della Parte II che detta
la disciplina specifica delle concessioni.
Nel secondo caso, il comma 4 del medesimo art. 142, prevede che i
concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici sono tenuti
ad applicare per gli appalti affidati a terzi gli articoli 149-151, e in
quanto compatibile e non specificatamente derogati, la normativa in
materia di pubblicita' e termini, requisiti generali, qualificazione
degli operatori economici, progettazione, contenzioso, ecc. e, per la
fase di esecuzione, subappalto, collaudo e piani di sicurezza. Non vi e'
un richiamo espresso alla normativa sulla direzione dei lavori;
tuttavia, occorre rammentare, per esempio, l'art. 64 del decreto del
Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle
disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), ai sensi
del quale l'esecuzione delle opere di conglomerato cementizio armato
normale e precompresso ed a struttura metallica deve aver luogo sotto la
direzione di un tecnico abilitato, iscritto nel relativo albo, il quale
con il costruttore, ciascuno per le parti di rispettiva competenza,
assume la responsabilita' della rispondenza dell'opera al progetto,
dell'osservanza delle prescrizioni esecutive del progetto, della
qualita' dei materiali impiegati e della posa in opera.
Il concessionario e' quindi tenuto alla nomina di un
direttore/responsabile tecnico dei lavori che abbia la responsabilita'
dell'accettazione dei materiali, sulla base anche del controllo
quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle relative
caratteristiche meccaniche.
In virtu' della previsione dell'art. 142, comma 3 del Codice, risulta,
quindi, pacifica l'applicazione delle norme del decreto legislativo n.
163/2006 agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che
sono amministrazioni aggiudicatrici. In altri termini, se il
concessionario e' riconducibile alla categoria delle amministrazioni
aggiudicatrici, il richiamo integrale alle norme del Codice porta a
ritenere chiara per gli appalti affidati a terzi l'applicazione delle
norme in materia di direzione lavori e di contabilita' pubblica.
Peraltro, l'art. 148 dispone espressamente che i concessionari che siano
amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni del Codice non
solo per l'affidamento, ma anche per l'esecuzione degli appalti affidati
a terzi.
La disciplina sopra delineata si pone in sostanziale continuita' con
l'assetto previgente alla entrata in vigore del Codice: l'Autorita', con
deliberazione n. 191 del 16 maggio 2001, relativamente alla normativa
contenuta nella legge 109/94, aveva affermato che e' compito esclusivo
del concessionario, qualora proceda all'esecuzione dei lavori
affidandoli in appalto ad imprese terze, l'adozione di provvedimenti
ritenuti opportuni nei confronti dell'appaltatore in relazione alle
problematiche che riguardano il rapporto contrattuale con il
concessionario stesso, come, ad esempio, l'introduzione di nuovi prezzi,
il rispetto dei tempi stabiliti per l'esecuzione, la verifica della
corretta esecuzione. Spetta, invece, al concedente la verifica nei
confronti del concessionario della rispondenza delle lavorazioni
eseguite al progetto approvato, alle normative vigenti ed alle regole di
esecuzione.
Per quanto riguarda le concessioni affidate mediante lo strumento della
finanza di progetto, occorre fare riferimento al Capo III «(Promotore
finanziario, societa' di progetto e disciplina della locazione
finanziaria per i lavori)» del medesimo Titolo III del Codice. In
particolare, l'art. 152 stabilisce che a tali procedure di affidamento
si applicano i principi e disposizioni comuni, la programmazione,
direzione ed esecuzione dei lavori, il contenzioso, le disposizioni di
coordinamento, finali e transitorie. Si applicano, inoltre, in quanto
compatibili con le previsioni della disciplina della finanza di
progetto, le norme di cui al Titolo I ovvero al Titolo II della Parte II
(in relazione alla soglia di importo dell'investimento).
La previsione normativa ha posto dubbi in quanto, nella sua formulazione
letterale, sembra prevedere l'applicazione della disciplina in materia
di direzione e contabilita' dei lavori con riferimento «alle procedure
di affidamento», e non agli appalti a valle.
Occorre pero' tenere presente che, come sopra gia' affermato, anche le
procedure disciplinate dall'art. 153 portano all'affidamento di una
concessione di lavori pubblici; d'altra parte, la «finanza di progetto»,
cui si riferisce il suddetto articolo del Codice, e' una tecnica di
finanziamento utilizzata dagli operatori economici anche per le
concessioni di lavori pubblici affidate secondo la procedura individuata
dall'art. 142 e seguenti.
Pertanto, indipendentemente dalle modalita' di affidamento (art. 143 ed
art. 153 del Codice), all'esecuzione delle concessioni di lavori
pubblici ed in particolare agli appalti a terzi non puo' che logicamente
applicarsi una disciplina uniforme.
Di conseguenza, il concessionario non amministrazione aggiudicatrice non
e' tenuto ad applicare le norme del Regolamento relative alla
contabilita' dei lavori pubblici ai lavori eseguiti sia direttamente -
ovvero attraverso proprie controllate come specificato dall'art. 149,
commi 3 e 4 del Codice - che tramite appalti a terzi.
Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina dei rapporti
concedente concessionario, sia che la concessione sia stata affidata
secondo la procedura ordinaria ovvero tramite project finance, l'opera
realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta - per
espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell'opera (art.
142 del Codice) sia al collaudo in corso d'opera (art. 141 del Codice),
come disciplinati dalla materia dei lavori pubblici.
Occorre, poi, considerare che l'art. 141 «collaudo dei lavori pubblici»
(situato nel Capo I del TitoloIII) stabilisce nei casi di affidamento
dei lavori in concessione l'attribuzione al responsabile del
procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di
realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l'art. 8, comma 1, lettera r) del Regolamento
(riprodotto nell'art. 10 dello schema di regolamento attuativo del
Codice) prevede tra le funzioni del responsabile del procedimento quella
«di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori
pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali» e il
successivo art. 86 (l'individuazione di tali poteri in sede contrattuale
risulta confermata all'art. 115 dello schema di regolamento di
attuazione del codice dei contratti, in corso di approvazione)
stabilisce che il contratto di concessione deve contemplare i poteri
riservati all'amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri di
vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento. Cio' in
linea con quanto disposto dall'art. 119 del Codice secondo cui il
responsabile del procedimento svolge in fase di esecuzione dei contratti
pubblici (e quindi anche delle concessioni) il ruolo di «Direttore
dell'esecuzione».
Dunque, nel caso di affidamento della realizzazione dell'opera in regime
di concessione, la normativa vigente non definisce a priori le concrete
modalita' di svolgimento della funzione di vigilanza da parte del
responsabile del procedimento, ma stabilisce che queste, comunque
obbligatorie anche nell'ipotesi di affidamento a terzi della
realizzazione dei lavori da parte del concessionario, vadano precisate
principalmente nell'ambito del contratto, giacche' in quest'ultimo
documento e' possibile identificare maggiori o minori poteri riservati
al committente e, pertanto, diverse conseguenti modalita' di vigilanza
alle quali il responsabile del procedimento deve attenersi.
Peraltro, e' utile rammentare che, secondo la disciplina del Codice,
l'atto attorno al quale ruota il rapporto concessorio e' proprio il
contratto tra concedente e concessionario, come e' ricavabile dalla
definizione di concessione citata nel primo paragrafo, dall'art. 86 del
decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e dalla
ricostruzione dell'istituto della concessione quale complesso di diritti
ed obblighi delle parti che si ricava dal comma 1 dell'art. 143.
Ne discende l'opportunita', al fine di garantire la piena tutela del
concedente rispetto alla fase realizzativa dell'opera pubblica, di
prevedere nel contratto di concessione in maniera dettagliata i compiti
di vigilanza attribuiti al responsabile del procedimento, come si
specifichera' meglio oltre. Tale previsione, comunque finalizzata ad
assicurare l'esecuzione a regola d'arte dell'opera, nonche' il rispetto
dei tempi di esecuzione previsti, dovra' essere fatta in relazione alla
specifica fattispecie concreta, tenendo conto altresi' della previsione
o meno, nell'ambito della concessione, di un contributo pubblico. Il
potere di controllo da parte del concedente nella fase esecutiva
dell'opera ha la finalita' non solo di accertare che l'esecuzione
avvenga a regola d'arte e nel rispetto delle previsioni contrattuali e
progettuali ma anche di avere contezza, attraverso idonei strumenti
contabili, del relativo valore quale indice di congruita' della tariffa
posta a carico dell'utenza nonche' di efficiente gestione e manutenzione
dell'opera da parte del concessionario.
3. Indicazioni per una efficiente e corretta regolamentazione dei
rapporti tra concedente e concessionario
Sulla base del quadro normativo prima delineato, e' opportuno
ricostruire l'assetto dei rapporti tra concedente e concessionario che
deve essere contenuto nel contratto di concessione.
In questo contratto, a differenza di quello di appalto ove il costo
dell'opera e' a carico del committente, non e' di regola prevista la
corresponsione di un contributo da erogarsi da parte
dell'amministrazione concedente, ma la controprestazione del
concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire funzionalmente
e di sfruttare economicamente i lavori realizzati. Nel caso in cui sia
previsto un contributo pubblico - prezzo, finalizzato a garantire
l'equilibrio economico finanziario degli investimenti e della connessa
gestione, il citato art. 86 del Regolamento stabilisce, alla lettera i)
del comma 1, che il contratto deve prevedere le modalita' di
corresponsione dell'eventuale prezzo. In proposito vale richiamare la
distinzione, sopra delineata, nell'ambito delle opere suscettibili di
essere realizzate attraverso l'istituto della concessione di costruzione
e gestione, tra le opere c.d. calde, fredde e tiepide. Nel caso delle
opere fredde l'amministrazione concedente e' tenuta a pagare al privato
concessionario non soltanto l'eventuale prezzo - in beni immobili o in
denaro - ma a corrispondere periodicamente il c.d. canone di
disponibilita' ed i canoni per i servizi resi all'amministrazione. In
tal caso l'esborso effettuato dall'amministrazione concedente e'
rilevante e costante non soltanto durante il periodo di realizzazione
dell'infrastruttura ma anche nel periodo di gestione.
Tuttavia tale esborso, affinche' siano effettivamente trasferiti i
rischi dedotti nel contratto, aspetto essenziale che differenzia la
concessione dall'appalto, e' subordinato all'esatto adempimento delle
obbligazioni contrattuali da parte del privato concessionario. Cio'
richiede una costante ed efficace attivita' di controllo da parte
dell'amministrazione aggiudicatrice non soltanto sulla corretta
attuazione del contratto, ma anche sulla tenuta della contabilita' dei
lavori eseguiti e della gestione, come sopra specificato.
Si conferma, quindi, come rilevante per l'amministrazione concedente la
contabilita' dei lavori espletati nell'ambito di un contratto di
concessione di lavori pubblici, quando e' previsto un prezzo a carico
dell'amministrazione concedente, evento che si manifesta sempre nel caso
delle opere fredde e nelle opere tiepide. E' necessario pertanto che nel
contratto di concessione sia stabilito il tipo di rendicontazione da
tenere, al fine di consentire alla stessa amministrazione di esercitare
in maniera corretta il potere di controllo e vigilanza ad essa
spettante, soprattutto ai fini dell'erogazione del contributo pubblico.
Del pari, non appare coerente con l'istituto della concessione, ne'
probabilmente utile ad un effettivo controllo, un'applicazione puntuale
della normativa pubblicistica in materia di contabilita' dei lavori. In
altri termini, la necessita' di introdurre nel contratto di concessione,
che costituisce l'elemento centrale di regolamentazione dei rapporti tra
concedente e concessionario, apposite clausole volte a consentire al
concedente di controllare la realizzazione dell'opera oggetto della
concessione - anche attraverso la redazione di una contabilita' - non
comporta l'applicazione della normativa sulla contabilizzazione dei
lavori pubblici dettata dal legislatore ad altri e diversi fini.
Se, invece, il concessionario e' riconducibile alla categoria delle
amministrazioni aggiudicatrici, e' pacifica l'applicazione delle norme
in materia di contabilita' pubblica limitatamente agli appalti affidati
a terzi.
Per il settore delle concessioni autostradali, le considerazioni finora
svolte con riguardo alla normativa generale che regola la disciplina
delle concessioni di lavori pubblici devono essere integrate alla luce
della disciplina speciale di settore, di recente rivisitata ai sensi
dell'art. 2, commi 82 e seguenti del decreto-legge n. 262/2006,
convertito dalla legge n. 286/2006 e delle direttive contenute nella
delibera CIPE 15 giugno 2007, n. 39. La finalita' sottesa a tali
disposizioni e' quella di garantire una maggiore trasparenza nei
rapporti tra concedente e concessionario ed una migliore qualita' delle
infrastrutture e dei servizi, in termini di economicita' ed efficienza
dei procedimenti nel corso del rapporto concessorio. A tal fine si e'
previsto che deve essere stipulata tra Anas ed ogni concessionario, in
occasione del primo aggiornamento del piano finanziario ovvero della
prima revisione della convenzione in essere successiva all'entrata in
vigore della nuova legislazione, una convenzione unica che deve, tra
l'altro, assicurare modalita' di controllo del rispetto degli impegni
contrattuali e sanzioni in caso di inadempimento; in particolare, le
clausole contenute nella convenzione unica contemplano l'obbligo dei
concessionari relativo alla tenuta della contabilita', in modo puntuale
ed analitico, sia in fase di costruzione sia in fase di gestione. Le
funzioni di vigilanza e controllo, attribuite al responsabile del
procedimento, sono svolte da ANAS attraverso un apposito Ufficio interno
(Ispettorato per la vigilanza sui concessionari autostradali - IVCA). Si
osserva, quindi, che anche con riferimento al settore autostradale
appare fondamentale la convenzione fra concedente e concessionario.
Sul piano operativo, alla luce delle considerazioni sopra svolte, si
ritiene essenziale per una corretta esecuzione del contratto di
concessione che la convenzione disciplini in modo esaustivo i rapporti
tra concedente e concessionario sia nella fase di costruzione che nella
fase di gestione individuando in modo dettagliato diritti ed obblighi
delle parti.
In particolare, si ritiene che il contratto di concessione, come gia'
indicato dall'Autorita' nella determinazione n. 3 del 2009 in relazione
all'art. 153, deve prevedere, tra l'altro:
a) le modalita' di redazione dei progetti definitivi ed esecutivi;
b) la specificazione delle modalita' di esecuzione dei lavori;
c) la specificazione dei poteri di controllo e di approvazione del
concedente, tramite il responsabile del procedimento, in fase di
redazione dei progetti definitivi ed esecutivi;
d) la specificazione dei poteri di controllo del concedente, tramite il
responsabile del procedimento, in fase di esecuzione dei lavori in modo
da garantire il monitoraggio dei tempi e dei costi;
e) le modalita' di erogazione del contributo pubblico ove previsto;
f) la specificazione dei poteri di controllo del concedente, tramite il
responsabile del procedimento, in materia di sicurezza;
g) la specificazione delle caratteristiche dei servizi da prestare e
della loro gestione;
h) le modalita' di revisione del Piano economico finanziario;
i) i presupposti e le condizioni di base che determinano l'equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione;
j) la specificazione dei poteri di controllo del concedente durante la
fase di gestione dell'intervento;
k) quadro sinottico di tutti i rischi, di qualsiasi natura, suscettibili
di verificarsi nel corso dell'intervento complessivo (dalla stipula del
contratto al termine della concessione), con l'indicazione del soggetto
(concedente o concorrente) che dovra' farsi carico del singolo rischio,
nel caso in cui esso si avveri;
l) la durata della concessione;
m) l'obbligo di consegnare l'intervento realizzato al termine della
concessione in perfetto stato di manutenzione e funzionalita' nella
materiale disponibilita' della amministrazione aggiudicatrice senza
alcun onere per la stessa;
n) l'eventuale obbligo di affidare a terzi appalti, ferma restando la
facolta' del concorrente di aumentare tale percentuale. Tali aspetti
devono essere integrati con quanto previsto dalla legge, ad esempio in
materia di cauzioni e garanzie, nonche' dai contenuti previsti dall'art.
86 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99.
Nel merito dei punti sopra elencati, si sottolinea che dato il ruolo
fondamentale che assume il responsabile del procedimento nella
realizzazione dell'intervento, il concedente deve nominare un tecnico
dotato di adeguate competenze professionali. Cio' in quanto, tra
l'altro, va affidata al RUP la vigilanza sulla realizzazione dei lavori
e, nel caso sia previsto un prezzo, anche l'attivita' di controllo di
natura contabile necessaria per la corresponsione dello stesso, compiti
che, come detto, devono essere specificati e previsti nel contratto di
concessione.
Si richiama l'attenzione sulla circostanza che nel contratto, inoltre,
devono essere specificate le modalita' di corresponsione dell'eventuale
prezzo in fase di gestione e le modalita' di erogazione dei canoni da
parte dell'amministrazione, previsti nel caso di opere fredde.
Come sopra specificato, l'attivita' di vigilanza e controllo del
concedente e' estesa alla fase successiva all'esecuzione dell'opera al
fine di assicurare la qualita' del servizio, la manutenzione dell'opera
ed il rispetto delle condizioni stabilite nella convenzione, al quale e'
subordinato l'esborso dell'amministrazione.
Nel contratto devono essere anche previste, come richiesto dall'art. 86
del Regolamento, le sanzioni da applicare in caso di mancato rispetto
degli impegni contrattuali in materia di qualita' progettuale e di
specifiche tecniche. Gli impegni di norma devono essere corredati dalla
presenza di penali o di specifiche garanzie. Nello stesso contratto di
concessione si prevedono, in assenza degli atti contabili pubblicistici,
le modalita' di inoltro e di risoluzione di eventuali contestazioni da
parte del concessionario nei confronti del concedente, anche facendo
riferimento alla normativa degli appalti di lavori pubblici, come
l'accordo bonario. Deve essere previsto, inoltre, che qualsiasi
variante, da apportare al progetto, necessita di approvazione da parte
del concedente. Coerente con tale impianto normativo e' la nomina, da
parte del concedente, della commissione di collaudo (o del collaudatore)
in corso d'opera, la cui funzione si configura quale necessario supporto
a quella di controllo rimessa al responsabile del procedimento, sia in
termini qualitativi e tecnici sia quantitativi, dell'esecuzione
dell'oggetto della concessione.
Per quanto riguarda, inoltre, la nomina del direttore dei lavori, si
ritiene che essa spetti al concessionario, tenuto anche conto delle
specifiche responsabilita' stabilite dalle disposizioni in materia di
realizzazione di opere in c.a., ai sensi dell'art. 64 del testo unico in
materia edilizia, sopra citato. Puo' prevedersi nel contratto di
concessione che il concedente debba esprimere il gradimento sulle
relative nomine.
Non puo' che essere rimesso al concessionario l'adempimento delle
funzioni in materia di sicurezza, con riguardo alla nomina del
coordinatore in fase di progettazione - che puo' avvenire
contestualmente alla stipula della convenzione, tenuto conto che i piani
di sicurezza sono parte integrante della progettazione esecutiva, di
regola oggetto del contratto di concessione - e del coordinatore in fase
di esecuzione, in ragione della necessita' di un rapporto costante con
le imprese esecutrici per valutare eventuali modifiche ed interventi
diretti a migliorare la sicurezza in cantiere. I coordinatori per la
sicurezza devono essere in possesso dei requisiti previsti all'art. 98
del decreto legislativo n. 81/2008, recante il t.u. in materia di tutela
della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro.
Nel caso di opere di notevole complessita' tecnica o economica, si puo'
valutare l'opportunita' di affiancare il responsabile del procedimento
con uno specifico Organo di Alta Vigilanza nominato dal concedente che
esercita, a cura del concedente, la funzione di vigilanza sulla
progettazione e sulla esecuzione dei lavori e tutte le funzioni indicate
negli articoli della convenzione. Un esempio di tale assetto puo'
ritrovarsi nella Convenzione tipo nel settore sanita' elaborata
dall'Unita' tecnica finanza di progetto (cfr. UTFP, «Partenariato
Pubblico-Privato per la realizzazione di strutture ospedaliere. Un
modello di convenzione di concessione di lavori», marzo 2008, in:
www.utfp.it).
Sulla base delle considerazioni sopra esposte
IL CONSIGLIO
Ritiene che:
1. nel contratto di concessione debbono essere stabilite le modalita' di
rendicontazione e di contabilizzazione dei lavori, in relazione alla
fattispecie concreta, al fine di consentire al concedente di esercitare
in maniera efficace il potere di controllo e vigilanza spettante gli.
Non e' obbligatorio ai fini di tale rendicontazione applicare le norme
previste dal decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99 per la
contabilizzazione dei lavori affidati in appalto;
2. il concessionario che riveste la natura di amministrazione
aggiudicatrice e' tenuto ad applicare per gli appalti affidati a terzi
le norme del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99 relative
alla contabilita' dei lavori pubblici;
3. il contratto di concessione deve specificare i compiti del
responsabile del procedimento, la loro estensione e le relative
modalita' di esercizio, cosi' come debbono essere previsti gli ulteriori
aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni per il mancato
rispetto degli standard progettuali e tecnici, l'approvazione di
possibili varianti, nonche' gli ulteriori aspetti elencati nella
presente determinazione;
4. spetta al concedente la nomina dei collaudatori il cui costo puo'
essere posto a carico del concessionario;
5. spetta al concessionario la nomina del direttore dei lavori e dei
coordinatori per la sicurezza; puo' prevedersi nel contratto di
concessione che il concedente esprima il gradimento sulla nomina di tali
soggetti.
Roma, 11 marzo 2010
Il Presidente: Giampaolino
Il relatore: Botto