Prendo spunto da una recente sentenza del TAR Umbria1 per
intraprendere un breve studio sopra un tema spinoso: qual è quello della
avocazione dei giacimenti della categoria cave. È appena il caso di ricordare
che la legislazione mineraria prevede due categorie di giacimenti (le miniere
e le cave) e detta due diverse discipline. Una disciplina marcatamente
pubblicistica per le miniere; e un'altra solo in parte pubblicistica per le
cave. È per questo motivo che i giacimenti della categoria miniere sono
considerati beni pubblici, mentre quelli della categoria cave sono considerati
come beni privati di interesse pubblico. La qualifica delle cave come beni
privati di interesse pubblico, come è noto, risale agli studi illuminanti di
Aldo M. SANDULLI2 e costituisce quella più comunemente accettata3.
I giacimenti della categoria cave sono considerati beni privati di interesse
pubblico perché la legge mineraria (R.D. 29 luglio 1927 n. 1443 e successive
modifiche) prevede l'avocazione del deposito nel caso di inerzia del
proprietario del fondo. Ai sensi dell'art. 45 della legge mineraria, i casi in
cui l'autorità amministrativa può diffidare il proprietario fondiario sono
tre:
a) quando si verifica l'inerzia nell'intraprendere l'attività di estrazione;
b) per conduzione inadeguata dell'attività estrattiva;
c) per sospensione della stessa.
L'autorità mineraria può prefiggere un termine per l'inizio,
l'intensificazione o la ripresa dei lavori. Nel secondo e nel terzo caso la
diffida ha carattere sanzionatorio e quindi non vale la pena soffermarsi su di
essi. Più complesso è risolvere la fattispecie di cui alla prima ipotesi. In
questa ipotesi si tende ad escludere il carattere sanzionatorio. L'inerzia può
dipendere da tanti fattori. Non da ultimo, dall'incapacità del proprietario di
attivarsi per tempo. Quando l'autorità amministrativa diffida il proprietario
di un terreno e gli concede un termine entro il quale attivarsi per lo
svolgimento dell'attività estrattiva nel proprio fondo, mette quest'ultimo in
una posizione ultimativa (oggettivamente difficoltosa) dalla quale non se ne
esce facilmente. Se non lo si è già, è ormai troppo tardi per trasformarsi
(oltretutto, in breve tempo) in imprenditore minerario.
2. La sentenza della Corte Costituzionale 9 marzo 1967 n. 20
La Corte Costituzionale ha riconosciuto la conformità dell'art. 45 della
legge mineraria al dettato costituzionale con la sentenza 9 marzo 1967 n. 204.
In particolare, la Corte ha sottolineato:
- la comune ispirazione tra il trattamento giuridico delle cave e delle
miniere;
- la comune funzione economico-sociale derivante dalla coltivazione delle
stesse.
Le differenze di disciplina, dunque, non possono non essere che di poco conto.
Rileva, infatti, la Corte Costituzionale che: "la funzione
economico-sociale delle cave, secondo la valutazione fatta dall'ordinamento
giuridico, si differenzia solo quantitativamente da quella che svolgono le
miniere"5.
"L'attribuzione al proprietario del fondo di un diritto sulla cava… rispecchia
la minore intensità del vantaggio generale che le cave possono rendere"6.
Intensità che, peraltro, nel corso del tempo, potrebbe mutare. La differenza
di disciplina tra il settore delle miniere e quello delle cave si assottiglia
di molto, se non si tratta di differenza qualitativa ma unicamente di
differenza quantitativa. È così che il potere accordato al proprietario
fondiario è considerato "uno strumento d'attuazione del pubblico interesse";
nel senso che l'iniziativa del proprietario fondiario non è un'iniziativa
principale ma quella di chi "avrebbe potuto ugualmente attendere alla
realizzazione" dell'iniziativa nell'interesse pubblico7.
Il diritto del proprietario fondiario sui giacimenti della categoria cave
risponde, dunque, ad un esercizio eventuale. Il diritto sulla cava è
attribuito perché con esso il proprietario fondiario possa realizzare un
interesse pubblico e non già un interesse privato8.
Il diritto del proprietario del fondo sulla cava non è un diritto di proprietà
pieno. Sulla miniera egli non ha alcun diritto, sulla cava ha qualche diritto
ma non quello di piena proprietà. Ciò non toglie che questi diritti possano
formare oggetto di trasferimento e quindi di contratti minerari9.
Per la minore intensità del vantaggio generale, il legislatore ha ritenuto:
- spropositato un trattamento giuridico identico a quello delle miniere, e
quindi "una sottrazione originaria" del bene cava al proprietario del fondo;
- congruo "l'assegnazione di un limite al diritto" del proprietario del fondo10.
Si tratta, dunque, di diritto di proprietà conformato (M.S. GIANNINI). Forse,
questo diritto non è neanche un diritto di proprietà, avendo il bene cava una
rilevanza pubblica. E di ciò dubita anche la Corte Costituzionale quando
afferma che "non importa individuare la natura del diritto del privato sulla
cava: la proprietà, l'usufrutto o che altro sia"11. La "struttura
del diritto, comunque esso si qualifichi", è caratterizzata dalla essenza
giuridica del bene e vincolato "indissolubilmente ad un esercizio che svolga
quella funzione di interesse generale cui la cava è, di per sé, destinata"12.
Altra questione: l'atto di concessione della cava al terzo ha carattere
ablativo?
La Corte Costituzionale risponde che con quest'atto non viene sottratto nulla
al proprietario fondiario. Il valore del diritto prevalso non deriva dal
diritto sacrificato, ma dall'esercizio dei diritti che sono contrapposti a
quelli del proprietario fondiario13.
3. Un caso particolare
La fattispecie affrontata dal TAR Umbria è piuttosto complessa. Occorre
riassumere brevemente i fatti per capire se la questione vada inquadrata come
inerzia del proprietario fondiario nell'intraprendere l'attività di estrazione
o in altro modo.
Nella campagna di Perugia, in località S. Orfeto, esiste un giacimento di
conglomerati sabbiosi. Il piano regolatore prevede la destinazione ad attività
estrattiva solo per una parte dell'area di giacitura del deposito minerario.
La proprietà dell'intero giacimento, invece, è suddivisa fra tre diversi
soggetti.
La proprietà del fondo dove l'attività estrattiva può essere esercitata è di
un soggetto diverso rispetto a quella dei proprietari del giacimento restante.
Un bel giorno (probabilmente dell'anno 2000), essendo in corso la modifica del
piano regolatore, la società Ascagnano proprietaria dell'area più estesa
(circa 6 ettari e mezzo) presenta osservazioni dirette al cambio di
destinazione al fine di inserire il proprio fondo nell'area adibita ad
attività estrattiva. Senza che ve ne sia necessità, l'osservazione è
presentata congiuntamente alla società Proter s.r.l., proprietaria della parte
del giacimento in corso di coltivazione.
L'osservazione, in seguito, sarebbe stata accolta. Tanto che nel giugno 2002,
il nuovo piano regolatore estende la destinazione mineraria alla quasi
totalità del fondo Ascagnano ed a quella molto più piccola di un altro
proprietario (Polidori) che peraltro non aveva presentato osservazioni.
Nel frattempo, i rapporti tra le due società si erano deteriorati: la società
Ascagnano credeva di aver trovato un acquirente (a cui vendere i futuri
diritti di escavazione) diverso dalla Proter. Quest'ultima, sentendosi
esclusa, nell'agosto 2001 propone istanza di concessione alla Regione ai sensi
dell'art. 45 della legge mineraria. Di lì a poco, la Regione Umbria espleta un
tentativo di bonaria composizione della vicenda, fallito il quale, delibera la
"sussistenza dei presupposti per avviare il procedimento" di avocazione14.
Questa delibera verrà impugnata insieme agli atti presupposti, connessi e
consequenziali. Invero, anche dal comportamento successivo della Regione si
evince che in realtà la suddetta delibera è, a tutti gli effetti, il
provvedimento di avocazione. Tanto è vero che i proprietari fondiari non
vengono diffidati a presentare domanda di autorizzazione ma vengono invitati a
presentare un progetto di coltivazione nell'ambito del procedimento di
concessione instaurato con la domanda della Proter s.r.l. Nel contempo,
infatti, la Regione chiede alla Proter di presentare un progetto per l'intero
giacimento.
L'invito rivolto alla Ascagnano e al Polidori di presentare nel termine di 90
giorni15 un progetto di coltivazione e ricomposizione per le parti
del giacimento ricadenti nelle rispettive proprietà, dunque, si inserisce nel
procedimento concessorio da altri iniziato.
Alla scadenza del termine, una nuova società (alla quale la Ascagnano e il
Polidori avevano ceduto i diritti) presenta alla Regione il progetto richiesto
e, a titolo cautelativo, ne presenta un altro per l'intero giacimento.
Questa società di nome "Granulati Centro Italia s.r.l." propone inoltre, al
Comune di Perugia, domanda di autorizzazione.
Anche la Proter inoltra il proprio progetto.
Cerchiamo ora di comprendere i motivi per i quali la società prescelta dalla
Ascagnano e dal Polidori ha presentato un progetto supplementare e la domanda
di autorizzazione. Qualunque siano stati i suddetti motivi, la presentazione
di un progetto per la coltivazione dell'intero giacimento prova che la
coltivazione unitaria costituisce la soluzione migliore sotto il profilo
dell'interesse pubblico all'estrazione.
La domanda di autorizzazione come si spiega? Con questa domanda si dà inizio
ad altro procedimento, il quale è diretto ad ottenere un provvedimento che
solamente il proprietario fondiario (o chi per lui) può presentare. Questa
domanda ha un suo corso autonomo, il quale potrebbe bloccare la domanda di
concessione avanzata da altri, oppure ritornare utile qualora la concessione,
seppur rilasciata, a seguito di impugnazione, venga dichiarata invalida.
Infatti secondo la normativa della regione Umbria, il provvedimento
autorizzatorio è di competenza comunale, mentre il provvedimento concessorio è
di competenza regionale.
A rigor di logica, anziché procedere, la regione avrebbe potuto attendere la
pronunzia del comune sulla domanda di autorizzazione. La regione, però, deve
aver ritenuto inutile questa domanda, o, comunque, che essa non comportasse la
necessità di una sospensione del procedimento concessorio.
In ogni caso, la regione ha indetto una conferenza di servizi nell'ambito
della quale l'intera vicenda poteva essere valutata in forma unitaria e in
tutta la sua complessità. È proprio per tale funzione di snellimento dei
procedimenti che il legislatore ha introdotto nel nostro ordinamento le
conferenze di servizi.
4. L'inerzia del proprietario fondiario e la diffida della P.A.
Come accertare l'esistenza (non esistenza) dell'inerzia del proprietario?
Questo è il quesito centrale.
La sentenza del TAR Umbria 20 maggio 2003 n. 390, considera il provvedimento
viziato per avere la conferenza dei servizi "valutato esclusivamente la
maggior convenienza della concessione anziché verificare la sussistenza di
un'inerzia dei proprietari…"16.
Pur non conoscendo gli atti attraverso i quali il TAR Umbria è arrivato a
questa conclusione, si può considerare (come ipotesi di studio) questo
giudizio per buono; e quindi lo prendo per buono, anche perché è verosimile e
permette di riportare in equilibrio la posizione dei proprietari fondiari. I
quali hanno visto avanzare il procedimento concessorio proposto da altri, pur
avendo manifestato la volontà di voler esercitare i diritti di estrazione
attraverso la presentazione della domanda di autorizzazione.
Allora, i proprietari non sarebbero stati inerti? La loro domanda di
autorizzazione, tuttavia, non ha sospeso o interrotto il procedimento di
concessione iniziato dal confinante.
Si impongono allora tre considerazioni concernenti:
- la presunta illegittimità della valutazione della maggior convenienza della
concessione;
- l'inerzia e l'idoneità (soggettiva e) oggettiva del proprietario fondiario
(o di chi per lui) alla coltivazione del giacimento;
- gli effetti prodotti dalla domanda di concessione quando essa anticipa
quella di autorizzazione.
A) Prima considerazione. Quello che dalla sentenza è considerato come il vizio
fondamentale (l'aver, cioè, l'amministrazione valutato la maggior convenienza
della concessione), non è detto che sia un vizio. Basti pensare al
ragionamento svolto dalla Corte Costituzionale sulla natura del diritto del
proprietario fondiario sulla cava. Un diritto che viene riconosciuto al
proprietario per valorizzare nell'interesse pubblico un qualcosa di diverso
che è contenuto nel fondo. È un diritto che non viene riconosciuto per le
miniere, ma, stante il minore interesse pubblico, viene riconosciuto al
proprietario fondiario per le cave. Ciò come sorta di favore nei suoi
confronti e sulla premessa che questi sia in grado di valorizzarlo prima e
meglio rispetto a terzi. Ma quando questa premessa cade, cade anche il
conseguente diritto del proprietario fondiario.
B) Secondo aspetto. La sentenza non si sofferma a sufficienza nell'esaminare
l'idoneità della domanda di autorizzazione ad essere accolta. Pare di capire
che al giudice sia bastata la mera presentazione della domanda entro i termini
di scadenza. Questa, però, è una domanda che deve essere corredata dalla
documentazione che, oltretutto, serve a dimostrare la sussistenza della
capacità tecnica ed economica del richiedente l'autorizzazione.
Il punto allora è questo: l'inerzia è solo quella di chi non presenta domanda
di coltivazione nei termini stabiliti dalla diffida? Essa si verifica anche
quando la domanda è inaccoglibile?
L'attivazione sostanziale è profondamente diversa dall'attivazione puramente
formale. Perché il proprietario non sia considerato inerte, occorre che la sua
attivazione (e quindi, la sua attitudine) sia sostanziale e non già solo
formale. Sul punto si tornerà al paragrafo seguente.
C) Terza considerazione. Allorché nelle more della presentazione della domanda
di autorizzazione, viene presentata da altro imprenditore domanda di
concessione relativa allo stesso giacimento (o parte di esso),
l'amministrazione non dovrà scegliere tra due domande che si prefiggono lo
stesso scopo. Ma fra le due domande esiste una profonda differenza, infatti,
come già riferito, una è di autorizzazione e l'altra di concessione.
La domanda di concessione dovrebbe essere esaminata nell'ipotesi in cui si
ritenga non accoglibile la domanda di autorizzazione.
La vicenda, però, non è così semplice quando la domanda di concessione
anticipa quella di autorizzazione. Inoltre la domanda di autorizzazione è
stata presentata dopo che la regione aveva espletato un tentativo di bonaria
composizione della vicenda; e, fallito lo stesso, dopo che l'amministrazione
aveva proceduto all'avocazione. Si pone quindi il problema circa la
presentazione tardiva della stessa.
È evidente che quel tentativo sostituiva la diffida. Esso era espressione
della volontà dell'amministrazione pubblica di invitare le parti a trovare un
accordo sulla coltivazione. Qualora, una delle parti avesse avuto a lamentarsi
del comportamento dell'amministrazione e del modo in cui essa interpretava la
legge (invitando, cioè, le parti dinanzi a se), avrebbe dovuto impugnarlo nei
termini. D'altronde la Corte Costituzionale è stata chiara in proposito. La
differenza tra il regime delle miniere e quello delle cave non ha carattere
qualitativo. E se il legislatore ha ritenuto spropositata una sottrazione
originale del bene cava, però ha strutturato il diritto del proprietario
fondiario in modo che "svolga quella funzione di interesse generale cui la
cava è, di per sé, destinata"17, sottraendogli non pochi poteri nei
confronti del bene cava.
5. Presupposti della domanda di autorizzazione
Si è già detto che, per evitare il sacrificio non sembra sufficiente una
attivazione puramente formale (presentazione della domanda di autorizzazione
entro i termini), occorre anche che la domanda sia idonea allo scopo:
corredata, quindi, di tutti quei documenti che la rendano accettabile.
La diffida impone una attivazione sostanziale per riacciuffare un diritto che
si sta per perdere. Già dal tenore della domanda e dalla presentazione del
programma dei lavori, si possono avere indizi sufficienti circa la capacità
imprenditoriale del richiedente.
Per farmi capire, mi si permetta un parallelo: se io domando la patente di
guida, questa mi verrà rilasciata se io dimostro di conoscere il codice della
strada e quant'altro richiesto per superare l'esame di guida. Lo stesso vale
per l'autorizzazione dell'apertura della cava. Chi la chiede deve dimostrare
all'autorità amministrativa di conoscere la disciplina di settore e di sapere
e potere coltivare una cava. Altrimenti, la domanda non può essere accolta.
Sembra invece che il TAR non abbia dato il giusto rilievo agli aspetti
sostanziali come si deduce chiaramente da vari passaggi del tenore seguente "…
un proprietario che si è comunque attivato…"18. Questo "comunque"
assume il significato generico, come se sia sufficiente una qualsiasi forma.
Ciò non può essere accettato. L'attivazione di chi non dimostra sufficiente
capacità tecnica ed economica non è accettabile.
Ma, ammettiamo che questa capacità (seppur per interposta persona) sia stata
acquisita. Esiste infatti un contratto (che postuliamo valido) il quale affida
l'attività estrattiva ad una società (che anche qui postuliamo) abbia la
capacità tecnica ed economica. Occorre ora dimostrare l'esistenza della
capacità oggettiva di presentare la domanda di autorizzazione.
Del carattere soggettivo si è detto. Invece, ancora non si è sufficientemente
messo a fuoco il carattere oggettivo.
L'impossibilità oggettiva di presentare una idonea domanda di autorizzazione
dipende da un fattore naturale. Il giacimento de quo non è altro che la
continuazione dello stesso giacimento che altri stanno già coltivando. Sicché
attribuire la coltivazione ad un soggetto diverso da quello che l'ha iniziata
di già comporta degli impedimenti di notevole mole come quello di dover
rispettare le distanze dai confini con conseguente abbandono in loco (e,
quindi, spreco) di risorse naturali. Ciò comporta anche una più difficile
risistemazione dell'intera area sotto il profilo del recupero ambientale.
La conferenza di servizi (alla quale hanno partecipato le amministrazioni
pubbliche interessate) ha deciso come se avesse ritenuto non proponibile la
domanda di autorizzazione. Questa decisione, con ogni probabilità, è stata
confortata dalla possibilità di effettuare una comparazione tra i progetti
presentati dalle parti contrapposte. Da questa comparazione, è naturale che la
Conferenza di servizi abbia tratto elementi che poi l'hanno convinta
ulteriormente della non idoneità della domanda di autorizzazione per
impossibilità oggettiva al corretto sfruttamento del giacimento se effettuato
in forma non unitaria ma disgiunta.
6. Effetti modificativi della limitazione all'apertura di nuove cave sul
dettato originario dell'art. 45 della legge mineraria
Una delle novità delle legislazioni regionali in materia di cave e torbiere, è
stata la sottoposizione delle attività estrattive a pianificazione. Con ciò le
regioni si sono obbligate ad emanare i piani delle attività estrattive.
Sennonché a distanza di quasi trenta anni dalla previsione di questo
strumento, le regioni solo raramente si sono dotate di questo piano.
L'attività estrattiva ha potuto continuare soltanto in forza di norme
transitorie, le quali consentivano la continuazione delle attività estrattive
laddove queste erano iniziate. Non è il caso qui di indagare circa i motivi
che hanno impedito alle regioni di emanare questi piani. Per un verso non si è
sufficientemente tenuto conto dei costi per la preparazione di essi. I ritardi
e l'inadempienza regionale può farsi risalire anche ad elementi patologici
come potrebbe essere quello di avvantaggiare le imprese che da tempo svolgono
questa attività impedendo ad altri di far loro concorrenza.
Tra le non poche regioni che sono prive di un piano delle attività estrattive
vi è l'Umbria.
In assenza del piano delle attività estrattive, si applica necessariamente un
regime transitorio in forza del quale si ammette la possibilità di proseguire
le attività estrattive in corso anche nei terreni vicini.
Come già rilevato, la legislazione transitoria limita o esclude l'apertura di
nuove cave nell'intento di preservare l'ambiente naturale. Laddove, però,
un'attività estrattiva è iniziata, si vuole che ivi prosegua razionalmente
tanto nell'interesse (pubblico) di fornire all'edilizia e all'industria le
materie prime minerarie occorrenti, quanto nell'interesse pubblico alla
migliore preservazione dell'ambiente naturale.
Razionalmente significa anche che le lavorazioni devono essere conformi alla
posizione e all'estensione del giacimento; per cui, se l'area del giacimento
sottostà alla proprietà di più soggetti, e se ognuno di essi volesse svolgere
in proprio l'attività estrattiva, si rende necessario un accordo tra questi
soggetti per coordinare le attività. Altrimenti, si corre il pericolo (a
fronte di risultati industriali poco apprezzabili) di una devastazione
dell'ambiente.
Ogni attività estrattiva si deve mantenere ad una distanza di sicurezza dai
confini che segnano la propria dall'altrui proprietà. Per effetto di questa
disposizione il giacimento verrebbe mordicchiato da più parti seguendo il
criterio di suddivisione derivante dalla proprietà fondiaria e non dal
naturale posizionamento del giacimento.
L'accordo volontario tra i proprietari fondiari razionalizza l'attività
estrattiva. Ma quando questo accordo manca, tocca all'autorità amministrativa
indirizzare l'attività di estrazione secondo i preminenti principi di
interesse pubblico.
In questa circostanza può accadere che colui il quale non si è attivato per
primo, venga a trovarsi in una condizione sfavorevole rispetto ai programmi
estrattivi autorizzati dalla pubblica amministrazione e messi in atto dal
vicino.
Espansione non significa inizio di una nuova attività ma prosecuzione di una
attività già iniziata. Si potrebbe pensare che la disciplina che consente gli
ampliamenti venga a creare una sorta di servitù di estrazione a vantaggio del
fondo sul quale l'attività legittimamente è iniziata. Se ciò fosse veramente,
ci si potrebbe lamentare per un ingiusto sacrificio di una proprietà nei
confronti di un'altra.
Quello che potrebbe essere considerato un ingiusto sacrificio, invero, deriva
dal fatto del mancato accordo tra i due proprietari vicini. Si può obiettare
che il mancato accordo sia dipeso dalla volontà di una parte, quella che
prevede di poter ampliare l'attività estrattiva. Invero, come precisato dalla
Corte Costituzionale, il diritto del proprietario del fondo oltre che sul
terreno, è attribuito anche sulla cava per finalità di interesse pubblico
(come certamente è quello della migliore possibilità di eseguire l'attività
estrattiva). Ma quando l'interesse pubblico suddetto anziché perseguito in
forma migliore, viene (addirittura) ostacolato dal comportamento del
proprietario fondiario (mosso esclusivamente dal suo interesse privato), il
diritto del proprietario fondiario è destinato a soccombere di fronte
all'esercizio del diritto connesso al perseguimento di un interesse pubblico
riconosciuto come tale, espressamente, dal legislatore.
7. Conclusioni
Non risponde, dunque, al vero assetto costituzionale, quell'assunto della
sentenza del TAR Umbria secondo cui non vi sarebbe ragione di sacrificare un
proprietario di cava che si è comunque attivato; in quanto si configurerebbe
una ipotesi di espropriazione senza indennizzo se l'art. 45 della legge
mineraria (che consente l'avocazione delle cave), venisse interpretato con un
minor rigore. E la norma cadrebbe in forte sospetto di illegittimità
costituzionale per contrasto con l'art. 42 Cost.. Invero, la Corte
Costituzionale ha precisato che la fattispecie si inquadra in una disciplina
che nulla ha a che vedere con l'espropriazione e con gli atti ablativi.
Infatti "l'atto incide sul diritto del privato per l'attivarsi del limite
cui sottostava, il che basta a far ritenere che la fattispecie esula dal
tenore del terzo comma dell'art. 42 Cost."19.
La Corte Costituzionale ricorda inoltre che il diritto del privato sulla cava
è limitato dall'interesse pubblico e che l'agire della pubblica
amministrazione a tutela di questo interesse pubblico "è sviluppo naturale
o normale del rapporto da cui il diritto del privato trae origine e non induce
acquisizione aliena di un valore. Infatti il diritto sacrificato, in tal caso,
non contiene il valore di quello prevalso"20.
D'altronde, come chiarisce la Corte Costituzionale, il regime delle cave non
può essere troppo diverso da quello delle miniere: "la funzione economico
sociale delle cave, secondo la valutazione fatta dall'ordinamento giuridico,
si differenzia solo quantitativamente da quella che svolgono le miniere"21.
Se le miniere sono beni pubblici, le cave sono beni che si prestano a
diventare anch'essi pubblici quando il proprietario fondiario (per
impossibilità soggettiva o oggettiva) non riesce a farli suoi. Da ciò consegue
che le facoltà riconosciute al proprietario fondiario sono piuttosto limitate
nei confronti del bene cava. Ciò a tal punto che l'Amministrazione pubblica
può essere portata a non accogliere la sua domanda di autorizzazione per il
conseguimento dell'interesse pubblico alla migliore coltivazione ed a
scegliere i programmi di sviluppo dell'attività estrattiva iniziati da altri
sullo stesso giacimento partendo dalla parte di giacimento insistente su un
fondo confinante.
Il potere accordato al proprietario fondiario è "uno strumento d'attuazione
dell'interesse pubblico", nel senso che la sua iniziativa è quella di chi
"avrebbe potuto ugualmente attendere alla realizzazione"
dell'iniziativa nell'interesse pubblico22; senza, cioè, essere né
l'unica né la principale.
* Il testo della sentenza è riportato in calce a questa nota ed
è stato tratto dal Sito istituzionale della Giustizia amministrativa:
www.giustizia-amministrativa.it. - www.ambientediritto.it
1TAR Umbria, 20 maggio 2003 n. 390, cit..
2A.M. SANDULLI, Spunti per lo studio dei beni privati di interesse
pubblico, in Diritto dell'Economia, 1956; ID., Manuale di diritto
amministrativo, Jovene, Napoli, 1989, (XV ed ultima edizione) p. 845; V.
SPAGNUOLO VIGORITA, Cave e torbiere, in Enciclopedia del Diritto, vol. VI,
1960, p. 668 ss.; M. STIPO, Acque minerali e termali. Cave e torbiere.
Artigianato, in Stato e regioni ( a cura di L. GALATERIA ), UTET, Torino,
1976; G. PALMA , Beni di interesse pubblico e contenuto della proprietà,
Jovene, Napoli, 1971.
Per ulteriori riferimenti mi si consenta di rinviare a R. FEDERICI, Contributo
allo studio dei beni minerari, Cedam, Padova, 1996; F. FRANCARIO, Il regime
giuridico di cave e torbiere, Giuffrè, Milano, 1997.
Si veda inoltre M. SERTORIO, Le miniere e le cave tra Diritto nazionale e
regionale, Ed. Il Sole 24 Ore, Milano, 2003.
3Cfr. A. ROBECCHI MAJNARDI e U. FANTIGROSSI, Cave e torbiere, in
Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. II, 1987, p. 529 s.
Sul concetto di cava e di miniere come beni e altresì sulla loro distinzione
dai concetti di azienda e impresa mineraria, si veda, R. FEDERICI, Contributo
allo studio dei beni minerari, cit., p. 14 ss.; ID., Sulla distinzione tra
impresa mineraria e giacimento minerario, in R. FEDERICI (a cura di),
L'impresa mineraria, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2002, p. 7 ss.
4Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, in Giurisprudenza
Costituzionale, 1967, p. 139 con nota di A. BALDASSARRE, Sulla natura
giuridica della sottrazione delle cave alla disponibilità dei privati.
5Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 154.
6Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 154.
7Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 155.
8Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 157 s.
sottolinea che "La fattispecie regolata dall'art. 838 c.c., cui la parte
privata si è richiamata per dar maggiore vigore alla sua denuncia di
illegittimità, è del tutto diversa da quella in esame. In tale articolo si
prevede un indennizzo per l'espropriazione di beni che interessano la
produzione nazionale e che il proprietario usa in modo da nuocere alle
esigenze della produzione stessa; si ha cioè riguardo ad un diritto sui beni
che sono utili alla produzione, non che sono ad essa necessari, come i
prodotti delle cave, per loro natura insostituibili: in quel caso l'interesse
generale è toccato di riflesso dal comportamento del privato, il diritto sul
bene non essendo dato perché con esso possa realizzarsi un interesse pubblico,
come è invece per il diritto sulla cava".
9Sui contratti minerari vedi M. SERTORIO, I contratti minerari, in
R. FEDERICI (a cura di) L'impresa mineraria, Edizioni scientifiche italiane,
Napoli, 2002, p. 185 ss.
10Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 155.
11Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 156.
12Corte Costituzionale 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 156.
13Così argomenta la Corte Costituzionale: "Nemmeno importa
discutere, ai fini della questione da decidere, se la concessione della cava
al terzo sulla base della disposizione denunciata sia un atto di carattere
ablativo: l'atto incide sul diritto del privato per l'attivarsi del limite cui
sottostava, il che basta a far ritenere che la fattispecie esula dal tenore
del terzo comma dell'art. 42 Cost. Questo comma contempla l'ipotesi del
sacrificio di una situazione patrimoniale per un interesse pubblico che
essenzialmente sta fuori di essa e ad essa si sovrappone: se però l'interesse
pubblico è limite della situazione, la sua tutela preferenziale è sviluppo
naturale o normale del rapporto da cui il diritto del privato trae origine e
non induce acquisizione aliena di un valore. Infatti il diritto sacrificato,
in tal caso, non contiene il valore di quello prevalso; e deve stimarsi avendo
presente la coesistenza di un altro diritto capace di assorbirlo quindi con
detrazione del valore di questo". (Ivi, p. 156 s.).
14Delibera del Consiglio regionale del 19 dicembre 2001 n. 1636.
15Il termine di 90 giorni (o di tre mesi) è diventato usuale, tanto
è vero che non se ne discute più la congruità. Per un precedente
giurisprudenziale, Consiglio di Stato Sezione VI, 21 dicembre 1965, n. 938 (in
Rassegna del Consiglio di Stato, 1965, I, p. 2247 ss.), dove la congruità del
termine era stata posta in discussione ma il Consiglio di Stato aveva risposto
che trattandosi di valutazione tecnico-discrezionale, questa fuoriusciva dal
sindacato del giudice amministrativo.
16Punto 12.3 (verso la fine) della sentenza.
17Corte Costituzionale, 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 156.
18Punto 12.2.1 della sentenza.
19Corte Cost., 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 156.
20Corte Cost., 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 157.
21Corte Cost., 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 154.
22Corte Cost., 9 marzo 1967, n. 20, cit., p. 155.
Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria - 20 maggio 2003 n. 390
PRES. LIGNANI, EST. UNGARI.
RICORSI: GRANULATI CENTRO ITALIA s.r.l. (avv. Rampini); ASCAGNANO
s.p.a. (avv.ti Bagianti e De Matteis); POLIDORI (avv. De Matteis) CONTRO:
REGIONE DELL'UMBRIA (Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia); COMUNE
DI PERUGIA (avv. Cartasegna); PROTER s.r.l. (avv.ti Busiri Vici e Sartorio)
Cave e torbiere - avocazione delle cave - atto ablativo - espropriazione
senza indennizzo - concessione delle cave
Non vi sarebbe ragione di sacrificare un proprietario di cava che si è
comunque attivato. Se l'art. 45 della legge mineraria (più precisamente, r.d.
29 luglio 1927 n. 1443 e successive modifiche), che consente l'avocazione
delle cave, venisse interpretato con un minor rigore, la norma cadrebbe in
forte sospetto di illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 42
Cost. in quanto si configurerebbe una ipotesi di espropriazione senza
indennizzo.
Per procedere all'avocazione della cava, occorre l'accertamento non equivoco
dell'impossibilità di realizzare la destinazione di interesse pubblico.
Nota: Sentenza massimata da R. Federici
(Omissis)
FATTO E DIRITTO - 1. La Proter S.r.l. esercita da tempo in località S.
Orfeto dell'agro di Perugia attività estrattiva di conglomerati sabbiosi su
propri terreni per circa 6,82 ha.
Detti terreni confinano con la proprietà della Ascagnano S.p.a. (circa 6,56
ha), a sua volta confinante con la proprietà del sig. Polidori (circa 1,32
ha), che erano classificati zona agricola sia dal P.R.G. previgente che da
quello adottato con deliberazione del C.C. n. 60/1999.
Le società Ascagnano e Proter, in un primo tempo, hanno presentato
congiuntamente l'osservazione n. 1839 al P.R.G. in itinere, chiedendo che al
fondo Ascagnano, stante le comuni caratteristiche geomorfologiche, venisse
estesa la destinazione urbanistica ad attività estrattiva del fondo Proter
(anche se con scrittura privata hanno escluso che ciò comportasse un vincolo
alla utilizzazione della cava da parte della Proter).
Il Comune di Perugia ha accolto l'osservazione, proponendo, con deliberazione
del C.C. n. 118/2000, di classificare l'area D7 (attività estrattiva e/o
impianti fissi), tranne che per una piccola porzione boscata.
2. L'approvazione del nuovo P.R.G., disposta con deliberazione del C.C.
n. 83 in data 24 giugno 2002, ha recepito la classificazione D7 per le
proprietà Ascagnano e Polidori.
Tutavia, nelle more, non sono andate a buon fine le trattative esistenti con
la Proter, tanto che:
- i diritti di escavazione sui predetti terreni (dopo un primo impegno
contrattuale sottoscritto, a dire della Ascagnano, in data 12 giugno 2001 con
la F.lli Casavecchia S.r.l.), sono stati "trasferiti" con contratto in data 8
aprile 2002 da Ascagnano e Polidori alla Granulati Centro Italia S.r.l.;
- dal canto suo, la Proter, con istanza in data 21 agosto 2001, ha chiesto
alla Regione l'attivazione del procedimento di cui all'art. 45, comma 2, del
R.D. 1443/1927, al fine di ottenere la concessione per lo sfruttamento dei
terreni Ascagnano e Polidori.
La Regione Umbria, dopo aver esperito in data 29 ottobre 2001, senza
esito, un tentativo di "bonaria composizione della vicenda":
- con delibera della G.R. n. 1636 in data 19 dicembre 2001, ha dichiarato la
sussistenza dei presupposti per avviare il procedimento di cui all'art. 45,
comma 2, del R.D. 1443/1927, incaricando il dirigente del Servizio difesa
suolo, cave, miniere ed acque minerali dei successivi incombenti;
- con determinazione di detto dirigente n. 585 in data 6 febbraio 2002, ha
invitato Ascagnano e Polidori a presentare entro il termine di 90 giorni un
progetto di coltivazione e ricomposizione ambientale della parte di giacimento
ricadente nelle rispettive proprietà, e la Proter, entro il medesimo termine,
un progetto per l'intero giacimento di cava di S. Orfeto (compresa quindi la
proprietà dei predetti), riservandosi di provvedere sull'istanza di
concessione a norma del Titolo II del R.D. 1443/1927, ed ha invitato altresì
il Comune di Perugia ad esprimere il proprio parere al riguardo entro i 30
giorni successivi alla scadenza del predetto termine.
3. La Proter ha presentato in data 13 maggio 2002 alla Regione un
progetto di coltivazione inerente l'intera area.
La Granulati Centro Italia invece, nello stesso giorno (ultimo dei 90
prefissi):
- ha presentato alla Regione, a titolo dichiaratamente cautelativo, Regione
due progetti alternativi, l'uno (A) comprendente anche l'area già coltivata
della Proter, l'altro (B) le sole proprietà Ascagnano e Polidori;
- ha chiesto al Comune di Perugia l'autorizzazione alla coltivazione della
cava ai sensi dell'art. 7 della l.r. 2/2002.
Gli elaborati progettuali e l'istanza presentati dalla Granulati sono stati
sottoscritti per accettazione da Ascagnano e Polidori.
La Regione ha quindi esaminato i progetti (sulla base del documento
istruttorio in data 12 giugno 2002) nell'ambito di una conferenza dei servizi
(riunioni in data 13 giugno, 30 luglio e 6-8 agosto 2002), in esito alla quale
è stata adottata la determinazione del dirigente del Servizio difesa del
suolo, cave, miniere ed acque minerali n. 8024 in data 11 settembre 2002, di
concessione di coltivazione della intera area in questione alla Proter.
4. Detti provvedimenti (unitamente ad atti endoprocedimentali ed alla
determinazione del dirigente del Servizio programmi per l'assetto del
territorio n. 6641 in data 19 luglio 2002, con la quale, durante la conferenza
di servizi, è stato deciso di non sottoporre a valutazione di impatto
ambientale il progetto di escavazione e ricomposizione proposto dalla Proter),
sono stati impugnati dalla Granulati Centro Italia (ricorso n. 185/2002) e
dalla Ascagnano (n. 187/2002), che hanno dedotto le censure, sostanzialmente
coincidenti, sintetizzabili come appresso indicato.
4.1. Incompetenza della Regione ad esercitare la potestà di cui
all'art. 45, comma 2, del R.D. 1443/1927, in quanto rientranti tra quelle
attribuite dalla l.r. 2/2000 ai Comuni.
4.2. Mancanza dei presupposti per l'applicazione dell'art. 45, comma 2,
ed eccesso di potere sotto vari profili, in quanto:
- in assenza di una destinazione ad attività estrattiva dell'area (il P.R.G.,
all'epoca soltanto adottato, non era a tal fine sufficiente), non sussisteva,
ai sensi degli artt. 5, comma 1 e 7, comma 2, l.r. 2/2000, la possibilità
attuale di sfruttare la cava e quindi non era configurabile alcuna inerzia dei
proprietari, né, peraltro, essi proprietari hanno mai ricevuto alcun invito o
diffida ad iniziare i lavori.
- la stessa cessione dei diritti di escavazione, configurando attività
finalizzata alla realizzazione dell'interesse alla coltivazione della cava
(posto che il contratto stipulato tra i ricorrenti prevedeva che la
cessionaria predisponesse il progetto di escavazione e lo sottoponesse
all'iter autorizzatorio entro termini prestabiliti) e quindi escludeva
l'inerzia, ma tali iniziative, sebbene tempestivamente comunicate, non sono
state tenute in considerazione dalla Regione.
4.3. Violazione dell'art. 45, comma 2, citato, nonché sviamento, in
quanto il tentativo di bonaria composizione deve essere svolto nell'interesse
del proprietario della cava per verificare se sia possibile evitare la
diffida, mentre invece la Regione, ha utilizzato la fase prodromica per
inteferire su rapporti interprivati imponendo di fatto una nuova negoziazione
con la Proter a prezzi più bassi.
4.4. Violazione e falsa applicazione dell'art. 45, comma 2, in quanto
la Regione ha sostanzialmente accolto la richiesta della Proter, motivata con
l'esigenza di garantirsi continuità produttiva ed occupazionale (la cava in
essere aveva soltanto un anno di coltivazione utile), aggiungendo a ciò
l'esigenza di accorpare e sfruttare i terreni quale sito unitario, mentre la
normativa consente la limitazione della sfera giuridica del proprietario
dell'area di cava unicamente in caso di inerzia ed al fine di assicurarne la
coltivazione (l'art. 45, comma 2, ai fini della concessione, richiama sì le
disposizioni del Titolo II del RD 1443/1927, ma l'imposizione di una gestione
unica del sito, per la necessità di ottimizzare la coltivazione di un'area
appartenente a diversi concessionari, è consentita soltanto per le miniere).
4.5. Viene impugnata anche la deliberazione comunale n. 118/2001,
nell'ipotesi che precluda uno sfruttamento autonomo dei terreni da parte delle
ricorrenti.
Ulteriori censure, appresso sintetizzate, sono state dedotte con ricorso per
motivi aggiunti, alla conoscenza della seconda fase procedimentale.
4.6. Violazione dell'art. 45, comma 2, nonché eccesso di potere per
difetto dei presupposti, in quanto:
- il procedimento concessorio, venendo meno ogni ipotetica inerzia a seguito
della presentazione dei progetti da parte delle ricorrenti, avrebbe dovuto
essere interrotto per permettere la definizione del procedimento
autorizzatorio;
- anche qualora si fosse potuto ravvisare il perdurare dell'inerzia, la
Regione avrebbe dovuto prefissare un termine per l'inizio dei lavori,
ancorandolo all'ottenimento dell'autorizzazione comunale, necessaria per
esercitare la coltivazione della cava.
4.7. Violazione del principio di imparzialità e coerenza dell'azione
amministrativa, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità,
sviamento di potere e difetto di motivazione, poiché, nonostante quanto
previsto dalla stessa determinazione n. 585/2002, la conferenza dei servizi ha
esaminato esclusivamente il progetto Proter senza valutare quelli presentati
dai proprietari delle aree e senza acquisire su questi ultimi il parere del
Comune di Perugia.
4.8. Contraddittorietà, illogicità e sviamento, nei confronti del
comportamento del Comune di Perugia, il quale, dopo aver dichiarato di non
voler esprimersi in ordine ai progetti dei proprietari stante il contenzioso
in corso sulla legittimità della procedura seguita, ha invece partecipato
attivamente alla conferenza formulando parere favorevole sul progetto della
Proter.
4.9. Le soluzioni progettuali dei ricorrenti sono state respinte con
motivazioni erronee in punto di fatto o palesemente contraddittorie e
pretestuose e comunque in assenza di una compiuta istruttoria.
Infatti:
- il progetto Proter e quelli delle ricorrenti sono stati valutati da soggetti
diversi ed in sedi diverse;
- gli aspetti valutati negativamente del progetto Proter hanno dato luogo a
prescrizioni modificative, mentre quelli dei progetti delle ricorrenti si sono
tradotti in un giudizio negativo inappellabile;
- è stata affermata la carenza di giuridica disponibilità delle aree di cava,
in capo alla Granulati, mentre la presentazione dei progetti è avvenuta entro
il termine previsto dai contratti stipulati tra i ricorrenti, e comunque i
progetti sono stati firmati da tutte le parti interessate, segno evidente che
l'accordo tra di esse perdurava;
- viene affermato che il progetto "non appare tecnicamente attuabile per la
presenza ed il mantenimento di fronti verticali, vietati dalla legge" e che,
al confine con l'area Proter, "… impone la realizzazione di un diaframma di
mantenimento delle condizioni di stabilità degli opposti fronti di
escavazione; conseguentemente non consente adeguato e sufficiente sfruttamento
delle risorse esistenti, né contribuisce al contenimento del consumo del
territorio, ed al contempo ipotizza un rapporto troppo sfavorevole tra volume
utile estratto e superficie impegnata o denudata", ma ciò non corrisponde al
vero.
5. Il sig. Polidori, il quale aveva proposto ricorso straordinario al
Capo dello Stato avverso la deliberazione n. 1636/2001 e la determinazione n.
585/2002, ha poi impugnato dinanzi a questo Tribunale (ricorso n. 430/2002)
gli atti della conferenza dei servizi e la determinazione di concessione della
cava alla Proter, deducendo (oltre ad una censura di incompetenza della
regione ad attivare il procedimento ex art. 45, cit.) censure sostanzialmente
coincidenti con quelle sintetizzate ai punti 4.6.-4.9.
6. La Regione Umbria, il Comune di Perugia e la controinteressata
Proter si sono costituiti nei giudizi, controdeducendo puntualmente, secondo
quanto appresso specificato.
7. Il Collegio ritiene di disporre la riunione dei ricorsi, stante
l'evidente connessione oggettiva.
8. Si può subito esaminare l'eccezione di inammissibilità del ricorso
n. 430/2002, prospettata dalle difese della Regione e della Proter in quanto
diretto verso atti che l'interessato -alla luce del principio di alternatività
di cui all'art. 8, comma 2, del DPR 1199/1971 e dell'attuale art. 21, comma 1,
secondo periodo, della legge 1034/1971- avrebbe potuto impugnare soltanto in
sede di ricorso straordinario mediante motivi aggiunti.
L'eccezione va disattesa.
Il ricorrente Polidori poteva impugnare in sede giurisdizionale la
determinazione dirigenziale n. 8024/2002 e tutti gli atti relativi alla
conferenza di servizi, in quanto autonomamente lesivi rispetto agli atti
gravati in sede straordinaria (come discende dalla considerazione che alla
diffida avrebbe anche potuto non far seguito l'avocazione dell'area al
patrimonio regionale e la concessione in favore della Proter). Infatti, la
regola dell'alternatività implica che non è possibile impugnare lo stesso atto
nell'una e nell'altra sede, ma non vieta di impugnare distintamente, in sedi
diverse, atti che, pur appartenendo alla medesima vicenda amministrativa, o
addirittura alla medesima sequenza procedimentale, siano tuttavia
autonomamente impugnabili in quanto autonomamente lesivi. In tale evenienza, è
possibile che si determini la contemporanea pendenza di ricorsi aventi per
oggetto atti distinti ma connessi, e tuttavia non suscettibili di essere
riuniti siccome pendenti in sedi diverse. Va notato che tale situazione si può
verificare non solo quando due provvedimenti, l'uno presupposto e l'altro
consequenziale, sono stati impugnati rispettivamente con ricorso straordinario
e con ricorso giurisdizionale (o viceversa), ma anche quando, pur essendo
stati impugnati entrambi in sede giurisdizionale, le impugnazioni sono state
proposte a due diversi tribunali amministrativi (senza che in nessuna delle
due sedi sia stata sollevata l'eccezione d'incompetenza per territorio); o,
ancora, quando il ricorso proposto per primo si trova già in grado d'appello
nel momento in cui viene proposto il secondo in primo grado. In tutti questi
casi, non essendo praticabile la riunione, entrano in campo le regole sulla
pregiudizialità.
Su ciò non incide la novella dell'art. 21, comma 1, disposta dalla legge
205/2000, poiché l'impugnazione mediante motivi aggiunti dei nuovi
provvedimenti intervenuti in pendenza del giudizio è oggetto di disposizione
dettata da ragioni di economia processuale, e per ciò soltanto non sembra
assurgere ad obbligo o ad onere processuale, sanzionabile con
l'inammissibilità del nuovo ricorso proposto in forma autonoma. Questa
conclusione è rafforzata dalla considerazione che, come già si è accennato, è
ipotizzabile il caso in cui l'atto sopravvenuto si rende impugnabile, e viene
impugnato, in un momento in cui il ricorso contro l'atto presupposto si trova
già in secondo grado. Ciò conferma che l'applicazione dell'art. 21, comma 1
(nuovo testo) non è tassativa e a pena d'inammissibilità.
Posto, dunque, che nella vicenda in esame non vi è luogo ad applicare la
regola dell'alternatività, bensì, semmai, quelle della pregiudizialità, si
osserva che in concreto non vi è neppure una situazione di pregiudizialità
necessaria (sospensione), in quanto i vizi dedotti nel presente giudizio sono
autonomi rispetto a quelli dedotti mediante il ricorso straordinario, e
pertanto su di essi ci si può pronunciare senz'altro.
9. Prima di esaminare le eccezioni di inammissibilità rivolte dalle
difese delle parti resistenti nei confronti del ricorso n. 185/2002, è
opportuno puntualizzare il regime giuridico della coltivazione delle cave.
9.1. Le cave sono beni che l'ordinamento, anche prima della
Costituzione, considerava geneticamente connotati da un interesse pubblico
alla coltivazione, simile a quello insito nelle miniere.
A differenza delle miniere, ed ancorché non siano comprese nel sottosuolo al
quale si estendono le facoltà del titolare del diritto reale sul suolo (art.
840 c.c.), le cave sono sottoposte ad un regime di tipo fondiario. Tuttavia,
in forza dell'interesse pubblico che sono idonee a soddisfare, il loro
godimento riceve un'impronta necessariamente dinamica rispetto all'ordinaria
configurazione dei beni di proprietà privata privi di (diretta) rilevanza
pubblica.
Così, le cave sono lasciate "in disponibilità" del proprietario del fondo e
soltanto qualora questi "non intraprenda la coltivazione della cava o torbiera
o non dia ad essa sufficiente sviluppo" sono acquisite al patrimonio
indisponibile dello stato, ora della regione (c.d. avocazione) e la loro
coltivazione viene concessa a terzi (art. 45 R.D. 1443/1927 ed art. 826 c.c.;
cfr. anche artt. 1 D.P.R. 2/1972 e 50 e 62 D.P.R. 616/1977).
Al fine di evidenziare l'inerzia del proprietario, di fronte all'interesse
pubblico ad una adeguata coltivazione della cava (che, nella prospettiva
accolta dalle disposizioni indicate, costituisce, analogamente a quanto
avviene per le miniere, una risorsa strategica per l'economia nazionale),
l'art. 45, citato, prevede, al comma 2, la prefissione da parte
dell'Amministrazione di un termine per l'inizio, la ripresa o
l'intensificazione dei lavori di coltivazione da parte del proprietario,
decorso infruttuosamente il quale può essere disposta la concessione (a favore
di soggetti in grado di coltivare la cava in modo adeguato).
Nella prospettiva costituzionale della funzionalizzazione della proprietà e
della conformabilità dell'iniziativa economica privata, l'evoluzione della
disciplina legislativa delle cave ha affiancato, a quello produttivistico
della massimizzazione dell'attività estrattiva, interessi di segno diverso.
Oggi, le diverse leggi regionali contengono tutte una disciplina che considera
l'attività estrattiva da cava anche e soprattutto quale fenomeno che può
determinare cospicui impatti territoriali ed il cui esercizio viene perciò di
regola sottoposto, oltre che alla pianificazione territoriale ed urbanistica,
ad una pianificazione di settore e ad un regime autorizzatorio, al fine di
dare rilevanza agli interessi pubblici connessi al razionale sfruttamento del
territorio, alla tutela paesistica ed ambientale.
In Umbria, vige attualmente la l.r. 2/2000, espressione della potestà
legislativa concorrente, ai sensi dell'art. 117 Cost. previgente alla l. cost.
3/2001, mentre, non essendo stata definita una legge cornice statale, i
principi fondamentali della materia sono rimasti quelli desumibili dal R.D.
1443/1927.
La l.r. 2/2000, al dichiarato fine di assicurare il fabbisogno regionale (di
materiali da costruzione e per le utilizzazioni industriali) nel rispetto
dell'ambiente e del territorio (art. 1, comma 1), si propone di contenere il
prelievo delle risorse non rinnovabili e individua quindi come prioritario,
rispetto all'apertura di nuove attività estrattive, l'ampliamento delle
attività in essere e la riattivazione delle aree di escavazione dismesse,
anche al fine della ricomposizione ambientale, nonché il riutilizzo dei
residui, provenienti dalle attività estrattive o di materiali alternativi
quali sottoprodotti, scarti e residui di altri cicli produttivi (art. 1, comma
2).
In questa prospettiva, la legge 2/2000 disciplina i poteri di programmazione
spettanti alla Regione, comprendenti l'individuazione dei fabbisogni, il
censimento dei siti dismessi o in attività e la definizione dei criteri di
progettazione, coltivazione e ricomposizione ambientale (art. 3), prevede
divieti di localizzazione in aree sensibili (art. 5), demanda agli strumenti
urbanistici generali l'individuazione delle zone da destinare specificamente
alle attività estrattive (art. 5, comma 1, e, in via transitoria, art. 19) e
attribuisce ai Comuni anche le potestà di approvare, mediante conferenza dei
servizi (salva la necessità della valutazione di impatto ambientale, laddove
richiesta) i progetti definitivi di coltivazione (art. 7) di rilasciare le
conseguenti autorizzazioni (artt. 8 ss. e, in via transitoria, art. 19), oltre
a quelle di vigilanza e polizia connesse (art. 14).
9.2. Le problematiche relative all'individuazione delle cave e quelle
relative all'individuazione del titolare del diritto di coltivazione sono
dunque strettamente intrecciate.
Riassuntivamente, alla luce di quanto finora esposto: la programmazione
regionale definisce i fabbisogni di materiale da escavazione; la
pianificazione comunale localizza i siti (alla luce delle indicazioni della
programmazione regionale e delle prescrizioni della pianificazione
territoriale, oggi demandata in sede regionale al P.U.T. ed in sede
provinciale ai P.T.C.P.); l'iniziativa dei proprietari o, in caso di inerzia,
quella sostitutiva della regione, attivano i procedimenti di autorizzazione e,
eventualmente, di concessione per la coltivazione della cava.
Non esiste perciò un bene "cava", avente carattere di (sia pur relativa)
rarità ed individuabile a priori in base alle proprie caratteristiche
intrinseche, a prescindere dalla destinazione di zona attribuita all'area
dalla pianificazione territoriale.
Affinché un immobile sia assoggettato al regime giuridico delle cave (inclusa
la potestà della regione di attivare, con la diffida, il procedimento di
concessione) non basta che quel terreno sia astrattamente suscettibile di
essere utilizzato per l'estrazione dei materiali indicati dalla normativa
(art. 2, l.r. 2/2000, che richiama il R.D. 1443/1927); è la destinazione di
zona che fa diventare cava un terreno, altrimenti utilizzabile, di regola, per
le ordinarie attività agricole. Destinazione di zona che viene impressa in
considerazione di diversi interessi pubblici, tra i quali quello
economico-produttivo, legato alla ottimale utilizzazione delle risorse del
terreno, non assume più una importanza assolutamente preminente, ma va
contemperato con quelli della tutela paesistica ed ambientale.
9.3. In particolare, secondo l'art. 5, comma 1, della l.r. 2/2000,
l'estrazione di materiale di cava "è consentita nelle aree del territorio
regionale destinate dallo strumento urbanistico generale comunale ad attività
estrattiva, ai sensi del comma 2 dell'art. 2 della legge regionale 21 ottobre
1997, n. 31".
La disposizione impone ai Comuni di inserire nella parte strutturale degli
adottandi strumenti urbanistici una specifica ed espressa localizzazione delle
attività estrattive (che deve comunque tener conto dei divieti previsti
dall'art. 5, comma 2, in relazione alla presenza di matrici ambientali da
tutelare, aree naturali protette, zone archeologiche, etc.).
Si è così voluto evitare che l'attività di cava fosse assentibile nelle c.d.
zone ad utilizzazione mista e superare gli inconvenienti derivanti dalla
compresenza di destinazioni d'uso (che consentirebbero, oltre alle industrie
estrattive e cave ed alle residenze, anche edifici a fini produttivi,
allevamenti zootecnici ed annessi agricoli) difficilmente compatibili.
La stessa esistenza di una disciplina transitoria, prevista dall'art. 19 della
l.r. 2/2000, che consente, fino all'adeguamento dei P.R.G. secondo quanto
disposto dall'art. 48 della l.r. 31/1997, l'approvazione piani attuativi per
localizzare attività di cava, conferma, peraltro, che quella dettata dall'art.
5, comma 1, è una disciplina cogente e non programmatica.
In altri termini (come già affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 269
in data 10 maggio 2002), la possibilità di approvare piani attuativi ai sensi
dell'art. 19, esprime sì una discrezionalità dei Comuni, ma nel senso di poter
prescindere dall'utilizzare lo strumento offerto dalla disciplina transitoria
al fine di localizzare le attività estrattive, non certo in quello di poter
autorizzare la coltivazione di cave senza aver prima introdotto specifiche
previsioni di localizzazione conformi alle disposizioni (a regime, ovvero
transitorie) della l.r. 2/2000.
9.4. E' evidente che la necessità di una specifica destinazione ad
attività estrattive non può essere soddisfatta dalle previsioni di un P.R.G.
soltanto adottato.
L'efficacia dello strumento di pianificazione generale in itinere, infatti, è
pacificamente limitata alla salvaguardia nei confronti di attività difformi,
come precisato anche dall'art. 7, comma 6-bis, della l.r. 31/1997.
Questo, per sottolineare fin d'ora che, al momento dell'adozione della
deliberazione della G.R. 1636/2001, non esisteva un giacimento unitario, in
parte insistente su terreni di proprietà Proter ed in parte sui terreni di
proprietà Ascagnano e Polidori, bensì un'area in parte legittimamente
coltivata a cava ed in parte non (ancora) coltivabile a cava, stante la
insufficienza a tal fine della previsione contenuta nella deliberazione del
C.C. n. 118/2000.
La compatibilità urbanistica dei terreni dei ricorrenti è invece l'effetto
della definitiva classificazione D7, conseguente all'approvazione del P.R.G.
in data 24 giugno 2002.
10. Tornando all'eccezione di inammissibilità del ricorso n. 185/2002,
per difetto di legittimazione attiva della Granulati, il Collegio ritiene di
disattenderla.
Secondo la difesa della Proter, la circostanza che il contratto con la
Granulati sia successivo alla presentazione del ricorso da parte della
Ascagnano, l'esistenza di ben quattro condizioni sospensive al cui mancato
avveramento consegue la decadenza automatica degli impegni assunti, portano a
concludere che esso sia fittizio e strumentale a mascherare la situazione di
inerzia nella coltivazione dell'area di cava.
Che addirittura si sia in presenza di mancanza della causa e dell'oggetto del
contratto, sembra sostenere la difesa della Regione, in quanto i diritti di
sfruttamento della cava non sarebbero suscettibili di essere trasferiti
separatamente da quelli sul terreno, e comunque nel caso specifico non
avrebbero potuto essere trasferiti in quanto ormai acquisiti dalla Regione
stessa per effetto della deliberazione n. 1636/2001.
Le stesse difese sottolineano inoltre come la presentazione dei progetti da
parte della Granulati sia avvenuta oltre il termine di adempimento (del 30
aprile 2002) cui era collegata l'automatica risoluzione del contratto.
Il Collegio, al contrario, ritiene che non vi siano motivi decisivi per
sostenere la simulazione e che l'esistenza di un formale impegno negoziale sia
sufficiente a radicare l'interesse legittimo della Granulati ad impugnare gli
atti contrari alla possibilità di ottenere il diritto di sfruttare la cava.
Ciò, a prescindere dalla validità ed efficacia (traslativa, meramente
obbligatoria, o anche soltanto produttiva di una aspettativa di diritto
sospensivamente condizionato) del contratto datato 8 aprile 2002, che risulta
integrato da un atto modificativo datato 2 maggio e consistente nella rinuncia
delle parti ad avvalersi della clausola risolutiva espressa originariamente
concordata.
In ogni caso, va sottolineato che l'espressione "le cave e le torbiere sono
lasciate in disponibilità del proprietario del suolo" dell'art. 45, r.d. n.
1443/1927, viene correntemente e pacificamente interpretata nel senso che il
proprietario non solo può esercitare direttamente l'escavazione, ma può anche
trasferire il relativo diritto a terzi, sia sotto forma di atto traslativo o
costitutivo di un diritto reale, sia di vendita del prodotto dell'estrazione,
sia mediante un contratto di affitto o altro negozio lecito (cfr. Cass., 22
dicembre 1988, n. 7012; cfr. anche Cass. SS.UU., 24 novembre 1989, n. 5070;
TAR Piemonte, II, 2 marzo 1987, n. 76).
Per quanto concerne poi la disponibilità dei diritti al momento della
sottoscrizione del contratto, il Collegio è dell'avviso - per le ragioni che
verranno esposte nel prosieguo, al punto 12 - che non si fosse determinato
alcun effetto acquisitivo a favore del patrimonio regionale.
11. Si può quindi passare ad esaminare i ricorsi nel merito.
L'ipotesi eccezionale dell'avocazione al patrimonio regionale con gestione
della cava in regime concessorio non è prevista dalla l.r. 2/2000, che
attribuisce ai Comuni la gran parte delle funzioni concernenti le cave.
Pertanto, la competenza relativa all'art. 45, comma 2, succitato, deve
ritenersi rimasta alla regione, cui la materia delle cave è stata interamente
trasferita per effetto dell'art. 1 del D.P.R. 2/1972 (dove, al comma, lettera
e), viene specificato che il trasferimento riguarda, tra l'altro, le funzioni
concernenti "la sorveglianza sull'utilizzazione delle cave e torbiere, la
sottrazione al proprietario della disponibilità della cava o torbiera e la
concessione a terzi nel caso di totale o parziale inutilizzazione del
giacimento") e degli artt. 50 e 62 del DPR 616/1977 (concernenti "tutte le
attività attinenti alle cave, di cui all'art. 2, terzo comma, ed al titolo
terzo del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1443").
Ciò, del resto, è conforme ad una disciplina regionale nella quale, come
accennato, alla Regione residuano, oltre ai poteri di normazione tecnica, i
poteri in materia di programmazione delle attività estrattive e dei relativi
fabbisogni.
Infatti, la potestà sottesa all'art. 45, comma 2, appartiene al medesimo
ordine di valutazioni, che richiedono la contemperazione dell'interesse
pubblico alla tutela del territorio con quello allo sviluppo delle attività
economiche, mentre, al contrario, la dimensione comunale -anche secondo la
nuova prospettiva del conferimento delle funzioni e dei compiti amministrativi
in applicazione del criterio di sussidiarietà di cui all'art. 118, comma 1,
Cost, nella nuova formulazione introdotta dalla l.cost. 3/2001- appare troppo
angusta per simili valutazioni.
Ciò evidenzia l'infondatezza della censura di cui al punto 4.1.
12. Risultano invece fondate, nei sensi e limiti sottoindicati, le
censure sintetizzate ai punti 4.2., 4.3., 4.4. e 4.6.
12.1. Se, in forza della incompatibilità urbanistica e della
conseguente impossibilità di chiedere ed ottenere l'autorizzazione alla
coltivazione da parte dei proprietari, al momento dell'adozione sia della
deliberazione n. 1636/2001 che della determinazione n. 585/2002, non si era in
presenza di una area attualmente coltivabile come cava, ne consegue che non
poteva nemmeno ipotizzarsi, a quella data, un'inerzia dei proprietari tale da
dare ingresso alla procedura di cui all'art. 45, comma 2, del R.D. 1443/1927.
Fino al 23 giugno 2002, non poteva pretendersi dai ricorrenti alcun
comportamento attivo finalizzato alla (eventuale) possibilità di coltivare in
futuro la cava.
Pur essendo stata accolta dal Comune di Perugia in sede di controdeduzioni la
richiesta dei ricorrenti di destinazione ad attività estrattiva, l'esito del
procedimento di pianificazione urbanistica non era affatto scontato.
Infatti, l'approvazione del P.R.G. adottato in senso conforme alle
osservazioni recepite dal Comune, era sottoposta alle valutazioni
discrezionali di un'articolazione della Regione Umbria -quella avente
competenze urbanistiche e di tutela territoriale- distinta dall'articolazione
-competente in materia di attività produttive- preposta all'attivazione del
procedimento ex art. 45, e soprattutto della Provincia di Perugia, orientate
alla cura di interessi pubblici distinti e potenzialmente confliggenti con
quelli che avevano condotto all'adozione dei provvedimenti impugnati (cfr. al
riguardo, la deliberazione della Giunta Provinciale n. 343 in data 11 giugno
2002, e le stesse premesse della deliberazione del C.C. n. 83/2002).
12.2. Ma, anche prescindendo dal profilo della compatibilità
urbanistica, il presupposto dell'inerzia non poteva comunque ritenersi
sussistente.
12.2.1. Anzitutto, non può condividersi la diversa prospettazione della
difesa della Regione, secondo la quale la diffida ex art. 45, comma 2, oltre
ad evidenziare la connotazione della cava e l'interesse pubblico al suo
sfruttamento, già farebbe venire in rilievo l'inerzia del proprietario e
determinerebbe l'acquisizione dell'area di cava al patrimonio regionale, con
la ulteriore conseguenza che, qualora il proprietario ottemperi, egli divenga
concessionario ope legis.
Questa ricostruzione comporta, anzitutto, un'evidente forzatura del dato
letterale, in quanto (a parte l'incongruità di configurare come concessionario
ope legis un soggetto abilitato ad esercitare quei medesimi diritti
che, sino alla diffida, gli spettavano quale proprietario) la norma dispone:
"Trascorso infruttuosamente il termine prefisso, l'ingegnere capo del
Distretto minerario [ora la regione] può dare la concessione della cava e
della torbiera in conformità delle norme contenute nel titolo II del presente
decreto, in quanto applicabili".
Ciò significa, da un lato, che il regime concessorio ha inizio solo dopo che
sia scaduto il termine (e pertanto se il termine non è scaduto, e il
proprietario si attiva, egli agisce iure proprio e non nomine alieno); e,
dall'altro, che neppure lo spirare del termine produce ope legis
l'instaurazione del regime concessorio, mentre l'effetto di quella scadenza è
che la regione acquista una potestà che non è detto venga esercitata
necessariamente ed immediatamente. Correlativamente il proprietario viene a
trovarsi in uno stato di soggezione nei confronti dell'emanando atto di
concessione, peraltro incertus an et quando; nelle more, il
proprietario non subisce altra privazione o limitazione, sicché è da ritenere
che se intraprende la coltivazione dopo la scadenza del termine, ma prima che
sia stata data la concessione ad un terzo, rettamente egli agisca uti
dominus e venga meno il presupposto dell'atto ablativo.
In tal caso infatti non vi sarebbe ragione di sacrificare un proprietario che
si è comunque attivato, realizzando l'interesse pubblico cui è preordinata la
concessione. Va notato, invero, che la concessione al terzo, nel sistema
dell'art. 45, r.d. n. 1443/1927, non ha una funzione sanzionatoria o punitiva,
ma è solamente lo strumento per realizzare l'interesse pubblico, sopperendo
all'inerzia del proprietario.
Se l'inerzia è comunque cessata, il rimedio non è più necessario e un atto
ablativo risulta illegittimo, in base al principio per cui nessun sacrificio
di un diritto o interesse privato è consentito, se non negli stretti limiti in
cui ciò è reso necessario dall'interesse pubblico.
L'inerzia del proprietario dev'essere dunque non solo formalmente e
univocamente accertata, ma perdurare altresì ancora nel momento in cui viene
data la concessione al terzo.
Se l'art. 45 venisse interpretato, quanto alla tutela del proprietario, con
minor rigore, la norma cadrebbe in forte sospetto di illegittimità
costituzionale per contrasto con l'art. 42 Cost., in quanto si configurerebbe
una ipotesi di espropriazione senza indennizzo.
Se è vero, infatti, che il diritto di escavazione spetta naturaliter al
proprietario del suolo, tanto che costui può o esercitarlo direttamente
(acquistando a titolo originario la proprietà del materiale estratto e
lucrando il suo valore) o cederlo a terzi dietro corrispettivo, ciò significa
che quel diritto è un bene patrimoniale appartenente al proprietario del
suolo; esso, pertanto, in linea di principio non potrebbe essere espropriato
senza indennizzo.
Peraltro, l'art. 45, mentre consente alla "mano pubblica" di avocare il
diritto di escavazione, non prevede alcun indennizzo o compenso per il
proprietario del suolo, a fronte della perdita di quello specifico bene.
L'art. 45, comma 4, prevede soltanto il rimborso del valore degli impianti,
dei lavori utilizzabili e del materiale (già) estratto disponibile: la
disposizione si riferisce manifestamente ad una ipotesi particolare, che è
quella dell'avocazione di una cava della quale il proprietario abbia già
intrapreso l'escavazione, successivamente abbandonandola. Essa tuttavia è
significativa, perché conferma che non è previsto indennizzo per la
sottrazione del valore del materiale non ancora estratto e del diritto di
scavarlo.
E' vero che, una volta che abbia avuto luogo la concessione, i rapporti fra il
concessionario e il proprietario del solo sono regolati con rinvio alle norme
in materia di concessione mineraria, e che pertanto sono applicabili gli artt.
10 e 31 del r.d. n. 1443/1927, a norma dei quali il concessionario deve
risarcire al proprietario tutti i "danni". Ed è anche vero che questa norma si
può interpretare nel senso che il concessionario debba compensare il
proprietario del mancato godimento del fondo, dei frutti non percepiti, della
distruzione delle piantagioni e dei manufatti esistenti sul terreno, e ancora
della prevedibile scomparsa di ogni futura potenzialità agricola o
edificatoria. Ma, di nuovo, neppure per questa via il proprietario viene
indennizzato, risarcito o altrimenti compensato della perdita del diritto di
escavazione e dell'inerente valore patrimoniale. Quest'ultimo viene trasferito
d'autorità ad un concessionario scelto con una discrezionalità quasi
illimitata; così come amplissima è la discrezionalità della regione nella
scelta del momento in cui formulare la diffida (e attivare così la procedura
di concessione) nonché nella scelta del soggetto al quale indirizzarla. Ed
invero, data una pluralità di siti ugualmente idonei all'escavazione,
appartenenti a soggetti diversi, l'autorità competente decide
insindacabilmente se, quando e come attivare la procedura nei confronti
dell'uno piuttosto che dell'altro.
In questa luce, l'art. 45, comma 2, può ritenersi costituzionalmente legittimo
(invero, non senza difficoltà; cfr., al riguardo, Corte Cost., 20 marzo 1967,
n. 20) soltanto se la legittimità dell'atto di concessione (e di sostanziale
espropriazione senza indennizzo) viene subordinata all'inequivoco accertamento
dell'impossibilità di realizzare la destinazione di interesse pubblico senza
procedere all'avocazione.
Di più: è necessario che la mancata attivazione del proprietario diffidato
presenti caratteristiche tali di univocità, da poter essere interpretata come
una positiva manifestazione di disinteresse e di abdicazione. Solo così si può
"salvare", dal punto di vista della costituzionalità, la sottrazione, senza
indennizzo, di un rilevante valore patrimoniale.
La tesi che l'effetto ablativo si produrrebbe sin dal momento della diffida,
peraltro, non trova conferma neanche nei precedenti giurisprudenziali invocati
dalle parti resistenti.
Questi, infatti, affermano sì la immediata lesività che può avere la diffida,
ma soltanto quale atto limitativo in ordine al riconoscimento dell'esistenza e
coltivabilità della cava ed alla dichiarazione di rilevanza e preminenza
dell'interesse pubblico minerario rispetto ad ogni altro interesse privato o
pubblico connesso ad un diverso sfruttamento economico del terreno; e, nel
contempo, sottolineano il differimento degli effetti costitutivi della diffida
(il trasferimento al patrimonio regionale) all'eventuale infruttuoso decorso
del termine assegnato al proprietario (cfr. Cons. Stato, VI, 16 novembre 1998
n. 1561, 22 ottobre 1982, n. 503 e 2 novembre 1983 n. 786; TAR Puglia, 25
febbraio 1982, n. 84), così sostanzialmente confermando che prima di tale
ultima evenienza non si verifica alcuna avocazione della cava.
Una esplicita conferma della tesi qui accolta, viene invece dalla stessa
difesa della Proter allorquando, in una fase processuale precedente alla
conclusione del procedimento concessorio ed alle relative impugnazioni,
precisa limpidamente che "il provvedimento di prefissione del termine (tale è
il provvedimento impugnato) non ha alcun carattere ablativo della proprietà
privata; anzi è stimolo a far sì che il proprietario del suolo non resti più
inerte a riguardo della coltivazione della cava e ciò nell'interesse pubblico
sopra ricordato. La fase prodromica della prefissione del termine non può
essere qui mescolata con la fase successiva (ed eventuale) del provvedimento
concessorio" (cfr. memoria in data 12 settembre 2002).
12.2.2. Per completezza, può a questo punto osservarsi che
l'accertamento in concreto dell'interesse pubblico allo sfruttamento della
cava dovrebbe avvenire sulla base degli indirizzi e dei vincoli della
programmazione di settore, anche se di tale verifica, nell'istruttoria sottesa
alla deliberazione n. 1636/2001, non vi è traccia evidente -profilo, peraltro,
che non è stato investito dalle impugnazioni, essendo evidentemente i
ricorrenti mossi dall'intento di assicurarsi lo sfruttamento autonomo
dell'area e non da preoccupazioni di tutela del territorio.
Nel medesimo senso, va sottolineato che la determinazione dirigenziale n. 6641
in data 19 luglio 2002, con la quale, aperta la conferenza di servizi, è stato
deciso di non sottoporre a valutazione di impatto ambientale il progetto di
escavazione e ricomposizione proposto dalla Proter, pure formalmente
impugnata, non è stata fatta oggetto di specifiche censure.
12.2.3. Alla luce di quanto esposto al punto 12.2.1., poiché i
ricorrenti hanno tempestivamente presentato alla Regione ed al Comune i
progetti di coltivazione, unitamente alla domanda di autorizzazione ex art. 7
della l.r. 2/2000, deve escludersi che, al momento rilevante (cioè, alla
scadenza del termine imposto con la diffida), fosse riscontrabile l'inerzia
comportante gli effetti di cui all'art. 45, comma 2.
Né può condurre a ritenere insoddisfatto l'onere di attivazione da parte dei
ricorrenti (atto ad evitare che il loro comportamento fosse qualificabile come
inerzia) la circostanza che i progetti siano stati formalmente presentati
dalla Granulati e che i proprietari dei terreni li abbiano sottoscritti per
accettazione.
Tale circostanza dimostra infatti inequivocamente la volontà di coltivare
l'area come cava (riguardo, poi, alla sufficienza degli atti prodotti e dei
requisiti soggettivi ed oggettivi posseduti, al fine di ottenere
l'autorizzazione, si dirà al punto successivo).
12.2.4. Sottolineano, peraltro, le parti resistenti che l'inerzia del
proprietario rilevante ai sensi dell'art. 45, comma 2, non è soltanto quella
soggettiva, colpevole, ma comprende anche quella oggettiva, le ipotesi cioè
nelle quali il proprietario, per limitazioni esterne, non sia in grado di
coltivare il giacimento.
Anche volendo seguire tale interpretazione (suffragata da TAR Abruzzo, 2
maggio 1984, n. 221), l'ambito di estensione dell'impossibilità oggettiva di
coltivare la cava non può essere dilatato fino a comprendere l'impossibilità
di conseguire l'obbiettivo (non del semplice sfruttamento, bensì)
dell'ottimale sfruttamento del sito.
A parte la considerazione che vi sarà sempre un soggetto il quale, per la
propria capacità tecnica o organizzativa o le risorse economiche e finanziarie
di cui dispone, potrà proporsi come concessionario in grado di realizzare una
coltivazione "migliore" di quella realizzabile dal proprietario, non è lontano
dalla realtà il rilievo secondo cui dall'accoglimento della tesi delle parti
resistenti deriverebbe l'effetto paradossale che quasiasi soggetto esercente
l'attività estrattiva potrebbe ottenere la concessione per ampliare a
dismisura l'area di estrazione, con il solo limite fisico derivante
dall'estensione del giacimento, accaparrandosi a costo zero tutte le aree
finitime.
E' ben vero che la l.r. 2/2002, al fine di perseguire le finalità di tutela
territoriale ed ambientale, privilegia l'ampliamento delle cave esistenti, e
pone forti limitazioni all'apertura di cave nuove (in tal senso, peraltro, un
divieto vero e proprio è posto dalla pianificazione territoriale della
Provincia di Perugia).
Tuttavia, l'applicazione di tale criterio di priorità nelle coltivazioni non
può giungere fino al punto di ritenere che l'ampliamento dei versanti di cava
in coltivazione debba prevalere per ciò solo sull'apertura di nuovo versanti
contigui, di modo che si possa ricorrere al regime concessorio anche in
presenza di fondi contigui appartenenti a diversi proprietari che non
raggiungano spontaneamente una composizione dei propri interessì.
E' plausibile che, in simili casi, lo sfruttamento autonomo dei versanti
impedisca, dato il rispetto delle distanze legali e di sicurezza tra i
cantieri, l'ottimale recuperabilità delle risorse estrattive.
Ma tali circostanze, di opportunità economica o tecnica, non possono condurre
a sovrapporre al regime fondiario sol che appaia maggiormente conveniente per
le ragioni della produzione, il regime ablatorio-concessorio senza indennizzo,
che costituisce un'eccezione, giustificata, va ripetuto, soltanto da una
dimostrata inadeguatezza del regime fondiario ad assicurare la coltivazione
dell'area.
Allo stesso modo, è plausibile che la stessa necessità di mantenere al
termine dei lavori un diaframma tra le proprietà renderebbe più difficile o
più onerosa la ricomposizione ambientale.
Anche queste circostanze, se possono (anzi, devono) dare luogo all'imposizione
di prescrizioni e cautele nelle coltivazioni, fino a giungere (laddove non vi
sia stata la lungimiranza di imporre detti limiti al primo coltivatore, e
conseguentemente vi sia la necessità di intervenire su chi si è attivato
successivamente) all'ablazione di porzioni di proprietà contigue, per
permettere una ricomposizione morfologica completa e senza soluzioni di
continuità, non giustificano, in assenza di una espressa disposizione
normativa e, ancor di più, alla luce dei principi costituzionali,
l'interpretazione estensiva dei presupposti del regime ablatorio-concessorio
sottesa ai provvedimenti impugnati.
E ciò a prescindere, in ordine alla necessaria unitarietà del giacimento,
dalla convinzione che ne abbia o della prospettazione che ne faccia il
proprietario stesso. In questo senso, non rileva che la Ascagnano avesse
presentato una osservazione congiunta con la Proter per ottenere la
destinazione ad attività estrattiva nel P.R.G. in itinere, sul presupposto che
si trattasse di un "giacimento unico".
12.3. La fase procedimentale di esame dei progetti si è svolta sulla
base dell'erroneo presupposto che si trattasse di valutare la convenienza
della richiesta di coltivazione della cava presentata dall'aspirante
concessionario, anziché di verificare la sussistenza del presupposto per poter
valutare detta richiesta.
La deviazione dal paradigma normativo inizia con l'attivazione della
conferenza di servizi.
La deliberazione n. 1636/2001, richiamato l'infruttuoso tentativo di
"conseguire privatamente un bonario componimento della vicenda" e preso atto
della mancanza di progetti da parte dei proprietari, ha stabilito il ricorso
alla procedura di cui all'art. 45, invitando il dirigente competente
all'adozione dei conseguenti atti.
La determinazione n. 585/2002, ha considerato che ricorrevano i presupposti
per l'applicazione dell'art. 45.
Fino a questo punto, i provvedimenti hanno fotografato una situazione di
inerzia, tale da dare ingresso alla diffida necessaria per qualificarla ai
fini dell'eventuale avocazione della cava.
E' all'avvio della conferenza di servizi che viene omessa la fase della
verifica della permanenza o meno dell'inerzia dei proprietari e la Regione
considera attivato il procedimento concessorio.
Ciò sembra profilarsi fin dalla riunione di apertura della conferenza di
servizi in data 13 giugno 2002, il cui verbale individua l'oggetto "… istanza
di concessione 21/8/2001 ditta Proter s.r.l.", e nel corso della quale viene
puntualizzato (pag. 2) che "il procedimento può essere concluso esclusivamente
con una delle seguenti determinazioni: accogliendo l'istanza Proter s.r.l. e
quindi conferendo la concessione di coltivazione di materiali di cava
sull'intero giacimento ai sensi dell'art. 45 del R.D. 1443/1927; respingendo
l'istanza Proter s.r.l. e quindi lasciando al Comune di Perugia la facoltà di
autorizzare la Granulati centro Italia s.p.a. ai sensi dell'art. 7 della L.R.
2/2000".
In tale contesto i progetti presentati dalle ricorrenti vengono in rilievo
(nel rapporto istruttorio in data 12 giugno 2002, le cui conclusioni sono
state fatte proprie dalla conferenza) soltanto come termini di raffronto nella
valutazione di convenienza tecnica ed economica del progetto Proter: "Si è
ritenuto quindi di dare corso al procedimento provvedendo ad esaminare il
progetto Proter e i progetti Granulati, che, pure presentati a titolo
cautelativo, costituiscono validi elementi per l'istruttoria del procedimento"
(pag. 3).
L'asimmetria tra i contenuti dei progetti richiesti agli interessati e lo
stesso esito della conferenza dei servizi -che registra una marcata differenza
tra l'attenzione riservata al progetto Proter e la considerazione dei progetti
dei ricorrenti, relegati al rango di elemento istruttorio, parametro di
valutazione e conferma di validità di quello della Proter, non sono altro che
la diretta conseguenza del presupposto erroneo.
E' infatti evidente che la Proter godeva di una posizione tale -per i vincoli
relativi alle distanze ed alle modalità di ricomposizione ambientale- da
rendere oggettivamente preferibile, sotto il profilo tecnico ed economico (ed
alla luce dell'esigenza di ottimizzare la coltivazione), il proprio progetto
relativo all'intero sito, rispetto a quelli dei ricorrenti, giocoforza
limitati alle aree non ancora coltivate.
Soltanto nella prospettiva erroneamente accolta dalla Regione assumeva
rilevanza preponderante l'esigenza di coltivazione unitaria, in applicazione
del principio desumibile dall'art. 50 del R.D. 1443/1927 (sulla
assoggettabilità ad una gestione unica di miniere contigue, anche al fine di
assicurarne una più conveniente coltivazione).
Si deve dunque ritenere che proprio nell'aver valutato esclusivamente la
maggior convenienza della concessione, anziché verificare la sussistenza di
un'inerzia dei proprietari, risieda un ulteriore vizio che inficia
autonomamente gli atti della seconda fase procedimentale, a partire dalla
conferenza di servizi.
Va ripetuto che i progetti dei proprietari avrebbero meritato di essere
considerati, allo specifico fine di verificare se, eventualmente attraverso la
previsione di prescrizioni integrative o modificative, consentissero la
coltivazione autonoma e, al termine di essa, la ricomposizione ambientale
dell'area di cava sfruttata e di quelle limitrofe.
Solo in caso di esito negativo di tale verifica, sarebbe in ipotesi risultato
sussistente il presupposto dell'inerzia dei proprietari (rectius:
dell'impossibilità oggettiva di coltivare autonomamanete i terreni dei
ricorrenti), necessario per dare ingresso al procedimento di concessione delle
aree a terzi. Senza però che detta verifica dovesse risentire di un giudizio
di efficienza comparativa della coltivazione realizzabile dai diversi
interessati -confronto, questo, che, come verificatosi, non poteva che avere
un esito scontato e condurre a conseguenze ablatorie non previste neanche
dalla più lata interpretazione dell'art. 45 ipotizzabile.
12.4. Può aggiungersi che, al di là della contraddittorietà soltanto
apparente, è proprio il comportamento del Comune di Perugia ad essere coerente
con l'impostazione data al procedimento dall'Amministrazione procedente.
Trattandosi di valutare l'istanza di concessione della Proter, infatti, il
Comune era tenuto ad esprimere il parere in ordine al progetto di coltivazione
presentato, ai sensi dell'art. 12 del D.P.R. 382/1994, mentre nessuna norma
prevedeva che in quella sede venisse espresso il parere sugli altri progetti
nella prospettiva comparativa nella quale si è in realtà svolta la
valutazione.
12.5. In conclusione, deve ritenersi che l'art. 45, comma 2, del R.D.
1443/1927 è suscettibile di applicazione soltanto nell'ipotesi in cui il
proprietario di un'area che sia urbanisticamente destinata all'attività
estrattiva non la sfrutti, astenendosi dal richiedere o dall'esercitare
l'autorizzazione di cui alla l.r. 2/2000, e produce effetti costitutivi
consistenti nell'avocazione della cava al patrimonio indisponibile della
regione soltanto se, una volta raggiunto dalla diffida regionale, il
proprietario perduri nel comportamente inerte alla scadenza del termine
assegnatogli.
13. Inammissibile appare invece l'impugnazione della delibera comunale
n. 118/2000, proposta dai ricorrenti per l'ipotesi che precludesse la
coltivazione autonoma della cava.
Deve condividersi quanto precisato dalla difesa del Comune di Perugia circa il
fatto che la deliberazione, rendendo possibile la coltivazione dell'area come
cava, rappresenta un atto favorevole ai ricorrenti, mentre non è idonea ad
imporre alcuna limitazione circa la titolarità soggettiva del diritto allo
sfruttamento.
Nel recepire l'osservazione, il Comune ha espressamente posto a fondamento del
declassamento da EA2 (area di particolare interesse agricolo di collina) a D7
(attività estrattive e/o impianti fissi) l'inidoneità del sito ad essere
sfruttato come agricolo e quindi attraverso coltivazioni intensive, insieme
all'osservazione che la nuova classificazione consentirebbe l'ampliamento
delle attività estrattive svolte nel terreni contigui, ma ciò non poteva
comportare alcun impedimento alla utilizzazione del terreno in modo autonomo,
esulando dai poteri comunali ogni decisione riguardo all'applicazione
dell'art. 45, comma 2.
Del resto, anche nei rapporti tra Proter ed Ascagnano, contestualmente alla
presentazione dell'osservazione congiunta, era stata sancita la libertà della
seconda di cedere i diritti di sfruttamento a terzi (come è desumibile dalla
scrittura privata sottoscritta in data 19 giugno 1999, prodotta dalla
ricorrente).
14. La fondatezza delle censure esaminate, assorbite le altre,
determina, in accoglimento dei ricorsi, l'annullamento degli atti impugnati,
nei sensi e limiti suindicati.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo dell'Umbria, definitivamente pronunciando, riuniti
i ricorsi in epigrafe, li accoglie e, per l'effetto, annulla i provvedimenti
impugnati, nei sensi e limiti indicati in parte motiva.
Condanna la Regione Umbria e la Proter S.r.l. al pagamento della somma di Euro
5.000 (cinquemila) ciascuna, in favore di ciascuno dei tre ricorrenti, per
spese ed onorari di causa, che invece compensa nei confronti del Comune di
Perugia.