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Appunti in materia di condono edilizio nel
processo penale
Giovanni De Marco
Con l’art. 32 del d.l. 269/2003, nel testo risultante a seguito della legge di
conversione 24/11/2003 n. 326, viene introdotto il terzo condono edilizio
degli ultimi venti anni. Il legislatore, peraltro, si avvale di una tecnica
legislativa assai infelice dal momento che, piuttosto che disciplinare in
maniera autonoma ed organica l’istituto, ai fini della sua definizione
realizza un tortuoso meccanismo di rinvii alle due leggi preesistenti: e cioè
ai capi IV e V della legge 47/85 ed all’art. 39 della legge 724/94. Proprio
tale meccanismo di rinvii e di reciproche integrazioni, a prescindere dalla
legittimità costituzionale del provvedimento – cosa per la quale è stata già
reiteratamente investita la Corte Costituzionale – ne rende piuttosto ardua la
comprensione.
Ambito applicativo.
Innanzitutto deve evidenziarsi come, secondo
quanto stabilito dal comma 25, le leggi summenzionate possono trovare
applicazione esclusivamente con riferimento alle opere abusive ultimate
entro il 31 marzo 2003.
Oltre al limite temporale viene posta una limitazione con riferimento alla
tipologia di intervento suscettibile di sanatoria. Infatti la disciplina del
condono è applicabile a qualunque ampliamento dell’esistente, sempre
che questo sia contenuto nel limite del 30 per cento della volumetria
originaria o, in alternativa, non sia superiore a 750 mc.
Sicchè, per un verso, sarà suscettibile di condono anche un ampliamento
superiore a 750 mc, quando questo sia inferiore al 30% della volumetria
originaria; per altro verso sarà suscettibile di condono anche un ampliamento
superiore al 30% della volumetria originaria se, comunque, inferiore a 750 mc.
È poi applicabile la disciplina del condono anche alle costruzioni
integralmente nuove, ma in questo caso solo se aventi natura
residenziale, e sempre che il volume non sia superiore a 750 mc. per
singola richiesta, ed 3.000 mc. per l’opera nel suo complesso.
In proposito va osservato che la legge non definisce cosa intendere per
natura residenziale. Pertanto, in assenza di altri elementi, appare logico
riferirsi a quanto desumibile dal decreto ministeriale 2 aprile 1968, il quale
distingue tra insediamenti residenziali, insediamenti industriali e
assimilati, insediamenti agricoli, insediamenti destinati ad interesse
generale. Con la conseguenza che il condono potrà considerarsi ammissibile
anche per quelle costruzioni non aventi diretto carattere residenziale (quali
un garage, una cantina, ecc.), purchè non aventi destinazione industriale,
artigianale, commerciale o agricola.
Il nuovo condono, poi, presenta una portata significativamente più ampia di
quello operato nel 1994, dal momento che la sanatoria viene estesa a tutte le
costruzioni aventi consistenza fino a 3.000 mc., mentre il precedente, nella
rigorosa interpretazione giurisprudenziale prevalsa, trovava il limite
assoluto nella volumetria di 750 mc.
Infine occorre soffermarsi sul concetto di “ultimazione”. In proposito
deve ritenersi che il richiamo alla l. 47/85 (v. tra l’altro i commi 25 e 28)
– così come è stato ritenuto a suo tempo con la l. 724/94 – renda applicabile
la disciplina eccezionale dettata da tale normativa. Sicchè, come disposto
dall’art. 31 cpv. l. 47/85, ai fini del condono si devono considerarsi
ultimati gli edifici in cui sia stato eseguito il rustico e
completata la copertura o, nel caso di interventi su opere già
esistenti, quando essi siano stati completati funzionalmente.
In tal senso deve ritenersi che per copertura debba intendersi il solaio di
copertura e non eventuali piani prodromici ad ulteriori innalzamenti in corso
di realizzazione e, dunque, eventuali solai di interpiano.
Secondo il disposto dell’art. 43 c. 5, poi, la sanatoria deve ritenersi
applicabile anche a quelle costruzioni non ultimate per l’intervento –
ovviamente entro il 31/3/2003 – di provvedimenti amministrativi o
giurisdizionali (ed in particolare il sequestro). In tal caso il
condono è limitato alle strutture realizzate e ai lavori che siano
strettamente necessari alla loro funzionalità, a nulla rilevando, però, le
ipotizzate o ipotizzabili intenzioni dell’autore.
Quando gli interventi abusivi non presentino le predette caratteristiche non
potrà trovare applicazione in alcun modo la disciplina del condono. Ne
consegue che non sarà applicabile la disciplina della sospensione dei
processi, e nessun effetto potrà spiegare il silenzio serbato
dall’amministrazione sulla eventuale domanda di condono, silenzio che, in
particolare, non potrà produrre la formazione del silenzio accoglimento.
Condizioni di operatività del condono.
Fermi restando i predetti, invalicabili, limiti esterni, la legge prevede una
serie di condizioni perché il condono possa essere concesso.
Innanzitutto, secondo il comma 27 dell’art. 32 cit., sono escluse dal
condono, tra l’altro, le opere realizzate dal proprietario condannato per
taluni reati (416 bis, 648 bis, 648 ter c.p.); le opere non suscettibili di
adeguamento sismico; quelle realizzate su immobili dichiarati monumento
nazionale; quelle realizzate in zone in cui il comune subordina il
rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria alla verifica che le
stesse non insistano su aree boscate o su pascolo i cui soprassuoli siano
stati percorsi dal fuoco; quelle realizzate nelle aree appartenenti al
demanio marittimo e classificate come di preminente interesse nazionale
in relazione agli interessi della sicurezza dello Stato ed alle
esigenze della navigazione marittima in base all’apposito elenco formato
con d.p.c.m. a norma del d.P.R. 616/77.
Poste dette esclusioni il comma 26 dell’art. 32 cit. dichiara suscettibili
di sanatoria edilizia: tutte le opere realizzate in assenza o in
difformità del titolo abilitativo edilizio, siano esse o meno conformi alle
norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, ivi
comprese le opere di ristrutturazione edilizia, di restauro e risanamento
conservativo e di manutenzione straordinaria, nonché tutte quelle altre opere
o modalità di esecuzione, che non abbiano determinato variazioni di
superficie o di volume. La norma, peraltro, in maniera apparentemente
contraddittoria, rinvia alle leggi regionali per la disciplina del condono
relativo agli interventi di ristrutturazione, risanamento e manutenzione
eseguite in zone non soggette a vincoli.
In pratica, dunque, è suscettibile di condono qualunque tipologia di
intervento edilizio. Dubbi si pongono con riferimento agli interventi di
lottizzazione abusiva. Ferma restando l’insuscettibilità di sanatoria
con riferimento alla lottizzazione negoziale – che non determina realizzazione
di opere – ci si deve domandare se la disciplina del condono sia applicabile
con riferimento alla lottizzazione reale. Sul punto, nel silenzio della legge,
appare utile evidenziare come il reato di lottizzazione abusiva implichi
qualcosa di più che la semplice realizzazione di un’opera abusiva,
determinando un’illecita trasformazione urbanistica. Sicchè, poiché la legge
non si estende a ricomprendere simili interventi, dovrebbe escludersi la
condonabilità della lottizzazione e, dunque, l’estinzione del relativo reato.
Del resto già sotto la vigenza dei precedenti condoni la giurisprudenza si era
orientata proprio in tal senso, ritenendo suscettibile di condono il singolo
manufatto edilizio, ma non la complessiva lottizzazione. Accogliendo tale
interpretazione, non essendo il reato nemmeno astrattamente suscettibile di
sanatoria, non potrebbe trovare applicazione nemmeno la disciplina della
sospensione dei processi.
Opere realizzate su terreno pubblico
Se le opere abusive sono realizzate su aree di proprietà dello Stato o
facenti parte del demanio statale, ad eccezione del demanio marittimo, a
norma del comma 14 la sanatoria è subordinata alla disponibilità dello Stato a
cedere in proprietà o in uso l’area in questione. A tal fine deve essere
presentata entro il 31 marzo 2004 apposita domanda alla filiale dell’Agenzia
del demanio territorialmente competente con attestazione del pagamento della
somma dovuta a titolo di indennità per l’occupazione pregressa. Detta Agenzia,
quindi, dovrebbe esprimere la disponibilità alla cessione dell’area entro il
successivo 31 dicembre. Va da se che la mancata presentazione dell’istanza e
della quietanza, così come la indisponibilità alla concessione della stessa
(come si desume dal comma 27 lett. c) è condizione ostativa per la sanatoria.
Per contro si desume dal tenore del comma 18 che la effettiva cessione
dell’area non sia condizione per il perfezionamento del condono.
Analoga procedura deve essere seguita, secondo il disposto del novellato art.
32 l. 47/85, se le opere sono realizzate su area di proprietà di altri enti
pubblici territoriali. In tal caso, infatti, deve essere inoltrata
all’Ente territoriale competente richiesta di disponibilità all’uso
dell’area, sulla quale l’ente si dovrebbe pronunciare entro 180 giorni.
In tale circostanza, pur in assenza di un espresso richiamo, deve ritenersi
operante il termine del 31 marzo per la presentazione dell’istanza, dal
momento che questa, unitamente alla conseguente dichiarazione di
disponibilità, costituiscono condizioni per il condono.
In entrambi i casi, poi, il legislatore non chiarisce le conseguenze della
mancata pronuncia in ordine alla disponibilità in concessione dell’area, e, in
particolare, se questa debba intendersi come silenzio rigetto. Nel silenzio
della legge deve ritenersi, pertanto, che il termine sia solo ordinatorio e,
comunque, privo di conseguenze dirette sulla procedura per il condono, sulla
quale può incidere esclusivamente l’accoglimento o il diniego espressi.
Non è chiara, invece, la condonabilità delle opere realizzate su suolo
demaniale marittimo. Per un verso, infatti, il comma 14 del decreto legge
è stato modificato in sede di conversione, escludendosi dalla possibilità di
sanatoria delle occupazioni dei suoli pubblici il demanio marittimo,
lacuale e fluviale, nonché i terreni gravati da usi civici;
contestualmente il modificato art. 32 l. 47/85 non prevede più le aree di
proprietà dello Stato tra quelle per le quali possa essere concessa la
disponibilità ai fini della sanatoria. Per altro verso, però, il comma 27 cit.
esclude espressamente dal condono solo le costruzioni ricadenti in alcune aree
del demanio marittimo, con il che implicitamente ammettendo il condono nelle
altre aree. Ma in tal caso occorrerebbe domandarsi con quale procedura.
Opere realizzate in zona soggetta a vincolo
Stante la disciplina di cui agli artt. 32 e 33 l. 47/85, richiamata dal d.l.
269/03, nonché in virtù del comma 27 lett. d), deve ritenersi che ove l’opera
abusiva venga realizzata in zona soggetta a vincolo paesaggistico questa è
insuscettibile di condono nell’ipotesi in cui il vincolo sia stato apposto
prima dell’esecuzione dell’opera e determini l’inedificabilità assoluta
(art. 33 cit.); oppure, ferma restando l’anteriorità del vincolo, qualora
l’intervento sia stato realizzato in difformità da titolo abilitativo e sia
in contrasto con le norme urbanistiche e con gli strumenti urbanistici
(comma 27 lett. d); o, infine, quando il vincolo, ancorchè imposto
successivamente alla realizzazione dell’opera, derivi da fascia di rispetto
delle strade, ed il mantenimento dell’opera costituisca minaccia alla
sicurezza del traffico (art. 32 c. 2 lett. c l. 47/85).
In tutti gli altri casi il condono è subordinato al parere favorevole
dell’autorità competente alla tutela del vincolo secondo le procedure del
novellato art. 32 l. 47/85. A tal fine deve essere presentata l’apposita
richiesta all’amministrazione competente, la quale deve esprimere il parere
entro 180 giorni, trascorsi i quali si forma il silenzio rigetto, avverso il
quale può essere proposto ricorso giurisdizionale.
La procedura
Dall’entrata in vigore del decreto legge e fino alla scadenza del 31/3/2004
(termine che molto probabilmente verrà prorogato), tutti i procedimenti
penali restano sospesi, salvo che le parti non richiedano la prosecuzione
del processo. L’effetto discende dalla disciplina di cui all’art. 44 l. 47/85,
sostanzialmente richiamata dal comma 28 dell’art. 32 d.l. 269/03. Deve
osservarsi, peraltro, come la omessa sospensione del processo, e dunque la
pronuncia di sentenza pur in pendenza del termine di cui all’art. 44 cit.
(come di quello di cui all’art. 38 di cui si dirà), non determina alcuna
nullità, non essendo questa prevista dalla norma, così come riconosciuto da
costante giurisprudenza formatasi in ordine ai precedenti condoni.
Come sopra osservato, inoltre, la sospensione può operare solo con riferimento
agli abusi astrattamente suscettibili di condono a norma del summenzionato
comma 25, sicchè deve riconoscersi, comunque, un potere di accertamento
del giudice circa l’epoca di ultimazione dell’opera e circa la consistenza
della stessa.
Opera, inoltre, la sospensione non solo con riferimento ai reati propriamente
urbanistici ed edilizi (con l’eccezione sopra evidenziata della lottizzazione
abusiva), ma anche con riferimento ai reati in materia di violazione dei
vincoli (in particolare, ovviamente, il vincolo paesaggistico), anch’essi
suscettibili di condono, come precisato dalla disciplina del novellato art. 32
l. 47/85.
La sospensione del processo, inoltre, può essere estesa anche agli altri
reati, non suscettibili di condono (per esempio reati in materia di
violazione dei sigilli, di occupazione abusiva di suolo pubblico o demaniale),
legati ai primi dal vincolo della continuazione. Ne consegue che, ove
effettivamente sospeso il processo, la sospensione dei termini di prescrizione
opererà anche con riferimento a detti reati.
Entro la data del 31/3/2004 (termine che, come già detto, verrà
probabilmente prorogato), a pena di decadenza, a norma del comma 32 d.l.
269/03, deve essere presentata al comune competente la domanda di condono
unitamente alla dichiarazione redatta sul modello previsto dalla legge, con
l’attestazione dell’avvenuto pagamento dell’oblazione e dell’anticipazione
degli oneri concessori, oltre alla ulteriore documentazione richiesta a
norma del comma 35 (dichiarazione con la documentazione fotografica dalla
quale risulti la descrizione delle opere; perizia giurata ove l’opera superi i
450 mc., ulteriore documentazione eventualmente richiesta dalla normativa
regionale).
La mancata verificazione di tale condizione rende inapplicabile l’ulteriore
disciplina relativa al condono e determina la ripresa del processo penale. Ne
consegue che la stessa dovrà essere documentata dinanzi al giudice penale
procedente.
Per contro la rituale presentazione della domanda – a prescindere dalla
ammissibilità del condono, ma fermi restando i limiti di cui al comma 25 –
determina la produzione degli effetti di cui all’art. 38 l. 47/85, ed in
particolare la ulteriore sospensione del processo fino alla pronuncia
dell’amministrazione sulla domanda medesima o fino alla estinzione dei reati,
dove prevista in conseguenza dell’inerzia dell’amministrazione.
In particolare la legge prevede la possibilità di estinguere sia i reati in
materia urbanistica, antisismica e in materia di opere in conglomerato
cementizio armato; sia, ma con meccanismi diversi, quelli posti a
tutela dei vincoli.
Quanto ai primi, a norma del comma 36, si producono gli effetti dell’art. 38
c. 2 l. 47/85 – cioè l’estinzione dei reati in materia urbanistica,
antisismica e in materia di opere in conglomerato cementizio armato –
(oltre che con la rituale presentazione della domanda) con il pagamento nei
termini dell’oblazione ed il decorso di trentasei mesi da tale pagamento. Per
contro, come peraltro espressamente riferito nel comma 37, il mancato
pagamento dell’oblazione o la determinazione della stessa in maniera
fraudolenta, implica la mancata estinzione dei reati in questione.
Secondo quanto indicato (con modalità espressive non certo felici)
nell’allegato 1 al d.l. 269/03 l’oblazione deve essere pagata per intero entro
il termine di presentazione della domanda se determinata in quota fissa (per
gli interventi di restauro, risanamento, o manutenzione straordinaria) o se,
comunque, dovuta in misura inferiore a tali importi (il massimo dovrebbe
essere di €. 3.500,00 per le opere di restauro o risanamento in zona omogenea
A). Negli altri casi deve essere pagata in tre rate, l’ultima delle quali
scadente il 30 settembre 2004.
Ne consegue che il termine di trentasei mesi per l’estinzione del reato in
conseguenza dell’inerzia dell’amministrazione dovrebbe maturare,
rispettivamente, il 31/3/2007 e il 30/9/2007.
Quanto ai reati in materia di violazione dei vincoli (in particolare,
dunque, quello paesaggistico) l’estinzione consegue al rilascio del titolo in
sanatoria, in maniera espressa o tacita, come si desume dalla disciplina
dell’art. 32 l. 47/85 nel testo novellato. Come sopra osservato tale pronuncia
presuppone, comunque, il parere favorevole dell’Autorità preposta alla
tutela del vincolo, parere che deve intendersi negato trascorsi 180 giorni
dalla presentazione dell’apposita istanza. Deve, dunque, ritenersi che non
potranno comunque estinguersi i relativi reati nell’ipotesi di parere
contrario dell’Autorità competente, sia esso pronunciato in maniera espressa o
tacita. In caso di parere favorevole, invece, il titolo in sanatoria può
formarsi anche mediante silenzio assenso da parte dell’amministrazione. Ciò si
verifica, in particolare, a norma del comma 37, a condizione che, oltre alla
presentazione della domanda e degli altri documenti richiesti a norma dei
menzionati commi 32 e 35, ed al pagamento dell’oblazione, vengano corrisposti
gli oneri concessori e venga presentata entro il 30 settembre 2004 la denuncia
ai fini ICI, RSU e per l’eventuale occupazione del suolo pubblico, e sia
decorso il termine di 24 mesi da tale data senza l’adozione di provvedimento
negativo da parte del comune.
Non sono suscettibili di estinzione, invece, i reati in materia di occupazione
abusiva di suolo pubblico o demaniale, così come il reato di cui all’art. 734
c.p.
Occorre, infine, ribadire quanto a suo tempo osservato dalle Sezioni Unite,
secondo le quali al giudice penale compete solo verificare la tempestività
della domanda e l’esistenza degli altri presupposti richiesti dalla legge per
la produzione dell’effetto estintivo, essendogli, invece, inibita qualunque
valutazione circa la sanabilità dell’opera, valutazione esclusivamente
demandata all’amministrazione comunale. Tale valutazione indubbiamente
corretta, deve, però, essere precisata alla luce dell’attuale disciplina del
condono, nel senso sopra specificato, e cioè che il giudice deve altresì
verificare che le opere per le quali si procede rientrino tra quelle di cui al
comma 25, essendo solo a queste applicabile la disciplina del condono, e, nel
caso di zone soggette a vincolo, che sia intervenuto il parere favorevole
dell’Autorità competente. Con la conseguenza che, ancorchè presentata la
domanda di condono e pagata l’oblazione, non si produrrà alcun effetto estintivo dei reati in relazione, per esempio, alla realizzazione di un’opera
residenziale della consistenza di oltre 3.000 mc.