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Regole del diritto comunitario, rapporti di consumo, contratti
del
consumatore (*)
Giuseppe Chine'
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Politiche comunitarie di tutela e rapporti
di consumo. - 3. La rilevanza della qualità soggettiva del contraente: i
contratti dei consumatori. - 4. Evoluzione del nuovo diritto dei contratti e
crisi delle categorie giuridiche tradizionali. - 4.1. Le nuove tecniche di
conclusione del contratto. - 4.2. Libertà negoziale ed eterodeterminazione del
contenuto del contratto. - 4.3. Il principio di libera recedibilità. - 4.4. Il
neoformalismo. - 4.5. Le regole comunitarie di interpretazione del contratto.
- 4.6. Tecniche e modelli di integrazione del contratto. - 4.7. Le nuove forme
di invalidità.
1. Premessa
Negli ultimi anni il cammino delle istituzioni comunitarie verso gli obiettivi
economico - sociali del Trattato, dapprima connotato da piccoli passi, ha
subìto un'accelerazione improvvisa che ha, in qualche caso, perfino sorpreso
lo studioso del diritto. All'attenzione verso il singolo intervento
comunitario, direttiva o regolamento, e per il circoscritto ambito di
applicazione dello stesso, si affianca ormai un interesse sempre crescente per
l'incidenza, per così dire, indiretta dell'atto normativo, il quale viene ad
investire, con effetti spesso rivoluzionari, istituti e principi tradizionali
del nostro sistema giuridico, sino "a rimettere in discussione soluzioni e
situazioni che apparivano, per necessità, per convinzione o per pigrizia
mentale, pacifiche ed immodificabili"..
Tale processo, inserendosi all'interno di precise scelte di politica
legislativa adottate dalle istituzioni comunitarie per perseguire gli
obiettivi fissati dall'Atto unico europeo e dal Trattato di Maastricht nel
novellare l'originario testo del Trattato di Roma, ha interessato
significativi settori del diritto privato, venendo ad incidere con particolare
forza sulla disciplina dei contratti. In questo settore si registrano ormai
numerosi interventi normativi, i quali incidono sul l'ordinamento nazionale, a
volte abrogando discipline previgenti con cui si pongono in rapporto di
insanabile contrasto, più di frequente affiancando norme ormai sedimentate,
ponendo all'interprete il difficile problema ermeneutico del coordinamento tra
fonti ispirate a regole e principi generali difficilmente riconducibili a
sistema.
Il rinnovato pluralismo delle fonti che incidono il diritto dei contratti
rappresenta un fenomeno ormai acquisito anche dalla migliore manualistica, ma
costituisce soltanto la punta di un iceberg nella misura in cui è l'effetto
più evidente di un radicale processo di trasformazione che mette in crisi la
tradizionale costruzione codicistica dei rapporti economici, sino ad intaccare
lo stesso impianto costituzionale . Il compito del giudicante nazionale, già
aduso a districarsi tra codificazione prerepubblicana, leggi speciali e
principi costituzionali, con l'irruzione della disciplina comunitaria dei
rapporti economici, che si traduce in una nuove regolamentazione dei relativi
contratti, si arricchisce di contenuto e responsabilità, poiché dal modo in
cui verrà recepita dal diritto vivente l'onda riformatrice ed uniformatrice
della fonte sovranazionale dipenderà lo stesso prossimo futuro dell'Unione
europea fondata con il Trattato di Maastricht . Quella che di recente è stata
definita "l'arte di giudicare" , con l'avvento del diritto privato europeo, si
colora di un significato affatto nuovo, da essa dipendendo, in ultima istanza,
non solo l'effettività della norma in sé, ma l'attuazione di un sistema
innovativo dei rapporti tra privati che supporta nuovi e più razionali
equilibri sul costituendo mercato comune.
Il crescente interesse della legislazione comunitaria per i rapporti
interprivati si spiega proprio in termini di mutamento degli obiettivi
strategici avvenuta con le citate novelle del Trattato di Roma, in quanto la
necessità di creare un mercato unico interno coincidente con l'intero
territorio dell'Unione in luogo di un più ridotto mercato comune nell'ambito
del quale fossero semplicemente facilitati gli scambi tra Paesi membri, ha
comportato, come passaggio obbligato, la graduale rivisitazione delle singole
normative nazionali per renderle uniformi nel cammino verso l'eliminazione
delle distorsioni al meccanismo concorrenziale originate proprio dalle
differenze tra regole positive di mercato retaggio di diverse tradizioni
storiche e culturali . Invero un mercato interno può instaurarsi soltanto ove
venga creato un complesso di regole uniformi che rappresenti una sorta di
zoccolo duro del diritto delle transazioni, in grado di assicurare una
soddisfacente allocazione delle risorse mediante interventi riequilibratori
idonei ad eliminare consolidate situazioni di debolezza negoziale, attraverso
misure dirette a favorire la circolazione delle informazioni tra gli operatori
e ad eliminare gli ostacoli esistenti per un effettivo esercizio della libertà
di contrattazione anche in ambito sovranazionale.
In questa ottica si spiega quella che a prima vista può apparire una
inspiegabile anomalia del diritto di fonte comunitaria , consistente nel
privilegio accordato ad alcune aree della tradizionale materia privatistica,
fatte oggetto di un intervento serrato (come quella dei contratti) e
nell'abbandono quasi totale di altre aree (come il diritto di famiglia e le
successioni) che rimangono di fatto ignorate dai provvedimenti normativi
sovranazionali e lasciate al l'esclusiva iniziativa innovatrice di ogni
singolo Stato membro . È pertanto innegabile che nell'ampio settore dei
rapporti interprivati, la produzione normativa comunitaria è all'origine di un
duplice effetto: da una parte promuove la riforma di interi filoni della
disciplina contrattuale, spesso cogliendo nel segno di colmare delle vere e
proprie lacune lasciate dal legislatore nazionale , stravolgendo principi ed
istituti appartenenti alla nostra tradizione giuridica continentale;
dall'altra, crea una sorta di doppia velocità nell'evoluzione del diritto
privato, poiché lo sviluppo della disciplina di alcuni settori, quali quello
dei soggetti, dei beni, delle obbligazioni e dei contratti, della tutela dei
diritti non è direttamente proporzionale allo sviluppo, da intendersi
soprattutto in termini di adeguamento al processo di evoluzione sociale, di
altri settori quali quello del diritto di famiglia o successorio.
Ma anche all'interno dello specifico settore dei rapporti contrattuali,
l'attenzione del legislatore comunitario si è posata in via preferenziale su
alcune tecniche di contrattazione e su particolari tipi contrattuali, seguendo
le linee guida di un'evoluzione normativa confacente all'obiettivo della
creazione di un mercato comune . La preferenza è stata accordata ai contratti
che, rappresentando il momento di incontro tra domanda ed offerta di beni o
servizi, costituiscono il volano di una moderna economia di mercato: trattasi
di tutte quelle transazioni, spesso più significative dal punto di vista
quantitativo che qualitativo, che coinvolgono quotidianamente il contraente
non professionale mosso da bisogni spesso insopprimibili ed indifferibili
legati alla sua stessa sopravvivenza ed a quella dei membri del nucleo
familiare di appartenenza. Tali transazioni, da cui scaturiscono i cosiddetti
rapporti di consumo, sono state oggetto di numerosi interventi del legislatore
di Lussemburgo ritualmente riversati in fonti normative nazionali. Da qui la
creazione di un vero e proprio jus singulare connotato sia dal punto di vista
soggettivo, per ciò che concerne le parti necessarie del rapporto, sia da
quello oggettivo, relativamente ai beni o servizi oggetto di cessione.
2. Politiche comunitarie di tutela e rapporti di consumo
I passi più significativi nel cammino verso la realizzazione del mercato unico
sono stati segnati da interventi normativi che si inseriscono nell'ambito
della nota, quanto recente, politica comunitaria di protezione del
consumatore, ufficialmente inaugurata con il Trattato di Maastricht, che ha
introdotto nel Trattato CE un apposito titolo, l'undicesimo, specificamente
dedicato a tale politica di intervento Ad oggi si registrano numerosi
provvedimenti del Consiglio e della Commissione diretti ad armonizzare la
politica di protezione dei consumatori con le altre politiche comunitarie, in
modo da potenziarne l'efficacia, attuando una continua integrazione reciproca
che permetta di tenere conto degli interessi dei consumatori anche in azioni
degli organismi comunitari preordinate ad altri obiettivi . Questo
coordinamento tra politiche comunitarie ha il duplice significato di garantire
un più rapido raggiungimento degli obiettivi prefissati e di scongiurare il
pericolo di contraddizioni all'interno di una normazione dai contorni ormai
alluvionali. In precedenza, il consumatore era stato sì oggetto di sporadici e
disorganici provvedimenti normativi ispirati dall'intento di armonizzare le
diverse legislazioni degli Stati membri in materia di rapporti economici, ma
tali provvedimenti non avevano mai trovato matrice comune in una precisa ed
espressa scelta di campo delle istituzioni comunitarie.
Osservando la gran mole di interventi normativi di fonte comunitaria degli
ultima anni è giocoforza ritenere che gli attacchi più significativi al
tradizionale sistema dei contratti, sia sul piano qualitativo che su quello
quantitativo, derivano da direttive e regolamenti emanati in attuazione della
politica di protezione del consumatore ovvero per realizzare, nelle
stipulazioni in cui sia parte tale contraente non professionale, un
sufficiente riequilibrio delle diseguali posizioni di forza contrattuale, così
da ricondurre la trattativa su di un piano di effettiva parità. Questa
apparentemente anomala scelta di campo del legislatore comunitario, che sembra
prestare esclusiva attenzione ai rapporti tra operatori economici
professionali e consumatori finali senza curarsi dei rapporti verticali tra
imprese, è in perfetta linea con gli obiettivi del Trattato, poiché la
realizzazione del grande mercato unico deve muovere dalla regolarizzazione dei
singoli segmenti di mercato, connotati sia dal punto di vista soggettivo che
dei beni e servizi coinvolti, in cui siano presenti più evidenti distorsioni e
disfunzioni dello strumento concorrenziale. Seguendo un cammino per certi
versi inverso rispetto a quello che ha caratterizzato sino ai primi anni del
nostro secolo il processo di "privatizzazione del diritto commerciale", ovvero
il fenomeno di trasformazione della disciplina sorta nell'ambito dei rapporti
tra commercianti (c.d. lex mercatoria) in regola generale dei rapporti tra
privati, gli organi dell'Unione europea, in ossequio a meditate priorità di
intervento, hanno deciso azioni che privilegiano nell'immediato i rapporti
economici orizzontali tra imprese da una parte e consumatori dall'altra,
lasciando ad un futuro prossimo quelle che si dirigono unicamente ai rapporti
verticali tra operatori professionali.
La scelta di guidare un processo radicale di riforma dei rapporti di consumo,
cui seguirà quella dei rapporti tra operatori professionali, è coerente con il
ruolo di "arbitri del mercato" assunto dai consumatori, dai quali dipende, in
ultima analisi, l'efficienza o l'inefficienza del mercato stesso. L'obiettivo
di creare un mercato unico concorrenziale tra i diversi Paesi dell'Unione deve
necessariamente fare i conti con le numerosissime differenze in origine
esistenti tra le varie normative nazionali, le quali si traducono in diversità
di poteri, doveri, rimedi, strumenti di tutela ed autotutela attribuiti al
soggetto che si trova alla base della scala distributiva, cosicché l'azione di
quest'ultimo, a seconda dello Stato di appartenenza, è in grado di incidere in
modo più o meno significativo sui meccanismi di incontro tra domanda ed
offerta e sui connessi rapporti intermedi tra imprese. Un consumatore debole
crea una evidente distorsione del mercato nella misura in cui non permette ai
citati meccanismi di operare, favorendo una fissazione unilaterale del prezzo
dei beni e servizi offerti, ed impedendo la costituzione di un effettivo
mercato concorrenziale, sia all'interno del singolo Stato, sia,
conseguentemente, sull'intero territorio dell'Unione. Dalla posizione del
consumatore, connotata dal suo livello di tutela, dipende quella complementare
dell'impresa, che acquisirà vantaggi in termini concorrenziali sulle altre
imprese operanti nello stesso settore economico ma in un altro ordinamento, e
ciò in misura inversamente proporzionale alla libertà di scelta e reazione
garantita al consumatore stesso.
Le brevi considerazioni che precedono fanno giustizia della decisione presa
dalla istituzioni comunitarie di intraprendere la politica di unificazione del
diritto dei contratti, quale branca del diritto privato cui dare priorità
sulla strada che deve condurre alla completa unificazione legislativa ,
intervenendo massicciamente sui rapporti di consumo, estrapolandoli dalla
massa dei rapporti contrattuali dopo averli connotati dal punto di vista
soggettivo ed oggettivo, dotandoli di una disciplina uniforme, spesso
caratterizzata da indiscutibile valenza riequilibratrice delle reciproche
posizioni contrattuali di partenza.
I provvedimenti normativi che si inseriscono in questa particolare politica di
intervento, considerate le diverse tradizioni giuridico-economiche dei vari
Stati dell'Unione, hanno finito con l'incidere in modo differente sui
rispettivi ordinamenti nazionali, talvolta diffondendo o consolidando
discipline già vigenti, spesso modificate per renderle maggiormente aderenti
agli obiettivi del Trattato, talvolta introducendo nuove discipline settoriali
in precedenza affatto sconosciute . Quest'ultimo è l'effetto che sta
normalmente caratterizzando, nel nostro ordinamento, l'incontro tra la fonte
comunitaria e fonte nazionale, considerata l'originaria assenza di un filone
normativo dedicato ai rapporti di consumo, i quali, in passato, in nome del
superiore principio di irrilevanza della qualità soggettiva dei contraenti
sulla disciplina dei rapporti giuridici ad essi imputabili, o non erano stati
oggetto di disciplina ovvero ad essi era stato applicato, per estensione, un
trattamento regolamentare del tutto identico a quello degli altri rapporti.
Alla prima ipotesi si può ascrivere la nuova disciplina delle clausole abusive
(rectius: vessatorie) introdotta con il recepimento della direttiva n.
93/13/CEE avvenuta per effetto della l. 6 febbraio 1996, n. 52 (l. comunitaria
per il 1994); alla seconda, la recente regolamentazione delle vendite
stipulate fuori dai locali commerciali di cui al d.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50
(attuativo della direttiva n. 85/577/CEE) e dei contratti di viaggio
disciplinati dal d.lgs. 17 marzo 1995, n. 111 (attuativo della direttiva n.
90/314/CEE).
3. La rilevanza della qualità soggettiva del contraente: i contratti dei
consumatori
Se oggi si chiedesse allo studioso del diritto europeo dei contratti di
indicare l'elemento di maggiore novità comune ad ogni intervento normativo
degli organi dell'Unione, la conseguente risposta non potrebbe prescindere da
un richiamo al rivoluzionario approccio soggettivo che connota tali
interventi, il quale si manifesta attraverso la rilevanza assunta nell'ambito
del testo normativo dalla qualità delle parti del rapporto contrattuale.
Scorrendo i testi legislativi relativi alla nuova disciplina dei contratti
negoziati fuori dai locali commerciali , dei contratti di credito al consumo (d.lgs.
1 settembre 1993, n. 385, art. 121 ss., attuativo della direttiva n.
87/102/CEE), dei contratti di viaggio , dei "contratti del consumatore" (art.
1469 bis ss. c.c. attuativi della direttiva n. 93/13/CEE), della
multiproprietà (d.lgs. 9 novembre 1998, n. 427, attuativo della direttiva n.
94/47/CE) e quello della recente importante direttiva sui contratti negoziati
a distanza (direttiva n. 97/7/CE), si rimane colpiti, prima che dal contenuto,
dalla tecnica di normazione adottata dal legislatore comunitario (e trasfusa
nei testi legislativi nazionali) che si accentra su alcune formule definitorie
fornite al l'inizio del testo normativo, le quali hanno l'originale funzione
di designare i soggetti cui la disciplina è diretta. Così facendo il
legislatore comunitario sembra rinnegare il tradizionale sistema fondato
sull'irrilevanza della qualificazione economica delle parti del rapporto, a
cui appartenevano i dogmi dell'uguaglianza formale e financo del l'autonomia
privata, per approdare ad una regola diversificata di rapporti contrattuali
apparentemente identici sul piano oggettivo, in virtù delle caratteristiche
soggettive di chi li ponga in essere. Ciascun singolo intervento, nell'ambito
della gran massa dei contratti che si inseriscono all'interno di una
determinata tipologia, ritaglia la sottocategoria orizzontale connotata dalla
qualità dei contraenti, frammentando sedimentate regole generali, che
finiscono con il divenire speciali, con l'ulteriore effetto di mettere in
crisi lo stesso sistema dei tipi.
Questa tecnica di normazione connota tutti i provvedimenti legislativi che si
inseriscono all'interno della politica comunitaria di protezione del
consumatore, poiché condicio sine qua non per l'applicazione della disciplina
ad un determinato atto o rapporto è la sua riferibilità a due soggetti, l'uno
qualificabile come consumatore, l'altro come professionista (rectius:
operatore professionale). Coagulando le varie definizioni relazionali fornite
nei più importanti provvedimenti legislativi sino a questo momento emanati, si
può dire che il primo sia qualsiasi persona fisica che agisca per perseguire
finalità di tipo extraimprenditoriale o extraprofessionale, ovvero per
soddisfare esigenze personali, proprie o del nucleo familiare di appartenenza
; il secondo, la cui figura appare dai più semplici contorni, la persona
fisica o l'ente personificato e non che agisca nell'ambito della propria
attività imprenditoriale o professional. Entrambe le definizioni appaiono
interdipendenti, in quanto esattamente simmetriche: il consumatore si
contrappone al professionista così come l'atto di consumo si contrappone
all'atto di commercio . Ed entrambe risultano dalla commistione di profili
soggettivi ed oggettivi, poiché l'uno o l'altro sono insufficienti, da soli, a
designare i destinatari dell'intervento normativo.
Il dualismo consumatore - operatore professionale, riprodotto in ogni
intervento normativo di consumer protection, ha suscitato stupore nello
studioso del diritto privato poiché in esso si è intravisto il segnale di una
inversione del corso della storia e di un brusco ritorno al passato, all'epoca
in cui anche in Italia esistevano due diversi regimi giuridici, il primo per i
rapporti tra privati, disciplinati dal codice civile, il secondo per i
rapporti tra commercianti o tra commercianti e privati, disciplinati dal
codice di commercio. Un sistema che sembrava definitivamente superato dalla
codificazione unitaria del 1942 la quale fagocitò il codice di commercio, il
quale resiste in altri Paesi europei come la Francia e la Spagna, che hanno
mantenuto l'originaria duplicità codicistica di stampo napoleonico.
Ma ad un attento esame l'inversione di tendenza appare soltanto parziale, se
solo si tenga conto, oltre della circostanza autorevolmente segnalata che
l'abbandono della duplice codificazione non comportò la completa irrilevanza
delle categorie soggettive 30, delle diverse ragioni che nel secolo scorso ed
oggi hanno originato un separato sistema dei contratti commerciali, nonché del
diverso meccanismo che innesca la disciplina applicabile ai contratti stessi.
Il codice di commercio rispondeva all'esigenza prioritaria di munire i
rapporti più immediatamente inerenti le attività produttive di una disciplina
adeguata al loro sviluppo, cosicché il diritto dei contratti commerciali era
il diritto delle attività economiche organizzate, quando ancora queste erano
relegate a pochi settori del sistema economico; con l'avvento dei fenomeni
della produzione, distribuzione e consumi di massa, lo sviluppo raggiunto da
ogni settore di attività economica ha comportato la commercializzazione dei
rapporti tra privati e l'intera disciplina dei contratti si è adeguata alle
esigenze dell'impresa 31. La nuova disciplina dei contratti dei consumatori si
inserisce in un vasto disegno calmieratore delle istituzione comunitarie, che
non ha tanto l'obiettivo di adeguare la normativa allo sviluppo di alcuni
settori di attività economica ovvero, su di un piano più generale, di fungere
da volano per l'economia, quanto di unificare secondo standards precostituiti
il diritto dei rapporti interprivati sul territorio dell'Unione, nell'ottica
della realizzazione dell'obiettivo primario coincidente con la creazione del
mercato comune.
Quanto ai differenti criteri che polarizzano l'una o l'altra disciplina
contrattuale, è poi sufficiente segnalare come sotto la vigenza del codice di
commercio la qualifica di commerciante di uno soltanto dei contraenti attirava
il rapporto contrattuale all'interno della disciplina speciale, mentre la
nuova disciplina dei contratti dei consumatori presuppone la duplice qualifica
soggettiva delle parti ovvero che ad un consumatore si contrapponga un
operatore professionale.
4. Evoluzione del nuovo diritto dei contratti e crisi delle categorie
giuridiche tradizionali
Il recente diritto dei rapporti interprivati di fonte comunitaria, ove si
abbandoni l'attenzione verso il singolo intervento normativo e sugli effetti
creativi che questo produce in termini di istituti nuovi e tecniche di tutela
innovative per volgere lo sguardo al disegno complessivo delineato dagli ormai
numerosissimi provvedimenti del legislatore di Lussemburgo, appare connotato
da una spiccata vocazione uniformatrice che è all'origine della sua duplice
natura di diritto nazionale, in quanto fonte regolatrice di rapporti del
l'ordinamento italiano, e di diritto dell'Unione, in quanto diritto vigente
all'interno di tutti i Paesi comunitari. L'uniformità di regole e principi,
quale obiettivo principale dell'azione delle istituzioni sovranazionali, è
garantito dal carattere imperativo delle disposizioni normative, dalla
immediata efficacia precettiva nei confronti degli individui, dall'opera di
indirizzo e raccordo della Corte di giustizia, da quella non meno rilevante
dei giudicanti nazionali.
Il diritto privato europeo dei contratti, oltre a presentare tutti i caratteri
sopra delineati, si segnala per una connotazione fortemente autonoma che, ad
un esame superficiale del dato normativo, può apparire tradita dal richiamo
letterale ad istituti e tecniche di tutela già noti a qualche ordinamento
nazionale. Seppure sia frequente l'uso di formule definitorie ovvero
l'adozione di regole risolutive di conflitti le cui origini possono essere
facilmente ricondotte al l'esperienza giuridica dell'uno o dell'altro Stato
membro, il travaglio che precede l'approvazione della fonte comunitaria spesso
recide definitivamente ogni legame con il modello normativo inizialmente
prescelto, cosicché tale fonte si presenta all'interprete emancipata
dall'esperienza giuridica cui veniva ab origine ancorata. La ragione di ciò è
in parte di tipo politico, in parte di tipo teleologico. La prima, di più
immediata percezione, è connessa con il dibattito interno agli organi
legislativi dell'Unione che forgia il modello normativo secondo le direttive
delle soluzioni di compromesso raggiunte dai diversi Stati membri sui temi
dibattuti; la seconda, meno evidente ma molto più rilevante, è legata agli
interessi sostanziali perseguiti dalle istituzioni comunitarie che quasi mai
coincidono con quelli posti a base del modello nell'ordinamento nazionale da
cui questo proviene. Su questa via concetti quali buona fede, equilibrio
contrattuale, vincolatività, chiarezza e comprensibilità nonché rimedi
contrattuali quali il recesso unilaterale e l'azione di nullità si caricano di
significati affatto innovativi, quasi mai completamente coincidenti con quelli
attribuitigli nei vari ordinamenti nazionali.
La riflessione che precede arricchisce di ancora maggiore interesse l'impatto
del diritto europeo dei contratti sull'ordinamento nazionale, manifestandosi
inopportuno ed, al contempo, giuridicamente scorretto il tentativo di mero
incasellamento di istituti e tecniche giuridiche provenienti dall'ordinamento
sovranazionale all'interno dei singoli sistemi nazionali senza che a ciò
consegua un necessario ripensamento delle tradizionali categorie concettuali,
nella speranza, mai formalmente dichiarata ma rispondente ad un atteggiamento
caro alla cultura del privatista, di poter rimodernare il sistema normativo
dei rapporti interprivati così da renderlo adeguato all'evoluzione dei
rapporti commerciali e dei mercati senza pagare il prezzo della perdita del
supporto di regole e principi ormai consolidati, assunti, per pigrizia ed
abitudine, alla stregua di assiomi insindacabili ed immodificabili.
Abbandonati i vecchi retaggi culturali ed i pregiudizi ad essi conseguenti è
possibile osservare in un'ottica molto più realistica di quali effetti è
capace la fonte comunitaria, una volta intersecatasi con quella nazionale nel
cammino graduale, ma spedito, verso gli obiettivi del Trattato. Regole e
principi elaborati in sede comunitaria, già coloratisi di innovatività
rispetto agli analoghi propri degli ordinamenti di provenienza in forza dei
compromessi raggiunti durante l'iter approvativo e delle modifiche apportate
per meglio piegarli agli interessi superiori dell'Unione, si pongono spesso in
contrasto, se non su di un piano formale, certamente su quello sostanziale,
con regole e principi generali del diritto nazionale posti a fondamento del
sistema delle relazioni negoziali, giungendo financo ad intaccare la solidità
dei pilastri della costruzione codicistica tradizionale. Rilevanti settori
della materia contrattuale, non solo trovano benefici in termini quantitativi
per ciò che concerne la nascita di nuovi istituti e di tecniche di tutela
precedentemente sconosciute, ma subiscono un processo di revisione talmente
radicale da imporre una riscrittura di intere parti del tradizionale manuale
di diritto privato . Il problema, avvertito in ugual misura dallo studioso e
dall'operatore pratico, è stabilire sino a che punto possa spingersi la piena
comunitaria e quali, e quante, categorie dogmatiche sia in grado di
travolgere. Alla sua soluzione non contribuiscono più di tanto le previsioni
sempre più onnicomprensive dei trattati, né gli obiettivi dichiarati delle
istituzioni comunitarie. All'interprete non rimane che esaminare il processo
in corso con spirito critico ed animo libero da anacronistici interessi di
conservazione, consapevole della attuale trasformazione di un intero sistema
di rapporti secondo le linee guida di un disegno la cui organicità, per le
ragioni già segnalate, è nell'immediato difficilmente percepibile.
4.1. Le nuove tecniche di conclusione del contratto
La creazione di un mercato comune nel quale sia libera la circolazione dei
beni e dei servizi comporterà un notevole incremento dei rapporti economici
transfrontalieri, la cui regolamentazione sarà normalmente fornita da accordi
contrattuali perfezionatisi mediante tecniche nuove di comunicazione,
tecnologicamente avanzate, non facilmente riconducibili allo schema
codicistico delle contrattazioni tra assenti. Tali forme innovative di
formazione dell'accordo interessano sia i rapporti tra imprese, sia quelli tra
imprese e consumatori, ponendo in questi ultimi casi notevoli problemi di
tutela per il contraente non professionale, generalmente privo di adeguata
padronanza dell'uso del mezzo di comunicazione prescelto e, comunque,
impreparato davanti a tecniche di manifestazione e trasmissione dell'offerta
di beni o servizi che si caratterizzano per la loro aggressività, in quanto
capaci di raggiungere il consumatore nei luoghi di sua esclusiva pertinenza,
quali il domicilio o la sede di lavoro . Da qui il pericolo di accettazioni
affrettate ed inconsapevoli, fatte alla luce di informazioni spesso rese in
mancanza di un adeguato supporto durevole . Senza contare che qualora vengano
utilizzate tecniche elettroniche di trasmissione di dichiarazioni negoziali,
le quali comportano una trasformazione ed elaborazione di dati sia alla
partenza che all'arrivo a destinazione, a prescindere dal livello di
competenza professionale dei contraenti, diventa alto il rischio di
trasmissioni infedeli e, conseguentemente, di accordi non rispondenti al reale
incontro dei consensi.
Nell'ottica futura di un graduale sviluppo delle tecniche di contrattazione a
distanza, anche di quelle oggi ancora poco usate, si è collocata la recente
direttiva n. 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, la quale contiene
una vera e propria disciplina "quadro" applicabile a tutte le forme di
contrattazione avvenute utilizzando mezzi di comunicazione che prescindono
dalla "presenza fisica e simultanea" di fornitore e consumatore. La direttiva
non fornisce una regolamentazione esauriente delle varie fasi della
stipulazione, né intende stravolgere la disciplina codicistica relativa alla
conclusione del contratto, ma si pone l'obiettivo di dettare alcuni principi
comuni la cui efficacia precettiva in tutti gli Stati membri dovrebbe
garantire un'adeguata incentivazione al l'utilizzo delle tecniche in questione
senza pericoli per il consumatore, al quale viene assicurata una informazione
ed una capacità di reazione equivalenti agli standards propri delle
stipulazioni tra presenti 41. Il testo della direttiva (e dei suoi
considerando) riflette la soluzione di compromesso raggiunta dal legislatore
comunitario nel cristallizzare tali principi generali, combattuto tra
l'esigenza di conferire nuovo vigore a tecniche che favoriscono la creazione
del mercato interno mediante lo sviluppo dei rapporti commerciali transnazionali
e la diffusione di forme domiciliari di stipulazione e quella, altrettanto
sentita, di proteggere il consumatore da forme aggressive di contrattazione
che possono favorire accettazioni affrettate ed inconsapevoli, cui fa difetto
un'adeguata conoscenza del bene o del servizio dedotto in contratto e delle
condizioni a cui questo viene ceduto o prestato. La direttiva è stata recepita
con il d.lgs. 22 maggio 1999, n. 185.
Il deficit informativo che caratterizza le forme di contrattazione a distanza
viene contrastato dall'art. 3 del d.lgs. n. 185/99 mediante l'imposizione di
una pluralità di obblighi di informazione a carico del fornitore anche, e
soprattutto, nella fase precedente la conclusione del contratto. Tali
informazioni sono concernenti l'identità del fornitore, le caratteristiche
essenziali del bene o del servizio offerto, il prezzo e le eventuali spese di
consegna, le modalità di pagamento, consegna ed esecuzione del contratto,
l'esistenza del diritto di recesso attribuito dalla direttiva al consumatore,
il costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, la durata
della validità dell'offerta, la durata minima del rapporto contrattuale
qualora trattasi di contratti ad esecuzione continuata o periodica. Il
fornitore deve adempiere all'obbligo di informazione con i mezzi ritenuti più
adeguati in relazione alla tecnica di comunicazione a distanza impiegata,
purché garantisca la chiarezza e la comprensibilità e rispetti il principio di
lealtà nelle transazioni commerciali. Il tenore delle informazioni deve
comunque essere tale da rendere evidente al consumatore che sono fornite a
scopo commerciale a pena di nullità del contratto.
L'art. 12 d.lgs. 185/99 prevede una sanzione amministrativa a
carico del fornitore per la violazione degli obblighi di informazione nella
fase antecendente la conclusione del contratto, ma una tale condotta assume
certamente rilievo anche ai fini dell'accertamento della responsabilità
precontrattuale del fornitore stesso. Ove la stessa sia all'origine di una
induzione in errore del consumatore sul contenuto ed i limiti dell'accordo
contrattuale, potrà anche rilevare quale causa di annullamento del contratto
ai sensi dell'art. 1439 c.c.
Alcune delle informazioni che il fornitore è tenuto a dare nella fase delle
trattative devono essere successivamente confermate per iscritto sino alla
compiuta esecuzione del contratto in ossequio a quanto previsto dall'art. 4
d.lgs. cit. Trattasi di un obbligo aggiuntivo imposto a salvaguardia del
diritto del consumatore ad un'informazione "durevole" in stipulazioni
caratterizzate da una conoscenza effimera e superficiale in capo al contraente
non professionale dei contorni materiali e giuridici dell'operazione
commerciale 42.
La protezione del consumatore viene completata dall'art. 5 d.lgs. cit.
attraverso l'attribuzione di un diritto di recesso da esercitarsi in un
termine breve decorrente dalla consegna del bene, a costo zero e senza
necessità di motivazione Sino alla scadenza del termine di decadenza sul
contratto aleggia una nube di precarietà, di talché l'effetto traslativo, ove
si tratti di cessione di beni, si consolida soltanto ad avvenuta esecuzione
dell'obbligo di consegna. Conclusione ed esecuzione del contratto,
tradizionalmente considerati momenti logicamente e spesso cronologicamente
distinti, nell'ottica comunitaria e nel testo del provvedimento di attuazione
tendono ad avvicinarsi, poiché al l'incontro formale dei consensi corrisponde
un vincolo risolubile, la cui definitività dipende proprio dalla positiva
esecuzione a favore del consumatore. Una volta che quest'ultimo abbia
visionato il bene consegnatogli, decidendo di non avvalersi della facoltà di
recesso e di trattenerlo presso di sé, l'operazione diviene definitiva e si
possono produrre gli effetti tipici ad essa riconducibili.
Il decreto legislativo si occupa anche della fase prettamente esecutiva del
contratto, stabilendo che, in mancanza di diverso accordo tra le parti, il
fornitore debba eseguire la prestazione entro trenta giorni a decorrere dal
giorno successivo a quello in cui il consumatore ha trasmesso l'ordinazione,
fatto salvo il diritto al rimborso integrale delle somme eventualmente pagate
ove il bene o servizio richiesto non fosse disponibile. Per garantire in ogni
caso al consumatore l'accesso al bene o servizio si prevede la possibilità di
un suo consenso alla consegna di un bene o un servizio sostitutivo di qualità
e prezzo equivalenti.
Ma la protezione del consumatore è rafforzata da alcuni principi che
riguardano la fase precedente l'inizio delle trattative. L'utilizzo delle
tecniche di comunicazione a distanza pone un duplice problema per il
contraente non professionale: da una parte, poiché l'offerta del bene o
servizio raggiunge il destinatario nei luoghi di sua esclusiva pertinenza,
violando la sua privacy e sollecitandolo ad una reazione positiva o negativa
mediante l'uso dello stesso mezzo, la fonte comunitaria assicura a quest'ultimo
una sorta di diritto di veto, il cui esercizio paralizza l'intera procedura,
escludendo che qualsiasi effetto giuridicamente rilevante possa conseguire dal
messaggio inviato con la tecnica di comunicazione a distanza prescelta 45;
dall'altra, poiché la particolare situazione dei luoghi ove il messaggio
perviene e l'effetto sorpresa che inevitabilmente ne consegue per il
consumatore (il quale, a volte, oltre a non avere la padronanza la tecnica di
comunicazione prescelta dal fornitore, non aspetta l'offerta e potrebbe anche
non avere alcun bisogno di fare l'acquisto) lo possono in concreto esporre a
pericolose ed inammissibili accettazioni tacite, l'art. 9 del d.lgs. cit.
esclude che si possa configurare un onere di risposta a suo carico, ponendo il
principio inderogabile che la mancata risposta del consumatore non può essere
equiparata a consenso. Da qui il divieto di forniture a pagamento in assenza
di una manifestazione espressa di volontà del consumatore.
4.2. Libertà negoziale ed eterodeterminazione del contenuto del contratto
In un sistema fondato sul principio di autonomia privata, corollario delle
dottrine liberiste secondo cui solo l'autonomia e la libertà dell'individuo di
decidere se stipulare, con chi farlo ed a quali condizioni possono garantire
la reale giustizia dell'accordo , si colloca in evidente controtendenza
rispetto al passato il filone normativo di provenienza comunitaria che riserva
alla fonte legislativa, espropriando le parti del rapporto, la facoltà di
determinare ampi settori del contenuto dello stipulando accordo contrattuale.
Spesso tale filone si caratterizza per l'individuazione di un vero e proprio
contenuto, per così dire, "minimo" consistente in clausole che le parti non
possono omettere, perché ritenute dal legislatore sovranazionale essenziali
per realizzare i superiori obiettivi di tutela e riequilibrio dei rapporti di
forza tra contraenti.
Obiettivi che oggi appaiono imprescindibili, una volta entrata definitivamente
in crisi l'equazione che faceva coincidere giustizia ed autonomia privata,
inibendo alla legge qualsiasi intervento nella sfera riservata in via
esclusiva alle decisioni e scelte dei contraenti che fosse diversa dalla mera
fissazione delle regole del gioco e dall'indicazione dei limiti insuperabili
della liceità, possibilità, determinatezza o determinabilità. L'agnosticismo
del legislatore per il contenuto degli accordi interprivati ha
tradizionalmente comportato un generale divieto per il giudice ordinario di
sindacare le clausole su cui si fosse perfezionato il consenso, fatte salve
alcune ipotesi ritenute da sempre affatto eccezionali nel panorama codicistico
e giustificate da prevalenti ragioni connesse alla stessa liceità del
contratto ovvero a squilibri tra prestazioni conseguenti a vizi del consenso
od a fattori esterni imprevedibili.
L'attenzione crescente per il contenuto dell'accordo contrattuale si ascrive a
pieno titolo all'interno della nota politica correttiva di riequilibrio delle
posizioni di forza dei contraenti, rappresentando lo strumento più efficace
per smascherare quelle situazioni di abuso e sopraffazione ai danni della
parte debole del rapporto che il dogma della libertà negoziale, rivelatosi
fallace nelle relazioni tra soggetti di diversa condizione economica, aveva
originato nella prassi negoziale corrente. Tale strumento muove dal
disconoscimento della capacità della parte economicamente più debole , la
quale agisce per soddisfare bisogni personali e familiari, di pattuire
condizioni conformi ad un parametro di normale equità e giustizia contrattuale
in una libera contrattazione, cosicché diventa imprescindibile l'intervento
esterno diretto ad imporre nel testo sottoscritto dal consumatore un nucleo di
clausole senza il quale può anche scattare la massima sanzione della nullità
del contratto. Per garantire gli effetti della stipulazione nell'interesse del
contraente debole e per evitare che la mera sanzione della nullità si
ripercuota negativamente proprio sul soggetto destinatario di tutela,
impedendogli di ottenere il bene o di usufruire del servizio dedotto in
contratto, spesso la legge si spinge sino a prevedere meccanismi automatici di
integrazione del contenuto contrattuale ovvero di sostituzione delle clausole
nulle ai sensi dell'art. 1339 c.c., indicando i criteri ed i parametri cui
improntare la predetta copertura delle lacune del regolamento contrattuale.
Altre volte il legislatore comunitario, pur mantenendo la validità
dell'operazione contrattuale in assenza di quelle clausole ritenute essenziali
per una corretta stipulazione, attribuisce alla parte debole la facoltà di
recedere dal contratto in un termine decorrente dal perfezionamento
dell'accordo. Tale ius poenitendi è lo strumento di cui dispone il contraente
per ritirarsi da una transazione cui difettino quelle clausole che,
nell'ottica legislativa, avrebbero dovuto cristallizzare tutte quelle
informazioni necessarie per renderlo effettivamente edotto dei contorni della
stipulazione nonché limitare sul piano negoziale i poteri di autotutela della
controparte.
Si rinvengono poi casi in cui l'obiettivo di indurre la parte economicamente
più forte ad accogliere nel testo del contratto determinate clausole prescinde
dalla sanzione contrattuale della nullità, in quanto a questa vengono
preferite sanzioni amministrative aventi una più diretta ripercussione sul
patrimonio della parte stessa.
Esempi della descritta tendenza normativa possono essere rinvenuti nelle
recenti discipline dei contratti di credito al consumo, dei contratti di
vendita di pacchetti turistici e di quelli relativi all'acquisizione di un
diritto di godimento parziale di beni immobili. L'art. 124, d.lgs. n.
385/1993, seguendo le linee guida tracciate dalla direttiva n. 87/102/CEE,
predetermina in modo minuzioso le clausole che, a pena di nullità, devono
essere contenute in un contratto di finanziamento stipulato tra un operatore
commerciale o professionale ed una persona fisica che agisce per scopi
estranei alla propria attività imprenditoriale o professionale eventualmente
svolta 53. La medesima norma definisce ulteriormente i confini dell'accordo
contrattuale imponendo il divieto di inserimento di alcune clausole ritenute
particolarmente gravose per il debitore.
Il contratto di finanziamento dovrà esattamente indicare quale sia l'ammontare
dell'importo finanziato, entità e tempi delle singole rate di rimborso, il
tasso annuo effettivo globale (TAEG) da intendersi quale costo totale del
credito a carico del consumatore espresso in percentuale annua del credito
concesso, il dettaglio delle condizioni analitiche secondo cui tale tasso può
essere modificato, l'importo e le clausole degli oneri che sono esclusi dal
calcolo del tasso stesso, le eventuali garanzie e coperture assicurative
richieste al consumatore. Qualora il contratto di finanziamento sia
strumentale all'acquisto di beni o servizi, tali beni dovranno essere
analiticamente descritti nel contratto, ivi dovrà farsi menzione del prezzo e
dell'eventuale acconto nonché delle condizioni che disciplinato il passaggio
di proprietà, ove non questo non fosse immediato.
La mancanza delle citate clausole determina la nullità del contratto, ma in
ossequio al principio di conservazione strumentale al soddisfacimento delle
esigenze del consumatore l'art. 124, c. 5°, d.lgs. n. 385/1993 permette
all'accordo di sopravvivere qualora sia possibile colmare la lacuna del
regolamento negoziale mediante parametri legalmente imposti: così, in mancanza
di fissazione del tasso annuo effettivo globale, questo viene fatto equivalere
al tasso nominale minimo dei buoni del tesoro annuali o di altri titoli
similari eventualmente indicati dal Ministro del tesoro, emessi nei dodici
mesi precedenti la conclusione del contratto, mentre in mancanza di
indicazione della scadenza del credito, questa viene imperativamente fissata
in trenta mesi. Nei casi residui la lacuna potrà essere colmata attraverso i
generali rimedi di integrazione previsti dalla normativa codicistica, i quali
devono prevalere sull'applicazione dei principi della nullità parziale di cui
all'art. 1419 c.c. A questa conclusione spinge l'intenzione del legislatore di
restringere quanto più possibile gli effetti negativi della nullità e di
salvaguardare gli interessi del consumatore connessi con l'operazione
contrattuale, i quali verrebbero irrimediabilmente pregiudicati da una diffusa
estensione della invalidità del contratto.
Che la nullità sia strumentale agli interessi del contraente debole, ai quali
deve in ogni caso piegarsi qualora possa trasformarsi in ostacolo
all'approvvigionamento di determinati beni o alla fruizione di determinati
servizi, lo dimostra l'art. 127, c. 2°, d.lgs. n. 385/1993 che attribuisce al
solo "cliente" (rectius: consumatore) la legittimazione a farla valere.
Nullità relativa e criteri legali di integrazione - sostituzione del contenuto
contrattuale rappresentano perciò gli strumenti di cui si avvale il
legislatore per ricondurre contrattazioni tra parti diversamente connotate sul
piano economico a contenuti minimi che ne impediscano la trasformazione in
mezzi di abuso e sopraffazione.
Una eterodeterminazione ancora più analitica del contenuto contrattuale è
contemplata dalla disciplina dei contratti di vendita di pacchetti turistici,
aventi ad oggetto i viaggi, le vacanze ed i circuiti "tutto compreso" . L'art.
7, d.lgs. n. 111/1995 contiene una elencazione di clausole la cui presenza dà
corpo al modello di stipulazione oggetto di disciplina: in altri termini il
legislatore nazionale, nel recepire la direttiva comunitaria n. 90/314/CEE, ha
tradotto in norma quel contenuto minimo che connota un contratto di vendita di
pacchetti turistici, espropriando del relativo potere di determinazione
l'organizzatore o il venditore del pacchetto. La vendita di un pacchetto
turistico è infatti contratto il cui contenuto non può non essere
predeterminato dalla parte venditrice, avendo ad oggetto un prodotto già
confezionato da chi lo pone in vendita o da un soggetto terzo (appunto,
l'organizzatore) e, anche per tale motivo, normalmente concluso mediante
l'utilizzo di moduli o formulari secondo la tecnica delle stipulazioni per
adesione.
Una scorsa alle informazioni che necessariamente devono essere contenute nel
contenuto del contratto di vendita del pacchetto turistico evidenzia la
preoccupazione di fornire al consumatore - viaggiatore una visione chiara e
trasparente dei termini dell'accordo, in tutti i suoi aspetti soggettivi ed
oggettivi, tenendo conto anche di eventuali modifiche future dipendenti da
condotte del venditore o da eventi accidentali ed imprevedibili. Oltre alla
identificazione dell'organizzatore o venditore, di cui dovrà essere nota
l'autorizzazione amministrativa all'esercizio dell'attività, il contratto deve
contenere una dettagliata descrizione del pacchetto turistico (itinerario e
tappe del viaggio, mezzi e tipologie del trasporto, ubicazione, categorie e
tipo di sistemazione alberghiera, pasti forniti, visite, escursioni, presenza
di accompagnatori o guide turistiche), il prezzo del pacchetto 59 e gli altri
oneri economici posti a carico del consumatore (diritti e tasse sui servizi
portuali ed aeroportuali), l'indicazione delle eventuali garanzie (polizze
assicurative, fondo di garanzia previsto dal l'art. 21, d.lgs. n. 111/1995),
le modalità della cessione del contratto ad un terzo, della modifica di
condizioni contrattuali e di esercizio della facoltà di recesso, il termine
per proporre reclamo per inadempimento o inesatto adempimento.
La predetta disciplina, a differenza di quella sul credito al consumo, non
sanziona con la nullità la violazione dell'obbligo di munire di un determinato
contenuto minimo il contratto di vendita di pacchetti turistici, omettendo
quindi di prevedere meccanismi di sostituzione - integrazione autoritativa del
regolamento contrattuale. Né sembra possibile ipotizzare un potere giudiziale
di intervento sul contenuto negoziale guidato dai principi desumibili dal
d.lgs. n. 111/1995, il quale si tradurrebbe, nel silenzio legislativo sul
punto, in una inammissibile interferenza del giudice ordinario in una sfera
riservata all'autonomia dei privati. Rimane l'indubbia rilevanza della
previsione normativa sul piano della certezza dei rapporti e su quello
probatorio, poiché, tenuto anche conto dell'obbligo formale prescritto
dall'art. 6, d.lgs. n. 111/1995, il consumatore è certamente facilitato
nell'onere conoscitivo dei termini dell'accordo.
La estrema analiticità della previsione normativa relativa al contenuto del
contratto di vendita di pacchetti turistici ha fatto dubitare degli effetti
benefici per il consumatore alla luce dell'art. 1469 ter, c. 3°, c.c., secondo
cui sfuggono al controllo di vessatorietà quelle clausole che riproducono
disposizioni legislative o che siano riproduttive di disposizioni o attuative
di principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti
tutti gli Stati del l'Unione europea o l'Unione stessa . Il sospetto è che la
strada percorsa dalla direttiva n. 90/314/CEE nel sollecitare una politica di
massiccia eterodeterminazione del contenuto contrattuale abbia prodotto
l'effetto di precludere al consumatore l'accesso a forme di tutela
sostanziale, quali quella del controllo di vessatorietà ex art. 1469 bis ss.
c.c. . Per fugarlo è sufficiente, però, ricordare che la valutazione di
vessatorietà non può non coinvolgere, oltre alla singola clausola, l'intero
regolamento contrattuale cui accede, di talché potrebbe ipotizzarsi un
sindacato negativo su alcune clausole di fonte legale svantaggiose per il
consumatore, ma in concreto inserite in un contesto negoziale cui difettino
altre previsioni normative obbligatorie a cui il legislatore aveva
riconosciuto un effetto calmieratore a favore del consumatore stesso. La
valutazione positiva di una o più clausole contenuta in un testo normativo
(che, addirittura, le imponga) non può essere astratta dal complessivo
regolamento contrattuale nel cui ambito è scaturita, cosicché qualora si
modifichi tale regolamento, mediante semplice cancellazione ovvero mediante la
sostituzione delle clausole previste dalla legge con altre predisposte dal
contraente professionale, non sembra residuino limiti al sindacato
giurisdizionale contemplato dagli artt. 1469 bis e ter c.c.
Anche la direttiva n. 94/47/CE relativa ai contratti di acquisto di un diritto
di multiproprietà immobiliare si è orientata verso l'imposizione di un
determinato contenuto minimo costituito da un insieme di clausole
analiticamente indicate nell'allegato alla direttiva stessa 63. Tali clausole,
aventi carattere spiccatamente informativo 64, essendo finalizzate a fornire
all'acquirente una visione realistica dell'affare che va a concludere,
cosicché il consenso espresso possa scaturire da una effettiva ponderazione
degli effettivi costi e benefici 65 assurgono, anche nel testo legislativo di
attuazione della direttiva, a "contenuto minimo necessario" del contratto di
acquisto di un diritto di multiproprietà. L'art. 3, c. 2°, d.lgs. n. 427/1998
stabilisce che tale contratto, oltre ad indicare le generalità ed il domicilio
dell'acquirente, debba contenere l'indicazione del periodo di tempo durante
cui può essere esercitato il diritto di godimento, la clausola che escluda a
carico dell'acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli
previsti dal contratto, i termini di un eventuale sistema di scambio o di
alienazione del diretto oggetto della pattuizione nonché la data ed il luogo
della stipulazione. A questi elementi devono essere aggiunti, in forza del
l'apposito rinvio contenuto nell'art. 3, c. 2°, d.lgs.cit., quelli indicativi
precedente art. 2, c. 1°, lett. da a) a i).
Trattasi di notizie "precise" riguardanti l'identità ed il domicilio del
venditore, l'immobile ed il suo stato, gli estremi della concessione edilizia
e delle leggi regionali che regolano l'uso dell'immobile con destinazione
turistico-ricettiva, i servizi e le strutture comuni ai quali l'acquirente
avrà accesso; il prezzo di vendita nonché l'importo stimato delle spese per
l'utilizzazione dei servizi e delle strutture comuni, le condizioni di
esercizio del diritto di recesso, le quali devono essere cristallizzate in un
documento informativo che il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persona
che richieda informazioni sul bene immobile su cui verte il diritto oggetto
del contratto.
La violazione dell'obbligo informativo da parte del venditore, da cui discende
un contratto lacunoso perché privo di quelle clausole imposte dal legislatore,
non comporta la nullità, ma, ai sensi dell'art. 5, c. 2°, d.lgs. n. 427/1998,
legittima l'acquirente a recedere dal contratto entro tre mesi dalla stipula,
senza alcun onere economico a carico del receduto. Anche in tale contesto ad
una sanzione automaticamente incidente sul contratto, si preferisce un rimedio
che lasci alla discrezionalità della parte tutelata di decidere se mantenere
in vita o liberarsi dal vincolo negoziale.
4.3. Il principio di libera recedibilità
La rivoluzione comunitaria sembra avere inciso radicalmente anche sulle
nozioni codicistiche di accordo e di efficacia vincolante del consenso
cristallizzate nell'art. 1372 c.c., minando uno dei principi basilari che
governa la materia contrattuale. I precetti secondo cui "il contratto ha forza
di legge tra le parti" e "non può essere sciolto che per mutuo consenso o per
cause ammesse dalla legge", pur ancora positivamente espressi, stanno
gradualmente perdendo l'importanza di regole generali tributatagli dalla
codificazione e da una tradizione giuridica secolare a causa dell'emersione,
in vasti settori di contrattazione, di principi innovativi con essi
contrastanti 66. Tali settori sono quelli noti delle stipulazioni tra
operatori professionali e consumatori nei quali, considerati tutti i profili
oggettivi e soggettivi che forgiano l'incontro dei consensi, la regola
dell'indissolubilità del vincolo contrattuale, posta a garanzia della certezza
e serietà delle negoziazioni, si tradurrebbe in un ulteriore strumento di
vessazione ai danni dei consumatori, il cui consenso è spesso poco meditato e
manifestato senza una adeguata consapevolezza degli impegni scaturenti
dall'accordo, la quale spesso interviene successivamente alla stipulazione.
Per eliminare il pericolo di sopraffazione indotto dall'impatto di una regola
generale che presuppone una condizione di sostanziale uguaglianza di forza
contrattuale tra le parti sulla realtà delle contrattazioni di massa in cui
alla predisposizione di un testo negoziale da parte dell'operatore
professionale corrisponde un'adesione affrettata del consumatore, sia a causa
del luogo nel quale avviene il perfezionamento del contratto, sia delle
tecniche utilizzate per esprimere il consenso, sia del particolare oggetto
della contrattazione, numerose direttive comunitarie, molte delle quali già
tradottesi in leggi nazionali, attribuiscono al solo consumatore una facoltà
di scioglimento del vincolo negoziale in un termine ritenuto di volta in volta
sufficiente per una compiuta rimeditazione del consenso già formalmente
espresso. Tale facoltà, in un'ottica di riequilibrio di differenti capacità di
recepimento e valutazione dei costituendi impegni contrattuali, può essere
esercitata a prescindere dalla meritevolezza delle motivazioni addotte dal
contraente receduto, per il mero esercizio di uno ius poenitendi, il cui
riconoscimento suona quale affermazione del carattere non definitivo del
consenso espresso dal consumatore, di regola suscettibile di revoche e ritiri.
Su questa via si spiega la sempre più diffusa opinione dottrinaria , già
confermata anche dalla giurisprudenza di legittimità , che disconosce alla
regola dell'indissolubilità del consenso contrattuale espres sa dall'art. 1372
c.c. il carattere della generalità e dell'inderogabilità, e che sollecita
l'emersione, per esigenze di protezione del contraente debole, di un principio
valevole per tutte le contrattazioni in cui la predetta esigenza venga
avvertita il quale consenta lo scioglimento unilaterale del vincolo negoziale
prima che il contratto abbia avuto esecuzione.
Prima del recepimento della direttiva n. 85/577/CEE relativa ai contratti
conclusi fuori dai locali commerciali, una facoltà di recesso era stata
attribuita al consumatore dall'art. 18 ter, l. 7 giugno 1974, n. 216, e
successive modificazioni 71, con riferimento ai contratti di compravendita di
valori mobiliari, secondo cui entro il termine di cinque giorni dalla
conclusione del contratto "l'acquirente ha la facoltà di comunicare al
venditore o al suo agente, procuratore o commissario, a mezzo telegramma, il
proprio recesso senza corrispettivo". La dottrina si interrogò a lungo sulla
reale natura di questo diritto di ripensamento e, ponendo in dubbio la stessa
conclusione del contratto prima della decorrenza del termine per l'esercizio
del diritto, giunse a soluzioni che prediligevano l'incidenza della facoltà di
ritiro contemplata dalla legge sulla proposta contrattuale, così da
qualificarla più correttamente come facoltà di revoca e non di recesso . In
tal senso, per la verità, muoveva la stessa lettera della legge, che prevedeva
una sospensione, per la durata di cinque giorni decorrenti dalla data di
sottoscrizione, dell'efficacia dei contratti aventi ad oggetto valori
mobiliari "stipulati mediante vendite a domicilio".
Configura una vera e propria facoltà di recesso quella attribuita al
consumatore dall'art. 4, d.lgs. n. 50/1992, attuativo della direttiva n.
85/577/CEE relativa alle vendite stipulate fuori dai locali commerciali. Con
il suo esercizio, precisa l'art. 8 del d.lgs. cit., le parti sono sciolte
dalle rispettive obbligazioni derivanti dal contratto e, qualora sia avvenuta
la consegna della merce, questa deve essere restituita al venditore, mentre il
consumatore ha diritto a vedersi rimborsate le eventuali somme pagate, ivi
comprese quelle versate a titolo di caparra . Il termine per l'esercizio del
diritto, qualora il consumatore sia stato informato correttamente e per
iscritto sulle condizioni e modalità del recesso come impone l'art. 5 del
d.lgs. cit., è fissato in sette giorni decorrenti da momenti diversi a seconda
della tecnica di contrattazione utilizzata , non sempre coincidenti con la
conclusione del contratto. Tale termine, oltre ad essere convenzionalmente
dilatabile , è legalmente fissato in sessanta giorni in tutti i casi in cui il
consumatore non abbia ricevuto l'informazione sul diritto di recesso ovvero,
pur avendola ricevuta, non è stato messo in condizione di esercitare il
proprio diritto per erroneità e scorrettezza dell'informazione stessa. Il
termine lungo decorre dalla stipulazione del contratto, se trattasi di
contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi, dal ricevimento della
merce ove trattasi di contratto riguardante la fornitura di beni.
Le ragioni poste a base del riconoscimento del diritto di recesso a favore del
consumatore fanno giustizia della previsione contenuta nell'art. 10 del
decreto che lo definisce diritto irrinunciabile e, quindi, indisponibile .
Seppure il divieto di rinuncia possa ritenersi limitato alla fase
immediatamente successiva alla stipula del contratto poiché, una volta
previsto ed esercitato, non si rinvengono ostacoli ad atti dispositivi che lo
coinvolgano , esso rafforza non poco la tutela del contraente non
professionale, garantendo in tutti i casi un periodo di ripensamento idoneo a
scongiurare il rischio di vincoli contrattuali definitivi formatisi in
condizioni pregiudizievoli, perché scaturenti da una contrattazione
condizionata nei tempi, modi e luoghi dal solo commerciante.
Le modalità di esercizio del recesso, per esigenze di certezza nelle relazioni
commerciali, vengono determinate dalla legge. Il consumatore deve
sottoscrivere una dichiarazione dal contenuto inequivoco ed inviarla tramite
lettera raccomandata con avviso di ricevimento, che si intende spedita in
tempo utile se consegnata all'ufficio postale ricevente nel termine previsto
per l'esercizio del recesso. La comunicazione può essere fatta anche tramite
telegramma, telex o telefax purché, a pena di inefficacia, sia confermata con
lettera raccomandata entro le 48 ore successive. Gli effetti del recesso
decorrono dal ricevimento della comunicazione secondo l'archetipo degli atti
recettizi ; non è comunque necessaria l'effettiva conoscenza del destinatario
della dichiarazione. Né è ammesso un recesso per fatti concludenti, fatte
salve le ipotesi di diversa, espressa, pattuizione.
Una facoltà di recesso che ricalca quella prevista per le vendite fuori dai
locali commerciali è contemplata dal recente d.lgs. n. 185/99 riguardante la
protezione dei consumatori in materia di contratti negoziati mediante tecniche
di comunicazione a distanza. L'utilizzo di queste tecniche, una cui
elencazione non esaustiva è contenuta nell'allegato I del decreto, impedisce
al consumatore di visionare il bene o di prendere conoscenza della natura del
servizio offerto prima della conclusione del contratto, cosicché al diritto di
recesso è attribuito l'usuale compito di rendere possibile un ripensamento
relativo ad una stipulazione perfezionatasi con un consenso formale ma non
informato, nella misura in cui le stesse modalità procedimentali utilizzate
escludono un accesso al prodotto dedotto in contratto idoneo ad escludere il
pericolo di consegna od esecuzione di aliud pro alio.
Il computo dei tempi stabiliti per l'esercizio dello ius poenitendi fanno
giustizia della predetta ratio di protezione. Il consumatore è ammesso ad
esercitare il recesso, senza onere di motivazione e senza spese , in un
termine di dieci giorni lavorativi decorrente, qualora il fornitore abbia
fornito le informazioni preliminari obbligatorie contemplate dall'art. 5 della
direttiva, per i beni, dal giorno del loro ricevimento, per i servizi, da
quello della conclusione del contratto. Se l'obbligo di informazione sia
rimasto inadempiuto, l'art. 5, c. 2°, d.lgs. cit. prevede un allungamento del
termine fissato per il recesso sino a tre mesi. Ove entro tale termine lungo
vengano fornite le informazioni, il consumatore potrà esercitare il diritto di
recesso nel termine di dieci giorni: ciò in quanto il consumatore deve essere
messo in condizioni di rimeditare il consenso precedentemente espresso alla
luce delle nuove conoscenze acquisite. Ove entro tale termine lungo vengano
fornite le informazioni, il consumatore disporrà da questo momento di
ulteriori sette giorni lavorativi per recedere dal contratto. Il legislatore
comunitario vuole che il consumatore sia messo in condizioni di rimeditare il
consenso precedentemente espresso alla luce delle nuove conoscenze acquisite:
sino a quando non vi sia certezza sulla formazione di tali conoscenze, il
termine di decadenza non può utilmente decorrere.
Il recesso ha efficacia retroattiva e, una volta esercitato, impegna le parti
alla restituzione di quanto ricevuto in esecuzione del contratto. Il fornitore
è così tenuto a rimborsare gratuitamente al consumatore le somme versate entro
un termine che non può superare i trenta giorni decorrenti dalla data di
conoscenza dell'esercizio del recesso. L'esercizio del recesso comporta la
risoluzione di diritto dell'eventuale contratto di finanziamento stipulato da
quest'ultimo per far fronte al pagamento del corrispettivo.
Il recesso anche in tale caso configura un diritto irrinunciabile ed
indisponibile , essendo posto a tutela dell'interesse sovranazionale alla
correttezza delle stipulazioni. Il legislatore nazionale, in sede di
recepimento, era stato autorizzato ad apportare modifiche alla disciplina
dettata dalla direttiva in relazione al diritto di recesso solo nel senso di
garantire al consumatore un livello di protezione più elevato.
Sulla stessa lunghezza d'onda si colloca la direttiva n. 94/47/CE relativa ai
contratti di acquisto di un diritto di godimento a tempo parziale di beni
immobili, da ultimo recepita con il d.lgs. n. 427/1998. Già i considerando
della direttiva chiariscono che "per offrire all'acquirente la possibilità di
valutare meglio gli obblighi derivanti dai contratti conclusi ed i diritti
relativi, è opportuno concedergli un termine entro il quale egli possa
recedere dal contratto senza indicare le ragioni, tenendo conto del fatto che
il bene immobile è spesso situato in uno Stato e sottoposto ad una
legislazione diversi da quelli dell'acquirente" , lasciando intendere che la
facoltà di recesso è strumentale ad un periodo di ripensamento del consenso
già espresso dall'acquirente senza un'adeguata conoscenza dei contorni
giuridici e materiali dell'operazione negoziale. Il diritto di recesso è
previsto dall'art. 5 del decreto legislativo, secondo cui deve essere essere
esercitato entro dieci giorni decorrenti dalla firma del contratto, così come
definito dal precedente art. 1, lett. a). Quanto a caratteri e modalità di
esercizio dello ius poenitendi, la direttiva ed il provvedimento di
recepimento ripercorrono strade già note.
La comunicazione di recesso deve essere fatta per iscritto, mediante lettera
raccomandata con avviso di ricevimento il cui invio alla persona indicata nel
contratto o, in mancanza, al venditore deve avvenire, a pena di tardività,
entro il termine di decadenza di dieci giorni; in alternativa, l'acquirente
può esercitare il diritto di recesso inviando la comunicazione nello stesso
termine a mezzo telegramma, telex e facsimile, purché faccia seguire apposita
conferma con lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro le
quarantotto ore successive; il diritto di recesso si esercita a costo zero,
per l'acquirente, giacché quest'ultimo non può essere tenuto a pagare alcuna
penalità e deve rimborsare al venditore soltanto le spese sostenute e
documentate per la conclusione del contratto e di cui è fatta menzione nello
stesso, sempre che si tratti di spese relative ad atti da espletare
tassativamente prima della scadenza del termine entro il quale è consentito il
recesso; l'esercizio del diritto di recesso determina la risoluzione di
diritto, prevista dall'art. 8 del d.lgs. n. 427/1998, dell'eventuale contratto
di finanziamento stipulato con il venditore o con un terzo, in base ad un
accordo tra questi ed il venditore, al fine del pagamento totale o parziale
del prezzo, senza alcun obbligo di corresponsione di penali a carico
dell'acquirente; il diritto potestativo è irrinunciabile ed indisponibile , ed
in sede di recepimento potevano essere previste deroghe in senso ancora più
favorevole per l'acquirente.
Una facoltà di recesso è attribuita anche all'acquirente di pacchetti
turistici dagli artt. 11 e 12, d.lgs. n. 111/1995 ogni qualvolta il venditore
o l'organizzatore pretendano di modificare unilateralmente condizioni
contrattuali già definitivamente pattuite. Ciò avviene con riferimento alla
revisione del prezzo forfettario di vendita del pacchetto e, più in generale,
in relazione a qualsiasi modifica significativa degli accordi raggiunti. In
questi casi, qualora non intenda accettare le modifiche proposte, l'acquirente
può recedere dal contratto senza aggravi di spese e senza l'onere di pagamento
di una penale. Una volta receduto, affinché la facoltà di ritiro non si
traduca in una sanzione indiretta per il consumatore costretto a rinunciare
alla vacanza, il contraente professionale dovrà riconoscergli un altro
pacchetto turistico equivalente o di qualità superiore senza supplemento di
prezzo, ovvero un pacchetto di qualità inferiore previa restituzione della
differenza di prezzo già versata. L'alternativa alla prestazione succedanea è
rappresentata dal rimborso integrale del prezzo in un termine perentorio di
sette giorni lavorativi decorrente dal momento del recesso.
Tale ius poenitendi, pur atteggiandosi a strumento di reazione nei confronti
di modifiche indesiderate dell'accordo contrattuale, permette di fatto una
rivisitazione del consenso già espresso, facendo cadere il contratto anche in
relazione a proposte di modifica di singoli elementi dell'accordo che
potrebbero non avere la capacità di stravolgere le condizioni sostanziali sui
cui quest'ultimo di fonda 90. In altri termini rimane confermata la
predilizione del legislatore comunitario per l'attribuzione al consumatore
della facoltà di scioglimento unilaterale del contratto, da esercitarsi senza
motivazione e senza spese, al l'esito di un processo mentale di revisione di
una volontà negoziale non più definitiva ed irretrattabile, che permette di
porre nel nulla un'operazione contrattuale valutata semplicemente sconveniente
od inopportuna.
4.4. Il neoformalismo
L'incidenza del nuovo diritto dei rapporti interprivati di fonte comunitaria
sul requisito della forma dei contratti ha formato oggetto delle attenzioni
della dottrina nazionale sin dalla emanazione delle prime direttive in materia
. Ciò è avvenuto per un duplice ordine di motivi: da una parte, si tratta
dell'effetto forse più evidente di una normazione che ha modificato tecniche
ormai radicate di contrattazione al fine di garantire trasparenza e corretta
informazione nei rapporti tra impresa e contraenti non professionali,
individuando nella forma lo strumento per irrigidire e cristallizzare la
volontà delle parti, eliminando o riducendo il pericolo di equivoci e lacune
nonché impedendo al contraente economicamente più forte di ritrattare un
consenso già espresso; dall'altra, si segnala la crescente corrente di
pensiero che, in tempi immediatamente precedenti rispetto al recente ciclone
comunitario, aveva già sottoposto a revisione critica il principio
tradizionale della libertà delle forme di origine giusnaturalistica, fondato
sulla natura eccezionale della norma contenuta nel l'art. 1325, n. 4 c.c.
intesa alla stregua di una deroga penetrante alla stessa autonomia privata.
Intorno alla metà degli anni ottanta si fece, infatti, strada una nuova chiave
di lettura dell'art. 1325 c.c. che in esso intravvedeva la fonte di due norme
distinte, la prima riferita ad una fattispecie debole risultante dalla
combinazione dei tre requisiti essenziali dell'accordo, della causa e
dell'oggetto, la seconda riferita ad una fattispecie forte in cui si combinano
i predetti requisiti più quello della forma. Da questa impostazione
discenderebbe che non esistono due norme sulla forma, l'una regolare e l'altra
eccezionale, bensì una sola norma di tal fatta, la quale, in sé considerata,
mancando il termine di raffronto, non potrebbe definirsi né regolare né
eccezionale. Con l'ulteriore corollario della non configurabilità di un
principio generale di libertà delle forme e dell'assenza di un divieto di
analogia legis e iuris riferito all'art. 1325, n. 4 c.c.
In un momento in cui il dibattito sulla forma aveva ripreso vigore e si
cominciava a mettere in discussione principi ormai radicati nel patrimonio
culturale del privatista , le più importanti direttive comunitarie del filone
normativo dedicato al consumerismo hanno riservato alla forma dei contratti di
volta in volta disciplinati specifiche disposizioni normative, il cui leit
motiv muove dalla necessità di rafforzare la posizione del consumatore,
favorendo la sua capacità di comprensione del significato dell'operazione
negoziale e degli effetti da essa scaturenti, passando per l'imposizione di
forme legali inderogabili da parte dell'autonomia privata Alla forma viene
riservata una funzione di garanzia degli interessi di una classe di individui,
i quali concludono transazioni in tempi ridotti e secondo procedure
standardizzate, spesso mediante l'uso di moduli e formulari predisposti da
terzi e non modificabili dall'aderente. Il requisito formale, da una parte
favorisce la riflessione dell'aderente sulle condizioni che si appresta ad
accettare, dall'altra conferisce certezza alla contrattazione nella misura in
cui facilita l'attivazione dei mezzi giudiziali di tutela.
Il primo obiettivo viene rafforzato mediante l'imposizione di obblighi di
informazione a carico del contraente professionale anche nella fase delle
trattative, il cui adempimento si traduce nella trasmissione al consumatore,
mediante l'utilizzo di un supporto cartaceo e, quindi, duraturo, di tutti quei
dati analiticamente elencati dalle direttive e successivamente trasposti nelle
leggi nazionali di recepimento. Tali prescrizioni, pur fuoriuscendo dal
concetto tradizionale di forma contrattuale in quanto non attengono
all'accordo, rientrano a pieno titolo tra le "formalità" imposte per
l'attività contrattuale di cui sia no parti gli attori invitati a muoversi sul
palcoscenico comunitario, rappresentando ulteriori segni tangibili del nuovo
formalismo. La diffusione delle informazioni è così eterodiretta su binari che
ne possano salvaguardare, al contempo, la certezza, la trasparenza, la
maggiore pubblicizzazione, con conseguenti effetti benefici sul piano
concorrenziale, sia per l'impresa offerente sia per il consumatore finale.
Le considerazioni che precedono fanno giustizia di una definizione del
requisito formale in termini di "forma di protezione" e non di "forma di
efficacia", di talché non pare corretto ravvisare nel processo legislativo in
corso un ritorno al formalismo che connotava le transazioni in epoca romana
arcaica, nella quale lo stesso effetto negoziale veniva fatto discendere
dall'osservanza di comportamenti esteriori che toglievano ogni rilievo
all'elemento intenzionale La forma comunitaria non annulla la volontà ma la
supporta, essa è spesso necessaria perché l'atto produca i propri effetti ma è
sempre insufficiente a tale fine ove non accompagnata da un consenso certo e
non viziato. Ma vi è di più. Nell'ottica europea forma e contenuto (minimo) ,
normalmente contrapposte nella dogmatica corrente in ossequio alla distinzione
tra volontà e dichiarazione, vengono accomunate nell'unitario disegno di
tutela che le forgia, trasformandosi in leve per la realizzazione di quell'unificazione
legislativa indispensabile per la creazione del mercato unico. La forma
assolve a funzioni di certezza, trasparenza, pubblicità delle condizioni
contrattuali; il contenuto eterodiretto garantisce un controllo a priori di
tali condizioni, assicurando equità e giustizia nelle transazioni. Una
distinzione netta tra funzioni appare però fuorviante, poiché forma e
contenuto contribuiscono reciprocamente a cogliere tali obiettivi.
Testimonia la recente tendenza formalistica la disciplina del contratto di
credito al consumo, per la cui stipula è imposta, a pena di nullità, la forma
scritta. In tal senso depone l'art. 117, c. 1° e 3°, d.lgs. n. 385/1993,
richiamato dal l'art. 124, c. 1°, d.lgs. cit., che aggiunge, quale ulteriore
formalità necessaria per la regolarità della stipulazione, l'obbligo per il
contraente professionale di consegnare copia del contratto al consumatore. Dal
combinato disposto degli artt. 117 e 127, c. 2°, d.lgs. cit. si evince che la
prescrizione relativa alla forma scritta è imposta a pena di nullità, ma la
legittimazione a farla valere spetta esclusivamente al consumatore.
Il risultato di una forma ad substantiam coniugata ad una nullità relativa,
come sottolineato dai primi commentatori, potrebbe porre più di un problema
applicativo, poiché legittima la produzione di effetti da parte di contratti
di concessione di credito stipulati in forma orale fintanto che il consumatore
non decida di attivarsi per la declaratoria di nullità: in questa direzione
muove, peraltro, la disciplina del contratto di mutuo che fa discendere
dall'avvenuta erogazione l'obbligo di restituzione in capo al mutuatario.
Invero, non si capisce come possa produrre gli effetti tipici del credito al
consumo, seppure in via provvisoria, un contratto al quale facciano difetto
elementi, da formalizzarsi per iscritto ai sensi dell'art. 124, c. 2° e 3°,
d.lgs. cit., ritenuti essenziali per la configurabilità dell'operazione
economica oggetto di disciplina.
Quanto all'obbligo di consegna di un esemplare del contratto al consumatore,
la sua violazione non è espressamente sanzionata con l'invalidità cosicché,
nel silenzio della lettera della legge, appare preferibile ritenere la
coincidenza della consegna con la conoscenza legale in capo al consumatore del
contenuto contrattuale, da far valere ai fini della decorrenza di eventuali
termini previsti per l'esercizio di facoltà e poteri di autotutela.
La forma scritta è imposta anche per i contratti relativi al settore dei
valori mobiliari dall'art. 18, d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415 (cosiddetto
decreto Eurosim), con cui sono state recepite le direttive nn. 93/22/CEE
concernente i servizi di investimento del settore dei valori mobiliari e
93/6/CEE riguardante l'adeguatezza patrimoniale delle imprese di investimento
e degli enti creditizi. Trattasi di forma prescritta a pena di nullità, che
può essere fatta valere soltanto dal cliente secondo lo schema già segnalato
delle nullità relative 102. La legge prevede una possibilità di deroga
all'obbligo formale ove sussistano motivate ragioni tecniche ovvero si debba
tenere conto della particolare qualità professionale dei contraenti,
attribuendo alla Consob, sentita la Banca d'Italia, un potere regolamentare in
materia. Considerata l'ampiezza della previsione normativa, l'autorità di
vigilanza risulta legittimata ad imporre anche forme più solenni rispetto alla
prescritta scrittura privata, alla cui mancata osservanza conseguirà la
nullità della pattuizione. Altra ipotesi di nullità relativa per carenza di
forma scritta è contemplata dall'art. 20 del medesimo decreto per i contratti
di gestione di portafogli di investimento.
Una analoga disciplina caratterizza il contratto di acquisto di un diritto di
godimento a tempo parziale di beni immobili di cui al d.lgs. n. 427/1998. Allo
scopo di garantire un adeguato livello di tutela all'acquirente del diritto di
godimento turnario, il legislatore comunitario aveva prescritto che il
contratto venisse "obbligatoriamente" stipulato per iscritto, nella lingua o
in una delle lingue dello Stato membro di residenza dell'acquirente medesimo
ovvero, a sua scelta, dello Stato membro di cui è cittadino (art. 4, della
direttiva n. 94/47/CE) 103. Con riferimento alla fase precedente alla stipula,
la stessa direttiva faceva obbligo al venditore di fornire informazioni
sull'immobile e sulle condizioni di acquisto del diritto di godimento a
chiunque ne facesse richiesta mediante la consegna di un documento che avrebbe
dovuto almeno indicare quali siano le caratteristiche del bene offerto in
vendita, le generalità dell'offerente, il prezzo di acquisto, i principi
regolanti lo scioglimento del contratto (art. 3, c. 1°, direttiva cit.). Ove
si addivenisse alla stipula, le informazioni contenute nel documento sarebbero
dovute andare necessariamente a confluire nel contratto, vincolando la parte
che ne aveva assunto l'onere della divulgazione, mentre eventuali modifiche
avrebbero dovuto essere prontamente comunicate all'acquirente ed inserite nel
testo contrattuale (art. 3, c. 2°, direttiva cit.).
Le indicazioni contenute nella direttiva sono state fedelmente tradotte in
norme cogenti interne in sede di recepimento, cosicché la forma scritta è
ormai imposta ad substantiam (art. 3, c. 1°, d.lgs. n. 427/1998), il venditore
è tenuto a fornire per iscritto le informazioni richiestegli da eventuali
interessati al l'acquisto del diritto di godimento turnario, consegnando a
questi ultimi un documento informativo contenente financo gli estremi della
concessione edilizia nonché ulteriori dettagliate notizie relative alla
destinazione urbanistica dell'immobile (art. 2, cc. 1° e 2°, d.lgs. cit.), le
notizie contenute nel documento sono immodificabili unilateralmente dal
venditore, salvo che la modifica dipenda da circostanza indipendente dalla sua
volontà e fermo, comunque, restando l'obbligo di comunicazione alla parte
interessata prima della conclusione del contratto (art. 2, c. 3°, d.lgs. cit.);
nella pubblicità commerciale relativa all'immobile il venditore deve
obbligatoriamente fare riferimento alla possibilità di ottenere il documento
informativo, indicando il luogo di consegna dello stesso (art. 4, c. 2°,
d.lgs. cit.); il contenuto del documento informativo costituisce parte
integrante del contratto (art. 3, c. 2°, d.lgs. cit.), il quale è sempre
redatto, in lingua italiana e tradotto nella lingua o in una delle lingue
dello stato comunitario di residenza dell'acquirente oppure, a scelta di
quest'ultimo, nella lingua o in una delle lingue dello stato comunitario di
cui è cittadino (art. 3, c. 1°, d.lgs. cit.); il venditore è inoltre tenuto a
fornire all'acquirente una copia del contratto tradotto nella lingua dello
stato dell'Unione in cui è situato l'immobile (art. 3, u.c., d.lgs. cit.); la
violazione dei principali obblighi di informazione del venditore è sanzionata
a titolo di illecito amministrativo, fermo restando la configurabilità, ove ne
sussistessero i presupposti, di fattispecie delittuose (art. 640 c.p.) (art.
12, c. 1°, d.lgs. cit.).
La forma scritta è imposta anche per i contratti di vendita di pacchetti
turistici dall'art. 6, c. 1°, d.lgs. n. 111/1995, la cui lettera specifica che
tali contratti devono essere redatti "in termini chiari e precisi" quasi a
conferma della menzionata ratio legis sottesa alla previsione normativa. Il
comma successivo, analogamente a quanto previsto per il credito al consumo,
pone a carico del l'organizzatore o venditore del pacchetto l'obbligo di
consegnare al consumatore una copia del contratto stipulato, adeguatamente
sottoscritto e timbrato. Entrambe le prescrizioni, pur rimanendo prive di
sanzione normativa diretta, contribuiscono ugualmente a rafforzare la
posizione dell'acquirente del pacchetto, nella misura in cui si coniugano con
disposizioni normative di diverso tenore. Ferma restando la validità di un
contratto concluso in forma orale, in assenza di un documento scritto il
contraente professionale incorrerebbe in notevoli difficoltà probatorie per
ciò che concerne l'esistenza ed i termini del l'accordo ; inoltre, eventuali
accordi verbali di modifica di clausole stipulate per iscritto e/o contenute
nell'opuscolo informativo posto a disposizione del consumatore sono
inopponibili a quest'ultimo ai sensi dell'art. 9, c. 2°, d.lgs. cit.; infine,
qualora il venditore o organizzatore, prima della partenza, abbia la necessità
di modificare in modo significativo uno o più elementi del contratto deve
necessariamente darne comunicazione per iscritto alla controparte affinché
questa, ove non intenda accettare la proposta di modifica, possa esercitare il
diritto di recesso riconosciutole dall'art. 12, c. 1°, d.lgs. cit. L'effetto
combinato delle numerose disposizioni normative che prescrivono impegni di
tipo formale, tenuto anche conto della prassi corrente di settore che già
registrava un uso diffuso della scrittura per questa tipologia di contratti
105, dovrebbe garantire nei fatti l'osservanza dell'art. 6 del decreto.
Quando non impone la forma scritta per il contratto, il legislatore
comunitario prescrive la scrittura almeno per l'adempimento dell'obbligo di
informazione a carico del contraente professionale nella fase delle trattative
ed in quella dell'esecuzione del contenuto contrattuale. Un esempio proviene
dalla disciplina del contratto di assicurazione del ramo vita contenuta nel
d.lgs. 17 marzo 1995, n. 174, che ha dato attuazione alla direttiva n.
92/96/CEE, la quale impone all'assicuratore di predisporre e trasmettere al
consumatore una nota informativa, allegata alla polizza, contenente una serie
di informazioni aggiornate relative alla compagnia di assicurazione
(denominazione sociale, forma giuridica, sede principale ed eventuali sedi
secondarie) ed al rapporto assicurativo (definizione di ogni garanzia o
opzione, modi di versamento dei premi, facoltà di scioglimento, esercizio del
diritto di rinuncia e riscatto, modalità di calcolo ed assegnazione degli
utili, regime fiscale).
Un sistema analogo è rinvenibile nella disciplina relativa ai contratti a
distanza scolpita nella direttiva n. 97/7/CE e nel d.lgs. n. 185/99 di
recepimento. Al fine di garantire un'adeguata informazione al consumatore
anche nei contratti stipulati con tecniche di comunicazione a distanza, nei
quali è ovviamente maggiore il pericolo di asimmetrie informative e di
insufficiente comprensione del significato dell'operazione negoziale in capo
al contraente non professionale, l'art. 4 del decreto impone a carico del
fornitore del bene o del servizio offerto l'obbligo di confermare al
consumatore, per iscritto (o su altro supporto duraturo), alcune notizie
riguardanti vari profili dell'operazione economica, già precedentemente
trasmesse ai sensi dell'art. 3, c. 1°, d.lgs. cit. mediante la tecnica di
comunicazione prescelta. Tale obbligo deve essere adempiuto prima
dell'esecuzione del contratto. Le informazioni di cui è obbligatoria la
conferma per iscritto riguardano l'identità del fornitore ed il suo indirizzo,
le caratteristiche essenziali del bene o servizio dedotto in contratto, il suo
prezzo, eventuali spese di consegna, le modalità di pagamento, consegna ed
esecuzione, esistenza e condizioni per l'esercizio del diritto di recesso
attribuito al consumatore dall'art. 5, d.lgs. cit.
Il pericolo avvertito dal legislatore è che le trattative compiute con mezzi
di comunicazione a distanza, specie se si utilizzano talune tecnologie
elettroniche, favoriscano una informazione effimera per il consumatore, in
quanto essa non è ricevuta su un supporto durevole. In quest'ottica si spiega
la doppia imposizione dell'obbligo di informazione prima della conclusione del
contratto da attuarsi, nel rispetto dei principi di chiarezza e lealtà,
attraverso il mezzo di comunicazione a distanza di volta in volta impiegato, e
del l'obbligo di conferma per iscritto di alcune di queste informazioni, così
da fugare ogni dubbio sulla reale comprensione del significato dei tratti
essenziali dell'operazione negoziale perfezionatasi.
Per quanto concerne le conseguenze dell'eventuale inadempimento del fornitore
dell'obbligo formale di informazione, il decreto non opta per la sanzione
contrattuale dell'invalidità ma, sulla scorta di analoghi precedenti
provvedimenti normativi, attribuisce un diritto di recesso al consumatore da
esercitarsi in un termine lungo di tre mesi decorrente, per i beni, dal
ricevimento da parte dell'acquirente, per i servizi, dal giorno della
conclusione del contratto. Ove il fornitore nel predetto trimestre ottemperi
all'obbligo di informazione, mettendo a disposizione del consumatore il
documento contemplato dal l'art. 4 del decreto legislativo, quest'ultimo potrà
ulteriormente recedere dal contratto senza specificarne le ragioni e senza
alcuna penalità nel termine di dieci giorni lavorativi decorrenti dal momento
della trasmissione delle informazioni.
4.5. Le regole comunitarie di interpretazione del contratto
Seppure il fenomeno sia stato inizialmente poco segnalato dagli addetti ai
lavori, il ciclone comunitario sembra aver intaccato, e non poco, alcune
regole e principi che, secondo il codice civile vigente, devono presiedere
alla difficile ed irrinunciabile opera di interpretazione della volontà
contrattuale. Anche se sul piano formale nessuna norma di ispirazione
sovranazionale abbia modificato l'organica disciplina contenuta negli artt.
1362 ss. c.c., mantenendo inalterata la valenza generale di precetti che
fondano un ordine logico - gerarchico tra regole ermeneutiche rispondente ad
una precisa concezione del significato di accordo e di contratto come incontro
- fusione di manifestazioni di volontà scaturenti da soggetti dotati di uguale
forza negoziale, codicistico viene radicalmente messo in crisi da direttive e
conseguenti normative di recepimento che, contrapponendo consumatore ed
operatore professionale e dandone per scontata la differenza sul piano
economico, forniscono del contratto una chiave di lettura dissacratoria, ma
molto più realistica. Il consumatore è istituzionalmente indotto alla stipula
dal bisogno stringente di beni e servizi indispensabili per soddisfare
esigenze personali o familiari immanenti, di talché il suo consenso alla
transazione commerciale non può certo considerarsi libero; egli è spesso
costretto ad accettare un testo contrattuale da altri predisposto, sul quale
non ha alcuna facoltà di incidenza e di cui ignora il contenuto sino a qualche
istante prima la firma di accettazione, cosicché è consapevole di come il
regolamento negoziale non risponda ad un effettivo incontro dei consensi, ma
rifletta la volontà unilaterale del contraente predisponente.
Già queste prime riflessioni sulla nozione moderna di accordo e contratto
gettano più di un alone di dubbio sulla correttezza di un principio di
interpretazione che imponga all'ermeneuta di ricercare "quale sia stata la
comune intenzione delle parti", superando lo stesso significato letterale
delle parole usate, tenendo conto del comportamento complessivo delle parti,
anche successivo alla conclusione del contratto, vietando l'accesso ai canoni
legali di interpretazione oggettiva (artt. 1367-1371 c.c.) ove non siano state
in precedenza perseguite tutte le strade indicate da quelli di interpretazione
soggettiva (artt. 1362-1365 c.c.) . Le rigide maglie di un controllo
giudiziale deferito ex art. 360, n. 3 c.p.c. alla Corte di legittimità per
accertare eventuali violazioni delle regole legali di interpretazione e del
relativo ordine gerarchico da parte degli organi giudicanti di merito perdono
significato ove trasposte in una realtà di contrattazioni cui fa difetto la
tradizionale progressiva formazione dell'accordo, connotata da un procedimento
graduale che attraverso reciproche rinunzie e concessioni conduce alla finale
volontà comune.
La regola comunitaria, in ossequio alla effettività di una immensa categoria
di stipulazioni, stravolge l'impianto codicistico dei criteri di
interpretazione del contratto, ergendo a principio cardine quello già noto
dell'interpretatio contra proferentem il quale, nei contratti tra consumatori
e professionisti, finisce con il prevalere su tutti gli altri canoni di
interpretazione sia oggettiva che soggettiva 113. Il principio è oggi
cristallizzato nell'art. 1469 quater, c. 2°, c.c., che ha così recepito il
testo dell'art. 5 della direttiva n. 93/13/CEE sulle clausole abusive.
Prima del recepimento della direttiva comunitaria l'identico principio
ermeneutico assumeva un ruolo tutt'altro che di primo piano nella gerarchia
delle regole fissate negli artt. 1362 ss. c.c. poiché l'art. 1370 c.c., pur
stabilendo che le clausole inserite in condizioni generali di contratto o in
moduli o formulari predisposti da uno dei contraenti "s'interpretano, nel
dubbio, a favore del l'altro", era stato relegato dalla sistematica
codicistica tra le norme residuali di interpretazione oggettiva la cui
applicazione, considerato il principio di sussidiarietà che le connota, ha
trovato rarissimi riscontri pratici nella prassi dei tribunali. Invero sarebbe
stato difficile ipotizzare che un organo giudicante, nell'interpretare un
contratto per adesione, potesse esaurire le regole di interpretazione
soggettiva senza giungere ad isolare una volontà negoziale accettabile e
decidesse, quindi, di fare applicazione delle diverse regole di
interpretazione oggettiva, tra cui quella contenuta nell'art. 1370 c.c.
Né la giurisprudenza, seguendo gli imputs provenienti da un certo filone
dottrinario, è mai stata capace di assumere adeguate iniziative atte ad
emancipare e svincolare la regola dell'interpretatio contra proferentem dalle
rigide maglie del sistema fondato sulla distinzione tra norme di
interpretazione soggettiva ed oggettiva, così dimostrando di rinnegare
identità ed autonomia al fenomeno della contrattazione di massa al quale, per
quanto già ricordato, mal si adattano gran parte dei canoni interpretativi
finalizzati ad accertare una (inesistente) comune intenzione delle parti.
La priorità assegnata dal legislatore comunitario alla regola dell'interpretatio
contra proferentem trova conferme nell'ampio ambito applicativo riservatole
nonché, ancora più a monte, nelle rationes sottostanti l'intero intervento
normativo di tutela. Mentre l'art. 1370 c.c. è norma che dal punto di vista
sistematico si colloca nell'ambito della disciplina delle condizioni generali
di contratto (artt. 1341-1342 c.c.), dettando una regola di interpretazione
valevole per "le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto o in
moduli o formulari", di talché essa risulta applicabile alla duplice
condizione che vi sia un testo contrattuale predisposto unilateralmente e, per
esigenze di uniformità, destinato ad essere utilizzato in una molteplicità di
stipulazioni analoghe, la identica regola comunitaria non soffre di tale
ultima limitazione, trovando piena applicazione anche con riferimento alle
clausole dei contratti tra professionista e consumatore dal primo predisposte
in relazione a ciascun singolo affare. La prima è quindi dedicata ai soli
contratti standards, la seconda alla ben più ampia categoria dei contratti per
adesione.
Quanto alle rationes sottese all'intervento normativo di tutela ed agli
obiettivi con esso perseguiti, dalla lettura dei numerosi considerando che
precedono la direttiva n. 93/13/CEE si evince come l'interesse alla
salvaguardia del consumatore dall'imposizione di clausole abusive nei
contratti stipulati con operatori professionali viene ponderato con quello
altrettanto rilevante all'approvvigionamento di determinati beni e servizi,
spesso indispensabili per il soddisfacimento di primarie esigenze personali e
familiari del contraente debole. Questa opera di ponderazione è stata
prolifica di regole dirette a fornire una adeguata protezione per il
consumatore, senza intaccare la validità ed efficacia del fulcro della
transazione commerciale. Esemplifica tale tendenza l'art. 1469 quinques, c.
1°, c.c., attuativo dell'art. 6 della direttiva, secondo cui l'inefficacia
delle clausole considerate vessatorie non si estende all'intero contratto che
"rimane efficace per il resto". Ma nella medesima lunghezza d'onda si colloca
la regola primaria di interpretazione contenuta nell'art. 1469 quater, c. 2°,
c.c. che impone all'interprete, davanti a clausole suscettibili di acquisire
più significati, di preferire quello più favorevole per gli interessi del
consumatore. Il risultato per certi versi paradossale cui conduce la norma è
di strappare la clausola al giudizio di vessatorietà al quale probabilmente
sarebbe stata sottoposta ove non fosse intesa nel significato più favorevole
per il consumatore, così aprendo una via di fuga all'interno del sistema
rigido di controlli predisposto dalla direttiva 117. Non si tratta soltanto di
attenuare le conseguenze negative per il predisponente, bensì di completare e
rafforzare la tutela del consumatore facendo applicazione del principio di
conservazione degli atti negoziali che impone di eludere la sanzione
dell'inefficacia ogni qualvolta la stessa clausola sia suscettibile di
produrre effetti a favore del soggetto destinatario di tutela.
4.6. Tecniche e modelli di integrazione del contratto
L'evoluzione del diritto comunitario nel panorama delle fonti ha condotto al
riconoscimento graduale, ormai consolidato, del principio di priorità della
fonte sovranazionale su quella interna, anche di rango costituzionale 118. La
prevalenza dell'ordinamento comunitario trova conforto nell'art. 11 Cost. che,
legittimando i trattati internazionali, ammette una autolimitazione della
sovranità nazionale al fine di promuovere e favorire organizzazioni
sovranazionali. Da ciò discende la natura "paracostituzionale" delle norme
comunitarie 119, come tali idonee a derogare non solo a disposizioni di legge
ordinaria, bensì a quelle di rango costituzionale, purché rispettino i
principi fondamentali del sistema giuridico nazionale ed i diritti
inalienabili della persona1.
All'alta considerazione del diritto comunitario sul piano della
gerarchia delle fonti, si affianca l'insegnamento della Corte di giustizia che
accredita la fonte sovranazionale come strutturalmente idonea a comporre
conflitti non solo tra Stati bensì, in via principale, tra individui
appartenenti ad un medesimo o diversi Stati membri. A questa conclusione muove
l'idea che l'ordinamento comunitario ed i singoli ordinamenti nazionali, pur
collocandosi su piani diversi, si rivolgono direttamente agli stessi
individui, di cui disciplinano profili diversificati di attività. Rilevante
corollario è rappresentato dall'obbligo per i giudici nazionali, anch'esso a
più riprese sancito dalla Corte di Lussemburgo, di applicare le disposizioni
del diritto comunitario, garantendone la piena efficacia disapplicando, ove
fosse necessario ed agendo comunque di iniziativa, qualsiasi disposizione
contrastante della legislazione nazionale anche posteriore, senza doverne
chiedere o attendere la previa rimozione in via legislativa o da parte del
giudice delle leggi.
Il dato ormai acquisito dell'immediata precettività del diritto comunitario al
l'interno dei singoli ordinamenti nazionali chiama l'interprete ad una
necessaria rilettura dell'art. 1374 c.c. che tenga conto della comparsa,
accanto alla legge, agli usi ed all'equità, di una nuova fonte di integrazione
del contratto dotata di maggiore forza rispetto alle stesse fonti primarie
interne. L'ordine tradizionale di operatività dei meccanismi integrativi
dell'accordo contrattuale rimane stravolto dall'apparizione di norme del
Trattato, regolamenti, direttive immediatamente incidenti nei rapporti
interprivati nonché dalle pronunce della Corte di giustizia la cui efficacia
erga omnes ha trovato più di una conferma anche da parte della Corte
costituzionale . A queste devono essere aggiunte le fonti normative interne di
recepimento di direttive comunitarie che, pur mantenendo sul piano formale la
natura di provvedimenti legislativi nazionali, riflettono quella particolare
forza precettiva derivante dalla norma sovranazionale e dalla particolare
natura degli obiettivi con essa perseguiti.
Ad un ruolo di primo piano tra le fonti di integrazione del contratto il
diritto comunitario aspira anche in virtù del suo carattere normalmente
inderogabile, quando non espressamente sancito da norme positive , certamente
desumibile dall'oggetto e dalle finalità complessive dell'intervento
normativo. Le ragioni dell'imperatività della fonte sovranazionale sono
strettamente connesse agli obiettivi di uniformazione ed armonizzazione della
disciplina di interi settori dei rapporti tra privati all'interno del
territorio dell'Unione nel cammino verso l'effettiva realizzazione del mercato
interno, cosicché ogni possibilità di deroga per gli Stati membri o gli stessi
privati, ove non limitata drasticamente, verrebbe ad incidere sul superiore
disegno delle istituzioni comunitarie, riducendo, sino ad annullarle, le
concrete aspettative di successo. In questa ottica si spiega l'inserimento
all'interno delle più importanti direttive in materia di contratti dei
consumatori della clausola che lascia liberi gli Stati membri di adottare, nel
rispetto degli obblighi derivanti dal Trattato, disposizioni più rigide a
protezione del consumatore, così facoltizzando soltanto deroghe alla
disciplina comunitaria che possono avere come effetto di accelerare il
processo di integrazione europea.
Il carattere normalmente imperativo del diritto comunitario permette di fare
luce sui meccanismi integrativi dell'accordo contrattuale secondo i dettami
degli artt. 1339 e 1419, c. 2°, c.c. Ove una clausola del contratto contrasti
con una disposizione comunitaria imperativa la sanzione della nullità parziale
potrebbe pregiudicare l'intero contratto ai sensi dell'art. 1419, c. 1°, c.c.,
venendo ad incidere negativamente sugli interessi del consumatore che vedrebbe
svanire ogni aspettativa di accesso al bene o servizio dedotto in contratto .
Per evitare un simile risultato il legislatore sovranazionale spesso
predispone meccanismi di sostituzione automatica delle clausole nulle con
altrettante previsioni coerenti con gli obiettivi del Trattato. Esemplificano
tale tendenza l'art. 124, c. 5°, d.lgs. n. 385/1993 in materia di credito al
consumo, secondo cui in caso di assenza o nullità di singole clausole
contrattuali si applicano in via sostitutiva previsioni legislative ritenute
favorevoli per il consumatore e l'art. 18, c. 2°, d.lgs. n. 415/1996 relativo
ai contratti per servizi di investimento in materia mobiliare che oltre a
prevedere la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione
del corrispettivo dovuto dal cliente e degli altri oneri a suo carico,
stabilisce che nulla è dovuto in tali casi dal cliente medesimo.
Ove il diritto positivo non predisponga meccanismi sostitutivi, si pone il
problema della praticabilità di soluzioni che, prendendo le mosse dalla norma
imperativa, costruiscano in via interpretativa la clausola sostitutiva,
anteponendone l'operatività all'estensione della nullità parziale . Se si
considerano le conseguenze negative per il consumatore collegate ad una misura
che ponga nel nulla l'intero contratto, così come vorrebbe l'art. 1419, c. 1°,
c.c., è possibile ritenere che già sul piano di una più efficace tutela degli
interessi sottesi al l'intervento comunitario soluzioni interpretative di tal
fatta appaiono coerenti con gli obiettivi superiori dell'azione degli
organismi sovranazionali.
In assenza di espresse previsioni legislative il principio di conservazione
del contratto impone all'interprete di ricercare all'interno di ciascun testo
normativo, sia esso comunitario o quello di un provvedimento nazionale di
recepimento, i criteri cui improntare l'opera di sostituzione della divergente
volontà delle parti, così da accompagnare alla sanzione della invalidità una
misura positiva in grado non solo di escludere che il contratto risulti uno
strumento di contraffazione ai danni della parte meno organizzata sul piano
economico, bensì di trasformarlo in un volano per la promozione di regole e
principi eterodiretti. La postergazione che se ne desume del meccanismo
estensivo dell'invalidità ai sensi dell'art. 1419, c. 1°, c.c. rispetto a
quello sostitutivo è conforme ad una corretta lettura dei rapporti tra le
norme codificate e, soprattutto, risulta allineata con la superiore azione
della comunità sovranazionale.
4.7. Le nuove forme di invalidità
Nella varietà dei settori di intervento della legislazione di fonte
comunitaria dedicata ai rapporti interprivati quello della patologia dell'atto
negoziale si segnala al civilista in virtù della marcata capacità
rivoluzionaria ivi manifestata dal diritto sovranazionale, i cui dettami
finiscono con il porre in discussione categorie dogmatiche e principi ormai
consolidati nel diritto vivente. Non deve perciò stupire che le nuove forme di
nullità disseminate in molteplici direttive e relative normative di
recepimento infondano perplessità e stupore in capo a chi, studioso od
operatore pratico, sia abituato ad utilizzare determinati strumenti
ermeneutici ed a ragionare per categorie generali di fronte a forme di
invalidità ritualmente denominate ma, ad un attento esame, dai contorni
sfumati e con connotazioni affatto peculiari.
La commistione di caratteri che caratterizza tali figure rende difficile una
corretta opera di ricostruzione del sistema scalfito dalla fonte comunitaria
ove non si mutino i tradizionali parametri di riferimento e ci si spogli della
zavorra di decenni di elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria. Solo se la
terminologia usata dal legislatore non finirà con il costituire un ostacolo
insuperabile per l'interprete ed uno strumento di richiamo di interi filoni
disciplinatori, l'approccio alle recenti patologie contrattuali permetterà di
scoprire le fondamenta di una nuova struttura normativa, in parte derivata
dalla tradizione giuridica di altri ordinamenti d'oltralpe, in parte
risultante dalla positiva affermazione di regole e principi affatto
innovativi.
Per la riuscita di questa opera di ricostruzione sistematica è necessario
rimangano sullo sfondo le tradizionali categorie della nullità e della
annullabilità cristallizzate nell'ultima codificazione, dopo che il vecchio
codice, sulla scia del code civil, aveva dettato una disciplina della
invalidità esclusivamente fondata su sottocategorie della nullità . Anche le
caratteristiche negative della nullità, costituite dalla insanabilità,
imprescrittibilità, assolutezza dell'azione, perdono significato ove astratte
dal panorama normativo cui venivano riferite, non riuscendo a connotare,
nonostante il nomen iuris, le forme di invalidità contemplate da regolamenti e
direttive 133.
Una scorsa alla disciplina contenuta nei più importanti interventi comunitari
degli ultimi anni evidenzia alcuni caratteri comuni alle forme di invalidità
da questi contemplate e sollecita altrettante significative riflessioni utili
per un compiuto tentativo di rifondazione sistematica.
Innanzitutto ciò che colpisce di alcune direttive è che il legislatore
sovranazionale preferisce ignorare le tradizionali figure di invalidità,
nullità ed annullabilità, già sul piano terminologico, per accentrare
l'attenzione sulle conseguenze della sanzione contrattuale connessa alla
condotta vietata del contraente professionale. Sia che si verta in materia di
clausole abusive, sia di contratti aventi ad oggetto diritti di
multiproprietà, la normativa comunitaria impone agli Stati membri di prevedere
alldei rispettivi ordinamenti nazionali che le clausole abusive o quelle
dirette ad escludere i benefici contemplati dalla direttiva a favore del
consumatore o ad esonerare da responsabilità il venditore "non vincolano" il
contraente debole . Volutamente si aggiunge che tale effetto deve prodursi
"alle condizioni stabilite dalla legislazione nazionale", in modo da
permettere a ciascuno Stato membro di scegliere liberamente tra i vari rimedi
contrattuali offerti dal panorama normativo quello ritenuto più adatto a
salvaguardare gli interessi del consumatore, garantendo la non vincolatività
per quest'ultimo delle sole disposizioni vietate, lasciando impregiudicata per
il resto l'operazione negoziale. Non deve perciò stupire che una previsione
normativa di tal fatta possa tradursi in sede di disciplina di attuazione in
una sanzione diversa dalle tradizionali forme di invalidità, come dimostra il
vigente art. 1469 quinquies c.c. che prevede una figura atipica di inefficacia
relativa rilevabile d'ufficio dal giudice per le clausole abusive (rectius:
vessatorie) imposte ai consumatori nelle contrattazioni per adesione.
Ove la normativa di attuazione indichi, almeno sul piano strettamente
terminologico, la sanzione della nullità, il richiamo alla categoria dogmatica
è quasi mai onnicomprensivo poiché la fonte sovranazionale forgia la sanzione
prescelta per meglio piegarla al soddisfacimento degli interessi prefissati.
In questa ottica si spiega perché il precetto normativo sia spesso
accompagnato dalla previsione che riconosce la legittimazione a fare valere la
nullità ad una sola delle parti del contratto, proprio quella alla cui tutela
è funzionale la sanzione prescelta. Esemplificative sono le previsioni
contenute nel testo unico delle leggi bancarie approvato con d.lgs. n.
385/1993 e nel recente decreto Eurosim. Le nullità previste dagli artt. 117 e
124, d.lgs. n. 385/1993 concernenti i contratti conclusi dall'istituto di
credito con la clientela e relative a vizi formali o sostanziali dell'atto
negoziale possono essere fatte valere soltanto dal contraente non
professionale, così come dispone il successivo art. 127, c. 2°, del medesimo
decreto. Identica disciplina è dettata dall'art. 18, c. 3°, d.lgs. n. 415/1996
per le nullità concernenti i contratti relativi a servizi finanziari per i
quali è del pari prevista la forma scritta ad substantiam ed è vietato ogni
rinvio agli usi per la determinazione di oneri a carico del cliente. La
medesima limitazione soggettiva all'azione è prevista dal successivo art. 19,
c. 3°, con riferimento alle nullità concernenti i contratti relativi al
servizio di gestione di portafogli di investimento.
Ma anche nei casi in cui la lettera della legge appare silente, il carattere
della relatività sembra accompagnare le figure di nullità previste dalla
normativa comunitaria. L'art. 10, c. 2°, d.lgs. n. 50/1992 sulle vendite
stipulate fuori dai locali commerciali, prescrivendo la nullità di ogni
pattuizione in contrasto con le disposizioni contenute nel decreto e ponendosi
quale norma di garanzia idonea ad impedire facili elusioni convenzionali del
dettato normativo, assume il significato di precetto cardine nel disegno di
protezione degli interessi del consumatore cui l'intera disciplina si ispira.
Seppure nulla aggiunga la norma, ritenere che tale forma di nullità possa
essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse secondo quanto previsto
dall'art. 1421 c.c. significa ignorare origine e funzione della sanzione
contrattuale, astraendola dal contesto precettivo in cui è inserita, negandone
ogni collegamento con la fonte comunitaria che l'ha preceduta. Come nullità di
protezione essa è non tanto finalizzata a servire interessi genericamente
pubblici, quanto alla salvaguardia degli interessi del consumatore in
un'ottica già segnalata di uniformazione di alcuni filoni del diritto dei
rapporti interprivati.
Queste considerazioni conducono alla conclusione che trattasi di nullità
relativa, il cui rilievo dipende dall'iniziativa del solo consumatore,
apparendo, peraltro, contraddittorio che il contraente professionale, dopo
aver predisposto ed inserito nel testo negoziale la clausola nulla, possa
ritenersi legittimato a farne valere la invalidità. Detta conclusione è poi
quella che meglio si lega al sistema di tutela edificato dalla legge, ai
meccanismi integrativi e sostitutivi da questa autorizzati, al superiore
principio di conservazione del contratto che impone di limitare la regola
dell'estensione della nullità parziale in ossequio all'effettività del
principio di protezione degli interessi sostanziali del contraente debole .
Nella medesima ottica si colloca l'art. 9 del recente d.lgs. n. 427/1998,
concernente "la tutela dell'acquirente per taluni aspetti dei contratti
relativi all'acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni
immobili", il quale prevede la nullità delle clausole e dei patti aggiunti di
rinuncia da parte dell'acquirente ai diritti riconosciutigli dal decreto o di
limitazione delle responsabilità del venditore.
Analoghe considerazioni possono essere mosse con riferimento alla nullità
prevista dall'art. 12, d.p.r. 24 maggio 1988, n. 224 (attuativo della
direttiva n. 85/374/CEE) in materia di responsabilità per danno da prodotti
difettosi, che ha trovato conferma nell'ambito della disciplina del d.lgs. 17
marzo 1995, n. 115 (attuativo della direttiva n. 92/59/CEE) relativa alla
sicurezza generale dei prodotti. La norma sanziona con la nullità "qualsiasi
patto che escluda o limiti preventivamente nei confronti del danneggiato, la
responsabilità" per danno da prodotti difettosi, così garantendo un adeguato
contemperamento tra l'esigenza di protezione del consumatore e quella della
creazione di un mercato concorrenziale ove sia facilitata la circolazione
delle merci. Il divieto appare assoluto, poiché una clausola di esclusione di
responsabilità è colpita da nullità chiunque ne abbia favorito la stipula, sia
esso il fabbricante, il distributore del prodotto o il dettagliante ed in
qualsiasi forma venga esplicitata, lasciando la formula adottata dal
legislatore, per una migliore tutela del consumatore, un ampio margine di
apprezzamento al giudice nel valutare l'invalidità. Lettera e ratio normativa
ancora una volta conducono all'attribuzione al solo consumatore (rectius:
danneggiato) della legittimazione a proporre l'azione di nullità, quale unico
soggetto alla cui tutela è piegata la norma, non trovando alcun sostegno
positivo la regola codicistica generale che legittimerebbe attivamente anche
gli altri soggetti della catena distributiva i quali hanno nella clausola di
esonero o limitazione di responsabilità l'unico appiglio per sfuggire a
conseguenze patrimoniali negative connesse alla difettosità di prodotti
precedentemente commercializzati.
Le forme di nullità introdotte dalla normativa comunitaria nella materia dei
contratti , seppure il disegno uniformatore non sia stato ancora completato,
già impongono una revisione di alcuni principi radicati nel sistema nazionale
delle invalidità negoziali. Primo fra tutti quello che associa alla nullità il
carattere dell'assolutezza, negando pratica rilevanza alla possibilità di
deroga cristallizzata nell'art. 1421 c.c. in nome della presunta
contraddittorietà che contraddistinguerebbe la stessa nozione di nullità
relativa . Le nullità di derivazione comunitaria, come acutamente sottolineato
da qualche commentatore , proiettandosi in un sistema normativo di tutela che
predilige gli interessi di alcuni soggetti del rapporto contrattuale e che
tende più che a sanzionare l'atto, a sanzionare il comportamento abusivo del
contraente professionale, si fanno carico delle maggiori conseguenze
pregiudizievoli per il soggetto meritevole di protezione connesse a forme di
nullità assoluta che, permettendo l'azzeramento dell'intera operazione
negoziale anche su input dell'altro contraente, mortificherebbero le esigenze
sostanziali del consumatore dirette al soddisfacimento di quegli interessi
primari sottesi all'operazione stessa.
Ma oltre alla relatività, le nuove nullità presentano il carattere della
sanabilità e della irretroattività degli effetti, almeno nella misura in cui
il soggetto destinatario di tutela, decidendo di non avvalersi
dell'invalidità, di fatto conferma l'efficacia del contratto, essendo precluso
a terzi non legittimati di rimediare a tale omissione. Trattasi di nullità le
cui modalità operative sono peraltro guidate dal superiore principio di
conservazione del contratto che impone di relegare il precetto della
estensione della nullità parziale ai margini dello strumentario giuridico
riconosciuto al giudice, in nome del medesimo principio di tutela sostanziale
che impone di favorire meccanismi anche impliciti di sostituzione -
integrazione delle clausole nulle.
La distanza tra nullità ed annullabilità si è perciò notevolmente ridotta,
apparendo sempre meno vero che entrambe configurano forme di invalidità
causate da "un'anomalia della fattispecie" ma produttive di effetti diversi .
Anche l'ultimo criterio di distinzione fondato sugli effetti mostra, a ben
vedere, tutti i suoi limiti ove rapportato alle nullità di derivazione
comunitaria. Ben più gravi limiti presentano gli altri criteri tradizionali di
distinzione riferiti alla natura del vizio invalidante ed al carattere
generale o particolare degli interessi sottesi all'invalidità.
Il sistema che va delineandosi sulle ceneri di quello in via di disgregazione
delle invalidità tradizionali non appare certamente di facile ed immediata
lettura per lo studioso del diritto dei contratti, né sembra destinata al
successo l'intrapresa opera di riconduzione ad unità di precetti e principi
ove non emancipata da regole generali il cui attuale valore di aggregazione è
tutto da dimostrare. Tali difficoltà derivano dal coacervo di modelli
nazionali intersecatisi a livello comunitario per dare alla luce il nuovo
modello comunitario delle nullità, fenomeno per la verità comune ad ogni
singolo intervento delle istituzioni sovranazionali ma particolarmente
evidente in un settore in cui differenze di rilievo si registravano non solo
tra ordinamenti di common law e di civil law, bensì tra ordinamenti
appartenenti alla medesima tradizione giuridica. Se non si vuole correre il
rischio di conclusioni fallaci ci si può allora accontentare di segnalare la
varietà di modelli che oggi sembra connotare il sistema nazionale delle
nullità e l'inversione di tendenza rispetto ad un recente passato provocato da
direttive e relative norme di attuazione operanti quali forze centrifughe che
dal nucleo storico della nullità codicistica, contraddicendone caratteri e
funzione, spingono verso distinte forme di invalidità, a volte già note
seppure diversamente denominate, molto più spesso dai contorni labili e
sfumati derivanti dalla predetta commistione di principi normativi ed elementi
distintivi.
(*) Omessi gli apparati di note e di riferimento bibliografico,queste pagine
riproducono una sezione di capitolo del primo tomo dell'opera di pi autori
cura di Antonio Tizzano Il diritto privato dell'Unione europea , che è parte
del Trattato di diritto privato in via di pubblicazione per iniziativa
dell'editore Giappichelli.