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Evoluzione del diritto di famiglia e ruolo del giudice . Dalla
disciplina dei codici alle norme della Costituzione (*)
Giuseppe Salme'
Il tema dei rapporti tra giudice e famiglia può essere affrontato
da punti di vista culturali diversi. Per il giurista si tratta di una di
quelle terre di confine sulle quali è, al tempo stesso, estremamente
interessante e pericoloso avventurarsi, perché è richiesta se non una
conoscenza approfondita, quanto meno la consapevolezza dei principali
risultati ai quali sono pervenute le altre scienze umane (la filosofia, la
sociologia, la scienza della politica, la pedagogia, la psicologia
ecc.).
Per secoli la famiglia è stata l'isola che il mare del diritto
doveva solo lambire, secondo la fortunatissima espressione che Carlo Arturo
Jemolo (La famiglia e il diritto, in Ann. Sen. Giur. Università di Catania,
1948, III), in realtà, ha utilizzato in tutt'altro contesto e cioè per
rivendicare l'autonomia della famiglia, da posizioni cattolico-liberali, nei
confronti delle ingerenze dello stato fascista. Una posizione effettivamente
neutrale era invece presente negli stessi lavori della Costituente, in cui
Vittorio Emanuele Orlando sostenne con vigore la tesi che la nuova
Costituzione non doveva occuparsi della materia familiare.
La famiglia disciplinata dal codice civile del 1865,
sostanzialmente ispirato al codice Napoleone, era un organismo portatore di un
interesse superindividuale al quale gli interessi dei singoli veniva
subordinato; un organismo che, "anche se non ha personalità giuridica è non di
meno da porre accanto agli enti pubblici" (Cicu).
I rapporti familiari, secondo questo autore, dovevano inquadrarsi
negli schemi teorici del potere-soggezione, caratteristici del diritto
pubblico, anche se negli scritti più recenti tale tesi venne abbandonata a
favore di una posizione meno drastica secondo cui le norme del diritto di
famiglia, se non avevano esclusivamente natura privatistica, non erano neppure
norme di diritto pubblico.
Il marito era il capo della famiglia, aveva il dovere di proteggere
la moglie e di tenerla presso di se; la moglie ne assumeva il cognome, era
obbligata ad accompagnarlo dovunque egli ritenesse opportuno fissare la sua
residenza, non poteva compiere atti giuridici di un certo rilievo se non con
l'autorizzazione del marito. Le donne, salvo le nonne e le sorelle nubili, non
potevano mai assumere le funzioni di tutore.
Nel caso di morte del padre, che era il titolare esclusivo della
patria potestà, la potestà passava sì alla madre, ma la stessa doveva essere
affiancata da un consiglio di famiglia, composto dagli ascendenti, dai
fratelli e dagli zii di sesso maschile dell'orfano, con funzioni consultive a
autorizzatorie.
L'adulterio della moglie era reato e legittimava la pronuncia di
separazione, mentre quello del marito, per avere le stesse conseguenze, doveva
arrivare ad assumere le caratteristiche di una relazione adulterina
scandalosa, perché la concubina era tenuta nella stessa casa coniugale o
notoriamente altrove. Il padre, se non aveva il potere di rinchiudere in
carcere il figlio disubbidiente, come previsto dal codice Napoleone, poteva
tuttavia collocare il figlio, di cui non riusciva a frenare i traviamenti, in
casa di correzione.
Per quanto riguarda i figli naturali, oltre a una condizione
deteriore rispetto ai figli legittimi, la legge prevedeva il divieto di
riconoscerli se uno dei genitori era legato da vincolo matrimoniale all'epoca
del concepimento. Insomma, il codice disegnava una famiglia-istituzione
maschilista e autoritaria, così forte da non tollerare interferenze esterne;
lo Stato si limitava a offrire il braccio secolare per mettere in prigione la
moglie adultera o in casa di correzione il figlio disobbediente.
I caratteri autoritari e maschilisti del modello familiare, quanto
meno negli intendimenti e nella retorica dei redattori, rimangono fermi nel
codice del 1942, ma con un significativo cambiamento, perché lo Stato
autoritario non accetta più di fermarsi alle soglie della famiglia, in
ossequio all'etica mussoliniana secondo cui "l'individuo non esiste se non in
quanto è nello Stato e subordinato alle necessità dello Stato".
Non si tratta di un intervento diretto a mettere sotto tutela
"globale" la famiglia, ma di un'azione di "protezione" nei confronti dei
soggetti più deboli, dei minori, attraverso magistrati che svolgono funzioni
particolari, che non sono quindi chiamati a pronunciare un giudizio tra due
parti ma a intervenire, anche d'ufficio, ricercando le prove necessarie, per
risolvere problemi relativi agli interessi materiali e spirituali dei minori,
controllando, autorizzando, sanzionando. Viene così creato il tribunale per i
minorenni nel 1934 e il giudice tutelare nel 1939 con l'entrata in vigore del
libro primo del codice.
La Costituzione, in maniera diretta con gli artt. 29, 30 e 31, ma
anche indirettamente con la forza espansiva dei principi dettati dagli artt. 2
e 3, scardina invece il tradizionale rapporto tra famiglia e
diritto.
La famiglia non è più vista come istituzione, ma come formazione
sociale ove si forma e si svolge la personalità, autonoma dallo Stato, che si
impegna ad agevolarne la nascita e l'adempimento dei compiti. Autonomia,
peraltro, che non significa riconoscimento della extrastatualità della
famiglia, come istituzione portatrice di propri interessi superiori di rilievo
pubblicistico o di non precisati e non precisabili diritti naturali, ma,
autonomia come "garanzia costituzionale del concreto interesse dei singoli ad
ordinare in modo originale e libero i loro rapporti" (BESSONE, Rapporti etico
sociali, in Commentario della costituzione, a cura di Branca, Bologna-Roma,
1976, 18).
Le regole dettate sono poche: sostanzialmente l'eguaglianza morale
e giuridica dei coniugi e il divieto di discriminazioni tra figli legittimi e
naturali; il diritto dei figli all'educazione in famiglia. "La tendenza
antiautoritaria della famiglia e il suo declino quale modello imposto dalla
regola giuridica o da una rigida realtà socio-economica favoriscono ... il suo
realizzarsi in forma di convivenza solidale nella quale si svolge liberamente
la personalità umana. La famiglia, in definitiva, tende a porsi in funzione
della persona" (BIANCA, Diritto civile, Milano 1981, II, 6).
Lo spirito della Costituzione ha tardato un po' a tradursi in
orientamenti giurisprudenziali o in norme di legge. Bisogna aspettare la fine
degli anni sessanta, per registrare una sorta di ricorsa tra giudici ordinari,
Corte costituzionale e legislatore, tutti impegnati a dare attuazione ai nuovi
principi costituzionali.
Rivedendo alcuni suoi precedenti orientamenti negativi, con
sentenza n. 127 del 1968 la Corte costituzionale dichiara l'illegittimità
costituzionale delle norme in tema di separazione che valutavano in modo
diverso l'adulterio del marito rispetto a quello della moglie, mentre con la
coeva sentenza n. 126, viene dichiarata illegittima la diversa configurazione
dei reati di adulterio per i due coniugi.
Con la sentenza n. 133 del 1970 è ritenuta illegittima la
differenza tra marito (obbligato sempre) e moglie (obbligata solo se il marito
ha mezzi insufficienti) separati, quanto all'obbligo di mantenimento; con la
sentenza n. 99 del 1974 viene dichiarato inesigibile il dovere di fedeltà tra
coniugi separati; con sentenza n. 91 del 1973 viene cancellato il divieto di
donazioni tra coniugi; con le sentenze nn. 79 del 1969 e 205 del 1970 vengono
cancellate alcune discriminazioni tra figli legittimi e figli naturali in
materia sucessoria.
Ma di pari se non superiore forza dirompente è l'approvazione della
legge n. 431 del 1967, che, introducendo nel nostro ordinamento l'adozione
speciale, ha operato la rivoluzione copernicana nei rapporti tra genitori e
figli, per la prima volta considerati soggetti, titolari del diritto
inviolabile a diventare persona.
La portata fortemente innovativa della legge sull'adozione speciale
fu percepita immediatamente dai giudici. Il dibattito tra gli strenui
sostenitori della famiglia del sangue e quelli che ritenevano prevalente la
famiglia degli affetti (tanto per semplificare) si riproduce all'interno della
magistratura. Pur con qualche forzatura i due schieramenti vengono
rappresentati, da una parte, dai tribunali per i minorenni, dalla Corte di
cassazione e dalla corte costituzionale, dall'altra dalle corti d'appello
.
È inutile dire che, specie tra i sostenitori dei diritti assoluti
della famiglia di sangue, si ricorreva a piene mani più che ad argomentazioni
tecniche, a motivazioni ideologiche.
Il primo attacco alla legge n. 431 venne portato direttamente al
nucleo centrale della disciplina: al potere del giudice di recidere
coattivamente il rapporto di filiazione. La questione sollevata dalla corte
d'appello di Palermo, basata sull'argomento suggestivo dell'adozione come
espropriazione dei bambini delle famiglie povere per darli alle famiglie
ricche è dichiarata non fondata dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234
del 1975).
< Pur dovendosi riconoscere che la situazione di abbandono
materiale e morale di minori di anni otto, più facilmente si verifica
nell'ambito delle famiglie meno abbienti, che non si può tuttavia non tener
presente che detta situazione, nella previsione normativa e nella sua pratica
verificazione, non è necessariamente collegata alla condizione economica
familiare e può non sussistere anche se i genitori non siano in grado di
mantenere i figli (arg. ex art. 314/4, 2° comma).
Non si presta, perciò, ad
essere condivisa dalla Corte l'affermazione, contenuta nell'ordinanza di
rimessione, secondo cui "la legge colpisce unicamente le classi povere,
accentuando, rispetto ai genitori, le diseguaglianze determinate da situazioni
di ordine economico, anziché contribuire a rimuoverle".
Sul punto, v'è da riaffermare i principî già espressi nelle
sentenze nn. 145 del 1969, 158 del 1971 e 76 del 1974 (Foro it., 1970, I, 24;
id., 1971, I, 2119; id., 1974, I, 946) e, specificamente, da mettere in
rilievo che l'istituto dell'adozione speciale, in funzione della tutela
dell'interesse del minore che si trovi in situazione di abbandono materiale e
morale, appare conforme al disposto del 2° comma dell'art. 3 Cost., in quanto
favorisce lo sviluppo della persona umana, con l'inserimento del minore in una
famiglia che ne possa avere adeguata cura >.
Per rendersi conto dello scontro culturale che si apriva sulla
legge n. 431 è istruttiva la lettura della sentenza 28 giugno 1974, sempre
della corte d'appello di Palermo, con la quale si risolse in senso negativo il
problema se il minore rimasto orfano di entrambi i genitori e privo di
parenti, dovesse ritenersi abbandonato ai sensi dell'art. 314/7 c.c., o
dovesse distinguersi tra orfano di genitori poveri e orfano di ricchi
(segue).
(*) Queste pagine e le altre che seguiranno sono una prima
parte del saggio pubblicato in AA.VV, Diritto giurisprudenziale ,che qui si
pubblicano per cortese
autorizzazione dell'editore
Giappichelli