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Evoluzione storica e disciplina attuale del diritto di superficie
Paolo Gallo
Sommario: 1. Evoluzione storica del diritto di superficie. – 2. Ragioni giustificative dell’istituto. – 3. Il diritto di superficie. – 4. Costituzione e circolazione. – 5. Problemi di qualificazione della fattispecie. – 6. Nozione di costruzione. – 7. Le piantagioni. – 8. Il sottosuolo. – 9. La sopraelevazione. – 10. Diritto di superficie e condominio. – 11. Superficie e comunione dei beni. – 12. I contratti di trasferimento di volumetria. – 13. Beni pubblici. – 14. Edilizia residenziale su suolo pubblico. – 15. Parcheggi in superficie. – 16. Diritti ed obblighi delle parti. – 17. Estinzione. – 18. La tutela.
1. Evoluzione storica del diritto di superficie
Il diritto romano era caratterizzato da una assoluta centralità del diritto di proprietà, specie immobiliare, considerato assoluto (dominium ex iure quiritium); un importante corollario dell’assolutezza del diritto di proprietà era considerato l’istituto dell’accessione, in origine assolutamente inderogabile, in virtù del quale qualsiasi cosa veniva costruita o piantata sul suolo risultava automaticamente acquisita dal titolare del fondo stesso.
In queste condizioni il diritto di superficie si è evoluto come deroga rispetto al principio dell’accessione, al fine cioè di inibire, ancorché temporaneamente, l’operare dell’accessione.
In particolare il diritto di superficie ha iniziato a delinearsi quando si è diffusa l’abitudine di concedere ai privati l’uso dei fondi pubblici per l’edificazione di costruzioni . Per definizione il suolo pubblico non era considerato alienabile; si riteneva però possibile concederne ai privati il godimento. Il rapporto originariamente veniva inquadrato nell’ambito del contratto di locazione (locatio/conductio), con conseguente nascita di un rapporto di natura puramente obbligatoria tra le parti.
In seguito l’abitudine di concedere tali concessioni ad aedificandum si diffuse peraltro anche nel settore privato, ferma restando la natura puramente obbligatoria del rapporto. Sarà infatti solo a partire dall’epoca giustinianea che a favore del superficiario verranno estesi i rimedi normalmente spettanti al proprietario, con conseguente tutelabilità erga omnes del diritto.
Nell’epoca intermedia, l’istituto si consolida ed assume crescente rilevanza nell’ambito della generale fioritura delle forme reali di appartenenza che hanno caratterizzato l’epoca intermedia; basti per esempio pensare all’enfiteusi, ai censi, agli oneri reali, e così via
Si consideri ancora che mentre in epoca romana il diritto di superficie era rigorosamente limitato al solo settore delle costruzioni, in epoca intermedia la fattispecie è stata estesa anche all’intero settore delle piantagioni, con conseguente possibilità di configurare un diritto di proprietà superficiaria non solo con riferimento alle costruzioni, ma anche alle piantagioni.
Come è ben noto, nel corso del settecento, nell’età dei lumi, vi fu una forte reazione nei confronti dell’eccessiva proliferazione delle forme di appartenenza tipica del diritto comune, la quale sfociò nella rivoluzione francese e nella conseguente caducazione dell’intero sistema dominicale feudale.
In seguito il codice civile francese del 1804, in segno di forte reazione e di rottura rispetto all’ancien régime, ha riscoperto nella sua pienezza l’idea originaria romana di proprietà piena, facendo piazza pulita della miriade di forme di appartenenza reali tipiche del sistema feudale. In questo quadro il codice non disciplina in modo espresso né l’enfiteusi, né il diritto di superficie, lasciando però aperta la possibilità che sopra un terreno vi potessero essere edifici o piantagioni di un proprietario differente rispetto a quello del suolo, salva la presunzione di appartenenza a favore di quest’ultimo (art. 553 c. Nap.). Ai sensi dell’art. 664 (c. Nap.) i vari piani di una casa potevano inoltre appartenere a proprietari separati.
Sulla base di questa normativa, sicuramente scarna ed incompleta, la giurisprudenza francese post codicistica non esitò comunque a reintrodurre in pieno la possibilità di configurare forme di proprietà delle costruzioni o delle piantagioni separata rispetto a quella del suolo .
Diversamente dal codice civile francese, i codici dell’area tedesca disciplinano dettagliatamente l’istituto della superficie (Erbbaurecht): § 1225 ABGB; §§ 1012-1017 BGB.
Il codice civile italiano del 1865 seguiva viceversa il modello francese del 1804, limitandosi a stabilire che qualsiasi costruzione, piantagione od opera sopra o disotto il suolo si presume fatta dal proprietario a sue spese ed appartenergli, finché non consti del contrario, senza pregiudizio però dei diritti legittimamente acquistati dai terzi (art. 448). Anche in Italia la dottrina e la giurisprudenza sulla base di questa scarna normativa non esitarono comunque ad ammettere con grande ampiezza la possibilità di costituire diritti di proprietà superficiaria delle costruzioni o delle piantagioni.
Si tratta di risultati che sono poi confluiti nella disciplina attuale del diritto di superficie; il codice civile del 1942, traendo spunto sia dalla disciplina contenuta nel BGB, sia dall’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale precedente, ha infatti disciplinato in modo compiuto l’istituto (artt. 952-956 c.c.).
2. Ragioni giustificative dell’istituto
Al di la delle vicende storiche che testimoniano una persistente vitalità dell’istituto, si tratta di capire quali siano le ragioni che giustificano il diritto di superficie [1].
L’ordinamento giuridico tenta in buona sostanza di dirimere il conflitto che può venirsi a creare tra la proprietà e l’iniziativa. Si tratta infatti di capire cosa succede nel caso in cui l’iniziativa tesa alla costruzione di un edificio o alla piantagione di alberi sia assunta da una persona diversa rispetto al proprietario del suolo.
Il diritto romano non aveva dubbi a questo riguardo; in virtù del fondamentale principio dell’accessione, la proprietà del suolo si estendeva immancabilmente anche a qualsiasi cosa fosse stata costruita o piantata al di sopra del suolo.
Si consideri tuttavia che questa non è l’unica soluzione astrattamente e storicamente possibile; il diritto germanico per esempio attribuiva la proprietà delle costruzioni a chi le aveva realizzate
Del resto anche nell’ambito della stessa tradizione romanistica, in virtù dell’istituto per l’appunto della superficie, si è giunti ad ammettere la possibilità di derogare al fondamentale principio dell’accessione; si consideri inoltre l’istituto dell’accessione invertita (art. 938 c.c.), dell’occupazione acquisitiva, nonché ancora al differente regime attualmente previsto in materia di specificazione di beni mobili (art. 940 c.c.) .
Il principio logico giuridico dell’accessione, confligge infatti con un principio logico giuridico differente, vale a dire la regola in base alla quale qualsiasi cosa l’uomo produce con il suo lavoro gli appartiene
Si tratta di un’idea centrale nell’ambito del giusnaturalismo europeo; basti per esempio ricordare le teorizzazioni di John Locke, poi riprese da Adam Smith, in base alle quali è proprio in virtù del lavoro che l’uomo si appropria delle risorse necessarie per la sua sopravvivenza [2].
Ma se così stanno le cose, per quale ragione la proprietà dovrebbe sempre prevalere sul lavoro?
Come è ben noto, il diritto romano non aveva dubbi a questo proposito; la proprietà prevaleva sempre sul lavoro, sia in materia di beni immobili (accessione), che mobili (specificazione).
Attualmente le cose si sono ormai modificate per lo meno in parte. Il codice civile del 1942, innovando rispetto alla tradizione romana, ha infatti stabilito che in materia di beni mobili il lavoro prevale sulla proprietà (specificazione: art. 940 c.c.).
Saldo resta invece il principio dell’accessione in materia di proprietà immobiliare.
Questo peraltro non impedisce alle parti di derogarvi in modo espresso in virtù per l’appunto dell’istituto della superficie.
3. Il diritto di superficie
L’art. 952 c.c. contempla due differenti fattispecie: a) il proprietario del suolo può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà; b) parimenti può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.
Il proprietario può in altre parole o concedere ad altri il diritto di costruire e di mantenere la proprietà di una costruzione separata rispetto alla proprietà del suolo, o viceversa può alienare una costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo.
In entrambi i casi il proprietario resta dunque titolare del suolo, ed il superficiario nel primo caso acquisisce il diritto di costruire e mantenere sul suolo la proprietà di un edificio, nel secondo caso acquisisce la proprietà di un edificio separato rispetto al suolo.
In dottrina per distinguere queste differenti situazioni si parla di diritto di superficie nel primo caso, inteso come ius aedificandi, e di diritto di proprietà superficiaria nel secondo.
Alcuni autori e alcuni giudicati, sulle orme del Salis, hanno introdotto un’ulteriore distinzione tra proprietà superficiaria e proprietà separata .
Sarebbe in altre parole necessario distinguere a seconda che si tratti di un edificio realizzato in virtù della concessione di un diritto di superficie, inteso come diritto di costruire e di mantenere un edificio sul suolo altrui (proprietà superficiaria), o viceversa della alienazione della proprietà di un edificio già esistente (proprietà separata).
La distinzione assumerebbe rilevanza sotto il profilo delle modalità di acquisto, dato che mentre la proprietà superficiaria si acquista inevitabilmente a titolo originario in virtù dell’edificazione del nuovo edificio, la proprietà separata si acquista a titolo derivativo in virtù del contratto di alienazione. Si consideri ancora che mentre in caso di proprietà superficiaria il superficiario, in quanto titolare altresì del diritto di superficie inteso come ius aedificandi, ha altresì diritto a ricostruire l’edificio in caso di perimento (art. 954, c. 3°, c.c.), la proprietà separata si estinguerebbe con il crollo dell’edificio [3].
In realtà non pare opportuno complicare ulteriormente le cose in virtù della distinzione tra proprietà superficiaria e proprietà separata, tra l’altro chiaramente praeter legale dato che il codice non effettua una tale distinzione [4].
Si consideri infatti che l’art. 954, c. 3°, non distingue a seconda che si tratti di edificio realizzato dal superficiario (proprietà superficiaria) o acquistato già realizzato (proprietà separata). Ne consegue che anche il superficiario acquirente di un edificio già realizzato, potrà in linea di principio ricostruirlo, salvo che il titolo d’acquisto non disponga diversamente (art. 954, c. 3°, c.c.).
Ne consegue pertanto che anche nel caso in cui venga ceduta in superficie la proprietà di un edifico già costruito, si costituirà automaticamente un diritto di superficie, inteso come diritto di mantenere e, se necessario di ricostruire, l’edificio.
Si consideri ancora come, anche in caso di alienazione di un edificio già realizzato, solo la configurazione di un diritto di superficie, consente di separare la proprietà del suolo da quella dell’edificio, con conseguente inibizione del principio generale dell’accessione (art. 934 ss. c.c.).
4. Costituzione e circolazione
Il diritto di superficie, inteso come diritto di costruire e di mantenere una costruzione sul suolo altrui, nonché il diritto di proprietà superficiaria si acquistano in primo luogo a titolo derivativo in virtù di un contratto ad effetti reali di cui all’art. 1376 c.c. [5].
A seconda che sia previsto o meno un corrispettivo, potrà trattarsi di una compravendita, di una permuta, di una donazione, di un contratto con causa mista, di un conferimento in società e così via [6].
Il corrispettivo, nel caso in cui sia previsto, può consistere nella devoluzione di una somma in soluzione unica, o invece nel pagamento di un canone annuo (solarium).
Normalmente il titolo disciplina altresì le modalità di esercizio del diritto, la durata, l’eventuale esclusione del diritto di ricostruire in caso di distruzione, l’eventuale devoluzione di un compenso a favore del superficiario al termine del diritto, e così via.
In tutti i contratti traslativi di beni immobili può inoltre essere inserita la clausola con cui l’alienante si riserva il diritto di edificare una costruzione [7]. Si pensi ancora al contratto con cui il proprietario del suolo cede il suolo e conserva la proprietà superficiaria dell’edificio [8].
Al pari di tutti i contratti costitutivi o traslativi di diritti reali immobiliari, il contratto costitutivo o traslativo del diritto di superficie deve essere redatto per iscritto (art. 1350, n. 2, c.c.), e debitamente trascritto ai fini dell’opponibilità ai terzi (art. 2643, n. 2).
Il diritto di superficie può essere costituito anche mortis causa, in virtù di un legato del diritto di costruire, della nuda proprietà o della proprietà superficiaria della costruzione separata.
Più problematico è se l’acquisto del diritto di superficie possa aver luogo anche a titolo originario, vale a dire in virtù di usucapione.
A questo proposito occorre distinguere a seconda che si tratti del diritto di proprietà superficiaria, o del diritto di superficie in senso stretto, inteso come diritto di costruire e mantenere la proprietà dell’edificio separata rispetto al suolo.
Per quel che riguarda il diritto di proprietà superficiaria, vale a dire il diritto di proprietà sull’edificio, nulla osta in linea di principio al fatto che possa essere usucapito, in virtù del possesso ventennale (art. 1158 c.c.), o, in presenza dei presupposti dell’usucapione abbreviata, decennale (art. 1159 c.c.
L’obiezione principale contro l’usucapiblità della sola proprietà superficiaria, disgiunta rispetto alla proprietà del suolo, consiste semmai nella difficoltà a ravvisare un possesso limitato alla sola superficie, con esclusione del suolo. Si consideri tuttavia che eccezionalmente possono intercorrere accordi tra il proprietario del suolo ed il superficiario, idonei a circoscrivere l’ingerenza di quest’ultimo al solo possesso della costruzione . A maggior ragione nel caso in cui sussista un titolo d’acquisto, con conseguente applicazione del regime dell’usucapione decennale; si pensi per esempio ad un possessore che abbia acquisito la disponibilità materiale dell’edificio in virtù di un contratto di superficie nullo.
Ancora più delicato è il discorso con riferimento all’usucapiblità del solo diritto di superficie, inteso come diritto di costruire e mantenere una costruzione sul suolo altrui.
Non è infatti sicuramente agevole concepire l’esercizio di un potere di fatto corrispondente ad un diritto che può essere esercitato solo costruendo materialmente l’edificio [9]. Si consideri ancora la difficoltà, anche in questo caso ad escludere che si tratti di possesso del suolo.
Anche con riferimento al diritto di superficie può però ritenersi che eccezionalmente il possesso qualificato da accordi intervenuti tra le parti o dal titolo possa essere limitato al solo diritto di costruire. In queste condizioni se il possessore inizia materialmente a compiere attività preparatorie, come per esempio scavi, deposito di materiale edilizio, allestimento del cantiere, posa di fondamenta, e così via, in vista della realizzazione dell’edificio, può ritenersi che se il proprietario del suolo tollera per venti anni nell’usucapione ordinaria o per dieci in quella abbreviata, il compimento delle suddette attività, il possessore usucapisce il diritto di superficie, anche se la costruzione non è ancora ultimata.
5. Problemi di qualificazione della fattispecie
Sebbene da un punto di vista teorico il diritto di superficie sia ormai ben distinto rispetto allo schema della locazione, in concreto non sempre agevole è capire se si è di fronte ad un caso di costituzione di un diritto reale di superficie, o viceversa di un rapporto obbligatorio di locazione o di comodato.
Si consideri tuttavia che ai fini della costituzione di un valido diritto di superficie occorre sia l’impiego della forma scritta (art. 1350, n. 2, c.c.), che la trascrizione dell’atto di acquisto nei registri immobiliari ai fini dell’opponibilità ai terzi (art. 2643, n 2, c.c.).
In mancanza dell’osservanza di questi adempimenti il contratto potrà al limite essere considerato costitutivo di un rapporto di carattere obbligatorio, locazione in presenza di corrispettivo, comodato in assenza .
Il problema si pone ogniqualvolta le parti abbiano convenuto la concessione del godimento di un fondo, con attribuzione del diritto di realizzare chioschi, baracche, e così via, senza però precisare la natura del rapporto.
La questione può porsi anche con riferimento alla concessione in godimento di suolo pubblico, per l’edificazione di padiglioni, stazioni di distribuzione del carburante, chioschi, e così via.
Nei casi di questo genere occorre infatti capire come sia regolato il rapporto, e soprattutto quale sia il destino della costruzione al suo termine.
Ovviamente se si tratta di un vero e proprio diritto reale di superficie, debitamente trascritto, esso sarà opponibile erga omnes, al termine del rapporto riprenderà inoltre vigore il principio dell’accessione, con conseguente applicazione del regime di cui all’art. 954 c.c.
In caso di locazione e di comodato, le eventuali costruzioni saranno immediatamente acquisite in proprietà da parte del titolare del fondo, ed al termine del rapporto troveranno applicazione per quanto riguarda addizioni, miglioramenti e spese rispettivamente gli artt. 1590-1593 cc. e gli artt. 1809-1811 c.c.
La questione deve ovviamente essere risolta caso per caso in virtù di un’attenta analisi del testo contrattuale alla luce dei principi di ermeneutica contrattuale che impongono di prescindere dal nomen iuris con il quale le parti hanno qualificato il contratto, e di ricostruire, al di la del significato letterale delle parole, l’effettiva volontà dei contraenti (art. 1362 c.c.).
In pratica occorre verificare se le parti hanno avuto in mente essenzialmente il godimento del fondo, al di la della eventuale concessione del diritto di realizzare baracche o costruzioni di carattere temporaneo, o viceversa la concessione del diritto di edificare costruzioni di carattere permanente, con conseguente costituzione di un diritto di superficie .
6. Nozione di costruzione
Perché possa parlarsi di superficie, occorre chiarire preliminarmente cosa si intenda per costruzione.
Si tratta di un termine non definito dal legislatore, il quale rinvia pertanto al linguaggio comune per la sua definizione.
In generale può parlarsi di costruzione solo nel caso in cui l’opera sia stata realizzata dall’uomo; si pensi per esempio ad una casa, ad una autorimessa, e così via. Occorre inoltre che si tratti di un bene immobile; a questi fini l’art. 952 c.c. deve peraltro essere coordinato con l’art. 812 c.c. il quale distingue tra beni mobili ed immobili.
Si consideri peraltro che la categoria di beni immobili che possono assumere rilevanza ai sensi dell’art. 952 c.c. è più ristretta di quella di cui all’art. 812 c.c.
Poiché infatti la funzione del diritto di superficie è quella di impedire che entri in gioco l’accessione, con conseguente acquisto del diritto di proprietà a favore del titolare del suolo, può configurarsi un diritto di superficie solo con riferimento a beni suscettibili di acquisto per accessione. Ne risultano per converso esclusi i mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti, la cui proprietà non può essere acquistata per accessione.
Parimenti esclusa è la configurabilità di un diritto di superficie con riferimento a beni che non ineriscono direttamente sul fondo, come per esempio ponti ancorati su fondi del costruttore, teleferiche, balconi, sporti, e così via.
Più discusso è se il diritto di superficie possa essere configurato con riferimento a chioschi o baracche di carattere transitorio; alcuni in dottrina lo negano , altri lo ammettono
Si consideri tuttavia che non è in linea di principio incompatibile con la natura del diritto di superficie il fatto che le costruzioni possano essere abbattute o smontate con facilità per poi essere eventualmente ricostruite. Il diritto di superficie attribuisce infatti il diritto di costruire e mantenere sul suolo altrui una costruzione, a prescindere dai suoi caratteri di stabilità o meno. Compete quindi al superficiario decidere che tipo di costruzione realizzare, se demolirla, ed eventualmente ricostruirla. Al limite può ritenersi idonea a questi fini anche una costruzione prefabbricata utilizzata in via transitoria, purché saldamente ancorata al suolo; non viceversa una roulotte, un camper o una tenda.
7. Le piantagioni
L’art. 956 c.c., innovando rispetto ad una lunga tradizione che affonda le sue radici nel diritto comune medioevale, ha espressamente stabilito che non può essere costituita o trasferita la proprietà delle piantagioni separatamente dalla proprietà del suolo.
La regola è stata introdotta nel corso dei lavori preparatori dietro pressioni provenienti dal Ministero dell’Agricoltura per risolvere le incertezze che erano sorte in sede di applicazione della l. 1° marzo 1928, n. 381, finalizzata a diffondere la coltivazione del pioppo su terreni demaniali.
In questo modo veniva posto fine ad ogni possibile controversia futura in ordine alla proprietà [10].
L’innovazione è stata accolta con favore da alcuni, i quali hanno rilevato la non opportunità di moltiplicare le figure di appartenenza reale per lo sfruttamento agricolo dei fondi, oltre alle classiche figure dell’usufrutto e dell’enfiteusi . Altri hanno viceversa lamentato il venir meno di una tradizione che affonda le sue radici nel diritto comune .
In generale l’opinione prevalente concorda nell’esigenza di non appesantire in modo eccessivo i terreni agricoli con oneri e forme di appartenenza reali; ferma restando la possibilità che le parti costituiscano concessioni ad plantandum ad effetti puramente obbligatori .
In sede interpretativa si è inoltre ritenuto che la norma non abbia efficacia retroattiva, con conseguente sopravvivenza delle superfici arboree costituite prima dell’entrata in vigore del codice civile del 1942; il che non è stato privo di rilevanza con riferimento a regioni come la Calabria e la Puglia in cui le superfici arboree erano molto diffuse
In conformità ai principi generali è inoltre consentita la concessione in usufrutto, uso ed enfiteusi di piantagioni arboree, nonché ancora l’alienazione degli alberi in piedi prima del taglio e della separazione .
8. Il sottosuolo
In virtù del disposto dell’art. 955 c.c. il diritto di superficie può essere concesso non solo con riferimento a costruzioni, da edificare o già edificate sopra il suolo, ma anche nel sottosuolo .
Si pensi per esempio alla concessione del diritto di superficie, inteso come diritto di edificare e di mantenere una costruzione, relativo alla costruzione di un’autorimessa sotterranea; o ancora alla alienazione di una costruzione già realizzata, come per esempio un cantina, un sotterraneo, e così via.
Non è viceversa consentita l’alienazione del sottosuolo in quanto tale, il quale, al pari del suolo resta immancabilmente in capo al proprietario, salva la alienazione dell’intera proprietà del fondo.
Il diritto di sfruttare economicamente le utilità insite nel sottosuolo, le quali non siano state oggetto di concessione in superficie, continua dunque a competere in via residuale al proprietario.
Si consideri peraltro che le eventuali pretese del proprietario in merito allo sfruttamento economico del sottosuolo devono essere coordinate con i diritti dello Stato in materia di miniere, cave e torbiere, nonché ancora beni di interesse storico artistico, archeologico, nonché ancora in materia di acque qualificate come pubbliche.
9. La sopraelevazione
Mentre in area tedesca il diritto si superficie può essere costituito esclusivamente sul suolo [11], nell’ordinamento italiano è ampiamente ammessa la possibilità che il diritto di superficie venga costituito, oltre che direttamente sul suolo, su di una precedente costruzione .
In materia di condominio la fattispecie è specificamente disciplinata dall’art. 1127 c.c., secondo il quale il proprietario dell’ultimo piano dell’edificio può elevare nuovi piani o nuove fabbriche, salvo che risulti diversamente dal titolo.
La norma appare a prima vista palesemente derogatoria rispetto a quello che è il regime ordinario del condominio; in conformità ai principi generali poiché il tetto è comune a tutti i condomini, il diritto di sopraelevazione dovrebbe competere a tutti i condomini [12]. In deroga a questo principio, il legislatore ha invece attribuito il diritto di superficie al solo proprietario dell’ultimo piano. Il quale può esercitarlo anche senza il consenso degli altri condomini .
Si tratta di un diritto non suscettibile di prescrizione, che può essere escluso esclusivamente dal regolamento condominiale.
Ai sensi dell’art. 4, l. 28 gennaio 1977, n. 10, la proprietà dell’ultimo piano consente di chiedere la concessione edilizia alla sopraelevazione.
La sopraelevazione non è però ammessa se le condizioni statiche dell’edificio non la consentono (art. 1127, c. 2°, c.c.). Chi effettua la sopraelevazione è inoltre tenuto a corrispondere agli altri condomini un’indennità (art. 1127, c. 4°, c.c.).
Il diritto di sopraelevazione può anche essere oggetto di alienazione a titolo oneroso o gratuito. La giurisprudenza, diversamente dalla dottrina [13], non ritiene però possibile donare il diritto di sopraelevazione, riservandosi nel contempo il diritto di usufrutto sulla costruzione da realizzare .
10. Diritto di superficie e condominio
In dottrina ha dato adito a notevoli discussioni il caso in cui alcuni soggetti acquistino in comunione un terreno con l’intenzione di realizzare un edificio da ripartire tra tutti i contitolari [14].
In un caso di questo genere operano i principi normali dell’accessione, con la conseguenza che sull’edificio una volta ultimato si instaurerà una normale comunione, suscettibile di divisione ad iniziativa di ciascun comproprietario, o viceversa si può ritenere che in virtù dell’accordo raggiunto tra i comproprietari del suolo ciascuno di essi ha acquisito un autonomo diritto si superficie sulla porzione di piano che gli è stata assegnata?
La questione non è soltanto teorica, ma incide sotto il profilo dell’imposta di registro; se l’edificio cade in comunione, occorrerà procedere ad una normale divisione con conseguente attribuzione delle varie porzioni di piano in proprietà individuale ai singoli proprietari, soggetta al pagamento dell’imposta di registro.
In un primo tempo la giurisprudenza oscillava tra le varie soluzioni; a partire dagli anni sessanta si è viceversa consolidata la soluzione in virtù della quale i singoli comproprietari possono concedersi reciprocamente un diritto di superficie sulla porzione di piano loro assegnata, con conseguente acquisto automatico delle singole proprietà, senza la necessità di procedere ad un ulteriore atto di divisione .
Salvo che ovviamente non risulti una differente volontà delle parti; in questo secondo caso al termine della costruzione occorrerà pertanto stipulare un ulteriore atto di divisione .
La soluzione che attualmente appare prevalente è stata criticata in base alla considerazione che ai fini della configurabilità di un diritto di superficie è essenziale la differenza di titolarità tra il suolo e la costruzione, e che pertanto nella fattispecie in questione sarebbe preferibile ravvisare una fattispecie di divisione di bene futuro Si consideri tuttavia che a ben vedere la fattispecie in questione non incorre nella suddetta censura, dato che mentre la proprietà del suolo compete alla comunione , la titolarità di ciascun appartamento compete individualmente ai singoli condomini.
L’edificio una volta realizzato è poi soggetto in generale alla disciplina prevista in materia di condominio.
11. Superficie e comunione dei beni
Nella pratica ha dato luogo a numerosi dubbi interpretativi anche il caso in cui una coppia di sposi in regime di comunione dei beni proceda a realizzare una costruzione su di un fondo di proprietà individuale di uno dei due coniugi.
Nei casi di questo genere si contrappongono due principi giuridici: a) quello dell’accessione (art. 934 c.c.), b) e quello della comunione legale (art. 177, c. 1°, c.c.).
L’edificio realizzato viene cioè acquisito in virtù del principio dell’accessione dal titolare del fondo sottostante, o viceversa cade, in quanto diritto di superficie, in comunione dei beni?
Nonostante qualche decisione favorevole alla configurabilità di un diritto di superficie [15], ha alla fine prevalso la tesi all’accessione dell’edificio in proprietà individuale a favore del titolare del fondo sottostante, salvo un diritto di credito a favore dell’altro coniuge per i contributi apportati .
12. I contratti di trasferimento di volumetria
Negli ultimi tempi nella prassi si è affermata l’abitudine di concludere contratti di trasferimento di volumetria. Si tratta in buona sostanza di contratti in virtù dei quali il proprietario di un fondo qualificato edificabile dal piano regolatore, può trasferire ad altri il bene dell’edificabilità, in modo tale da consentirne uno sfruttamento più ottimale [16].
Sebbene la fattispecie non sia legislativamente disciplinata, gli interpreti propendono per affermarne la piena legittimità, sempreché:
a) si tratti di contratti stipulati tra proprietari che si trovano nella medesima zona urbanistica;
b) che essi non si pongano in contrasto con quanto stabilito dal piano regolatore;
c) che non incorrano nella censura dell’amministrazione comunale .
Molto discusso è peraltro l’inquadramento dogmatico della nuova figura. Alcuni parlano di un nuovo bene dalle caratteristiche atipiche (new property) ; altri parlano di diritto reale atipico [17], o di diritto di superficie [18]; altri ancora parlano di contratto ad effetti puramente obbligatori .
Si consideri peraltro che quest’ultima tesi comporta l’inconveniente di rendere impossibile per il cessionario la trascrizione del diritto acquistat; il che non è un inconveniente di poco conto, dato che sottopone il cessionario al rischio di dover concorrere con eventuali altri cessionari della medesima cubatura.
Risulta pertanto preferibile ritenere che il contratto di trasferimento di volumetria sia ad effetti reali, ed in particolare che si tratti della concessione di un diritto di superficie, inteso come diritto ad edificare nei limiti della volumetria ceduta .
13. Beni pubblici
Piuttosto discusso è il regime delle concessioni in godimento di suolo pubblico per edificare costruzioni, chioschi per la vendita dei giornali, stabilimenti balneari [19], impianti sportivi, e così via.
Si discute in altre parole se il privato concessionario acquisisca o meno un diritto di superficie, come tale opponibile non solo nei confronti dei terzi, ma della stessa p.a.
L’art. 823, c. 1°, c.c. molto laconicamente si limita a stabilire che i beni che fanno parte del demanio pubblico sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano.
Un discorso comparabile può essere ripetuto a proposito dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello stato (art. 826 c.c.).
Il legislatore si limita pertanto ad effettuare un rinvio alle leggi speciali che disciplinano la concessione in godimento dei beni in questione.
Si tratta di una normativa molto variegata e complessa, la quale non consente però di assimilare puramente e semplicemente la situazione giuridica soggettiva del concessionario con quella del titolare di un diritto reale di superficie. I poteri di controllo, di ingerenza e soprattutto di revoca per motivi di pubblico interesse, impediscono infatti di assimilare in tutto e per tutto le situazioni in oggetto al diritto di superficie di cui agli artt. 952 ss. c.c.
In dottrina si è suggerito di considerare separatamente due differenti aspetti del fenomeno; da un lato la situazione giuridica soggettiva del concessionario nei confronti degli altri privati, la quale può essere in buona sostanza assimilata al diritto reale di superficie; il concessionario del suolo pubblico, si pensi per esempio al titolare di un chiosco per la vendita dei giornali e delle riviste, può far valere il suo diritto nei confronti di qualsiasi terzo che in qualche modo ne ostacoli il normale esercizio [20]; dall’altro lato la medesima situazione giuridica soggettiva può affievolire a mero interesse legittimo nei confronti della p.a., che nell’esercizio dei suoi preminenti poteri di imperio, ritenga opportuno modificare o revocare la concessione in questione in vista del perseguimento di superiori esigenze di pubblico interesse. Nei confronti di un eventuale provvedimento della p.a. il concessionario potrà cioè unicamente far valere la lesione di interessi legittimi di fronte alla competente autorità giudiziaria amministrativa .
Nel caso in cui abbia luogo l’acquisizione al demanio statale di un suolo, risultano inopponibili allo stato gli eventuali diritti di superficie costituiti in precedenza [21].
Per converso nel caso in cui un’area demaniale, sulla quale in precedenza erano state realizzate costruzioni in concessione, venga sdemanializzata, lo stato potrà alienare le suddette opere a qualsiasi privato, nonché allo stesso concessionario che abbia provveduto alla loro edificazione .
A seconda del tipo di bene occorre comunque far riferimento a quanto stabilito dalle singole leggi speciali.
Per esempio in materia di demanio marittimo l’art. 36 c. nav. Stabilisce che l’amministrazione può concedere l’occupazione di beni demaniali marittimi, anche con impianti quali cantieri, stabilimenti balneari, magazzini, ecc., compatibilmente con le esigenze di pubblico uso; l’art. 41 consente che le opere siano ipotecate, previa autorizzazione dell’autorità competente; l’art. 42 stabilisce che le concessioni possono essere revocate per speciali motivi inerenti al pubblico uso del mare o per altre ragioni di pubblica utilità, a giudizio discrezionale dell’amministrazione marittima, salvo indennizzo.
Notevole interesse sotto questo profilo riveste altresì la disciplina delle concessioni cimiteriali; settore nel quale le esigenze di pubblico interesse paiono meno preminenti che in altri settori, con conseguente maggior assimilabilità, per lo meno nei rapporti tra privati, al diritto di superficie.
Secondo la Corte di cassazione da tali concessioni deriva al privato un diritto soggettivo perfetto, opponibile iure privatorum nei confronti degli altri privati [22], alienabile, prescrivibile ed espropriabile .
Questo però non impedisce che di fronte alla pubblica amministrazione un tale diritto si affievolisca a mero interesse legittimo. La p.a. ha infatti la facoltà, seppure eccezionalmente per ragioni di comprovata necessità, di sopprimere il cimitero e di realizzarne uno nuovo. Nei casi di questo genere i privati non possono più usufruire dei loro sepolcri, devono demolirli e se credono possono ricostruirli a loro spese nel nuovo cimitero, nel quale la p.a. è tenuta a concedere uno spazio corrispondente a quello precedentemente occupato (art. 74, r.d. 21 dicembre 1942, n. 1880).
La p.a. può inoltre revocare in qualsiasi momento le singole concessioni, ove ciò sia necessario per la tutela dell’ordine e del buon governo dei cimiteri. Nei casi di questo genere il privato potrà esclusivamente adire il giudice amministrativo, unico competente in materia di interessi legittimi .
14. Edilizia residenziale su suolo pubblico
Specie negli altri paesi europei il diritto di superficie è positivamente utilizzato dalla pubblica amministrazione al fine di consentire la realizzazione di edifici residenziali a basso costo su suolo pubblico. La p.a., in luogo di alienare il terreno ai privati, ne concede esclusivamente l’uso in superficie. Questo comporta un abbattimento dei costi, dato che per l’uso del terreno viene devoluto un corrispettivo minore, e quindi consente l’immissione sul mercato di alloggi popolari a baso costo; nel contempo il rischio è però quello che in questo modo venga realizzata un’edilizia scadente, nonché quello che all’approssimarsi della scadenza della concessione la manutenzione dell’edificio possa essere trascurata.
Anche il legislatore italiano ha comunque cercato di rivitalizzare l’istituto della superficie percorrendo questa via.
In base a quanto stabilisce la l. 22 ottobre 1971, n. 865, gli enti pubblici possono cedere ad altri i diritti di erigere edifici per un tempo non superiore a 99 anni, conservando nel contempo la proprietà del terreno .
In seguito le leggi finanziarie per il 1996 e 1997 hanno consentito agli assegnatari di alloggi di edilizia residenziale pubblica il riscatto delle aree concesse in diritto temporaneo di superficie .
Successivamente la circolare n. 31/T dell’11 febbraio 1997 del Ministero delle Finanze, ha reso ancora più agevole un tale riscatto stabilendo che il corrispettivo dovuto non deve più essere calcolato sulla base del valore corrente di mercato, ma sulla base di un valore inferiore.
15. Parcheggi in superficie
Al fine di soddisfare la crescente domanda di parcheggi in area urbana, il legislatore ha previsto la possibilità di costituire un diritto di superficie su suolo pubblico per la durata non superiore a 99 anni. Si tratta di parcheggi da realizzare sopra o al di sotto del suolo di aree pubbliche, in virtù di apposite convenzioni.
L’art. 9, c. 5°, della suddetta legge ha inoltre escluso la possibilità di alienazione separata dei parcheggi rispetto all’unità immobiliare alla quale sono legati. Come è ben noto non si tratta di una novità; il legislatore si è infatti limitato a ribadire quello che già in precedenza era l’orientamento consolidato della Corte di cassazione, vale a dire non considerare suscettibili di alienazione separata i parcheggi che afferiscono ad unità immobiliari .
16. Diritti ed obblighi delle parti
In seguito alla concessione ad altri di un diritto di superficie, sorge inevitabilmente la necessità di regolare in qualche modo il rapporto tra proprietario del suolo e superficiario.
Alcuni autori non hanno esitato a cogliere le similitudini tra un tale rapporto, e più in generale quello che intercorre tra il nudo proprietario ed il titolare di un diritto reale limitato, con quelli di natura obbligatoria. In particolare, specie in area tedesca, è stato proposto di estendere a questo genere di rapporti il dovere di comportarsi secondo buona fede e correttezza, specificamente previsto in materia di rapporti obbligatori dal § 242 BGB .
L’impostazione è sicuramente da apprezzare, in quanto funzionale ad esigenze di generalizzazione dei doveri di buona fede e correttezza nell’intero settore del diritto privato.
Scendendo maggiormente nel dettaglio resta da chiarire quali siano i reciproci diritti ed obblighi del proprietario del suolo e del superficiario.
I doveri del proprietario del suolo, al pari di qualsiasi altro nudo proprietario, si risolvono essenzialmente in un pati, vale a dire nel dovere di tollerare ogni attività svolta dal superficiario finalizzata alla costruzione ed al godimento del suo diritto.
Questo non significa peraltro che il proprietario del suolo debba interrompere ogni tipo di ingerenza sul fondo.
In primo luogo fin tanto che il superficiario non inizia la sua attività, il dominus soli è legittimato a continuare a godere il suo fondo, salvo che il titolo disponga diversamente. Il proprietario può in altre parole continuare a coltivare il suo fondo, o adibirlo a qualsiasi altro tipo di uso possibile o immaginabile, purché non incompatibile con l’esercizio del diritto del superficiario.
Occorre però escludere che il proprietario possa intraprendere attività, come per esempio l’escavazione del sottosuolo, lo sbancamento, l’edificazione, la sopraelevazione, e così via, tali da rendere impossibile o eccessivamente oneroso l’esercizio del diritto del superficiario; salvo che ovviamente il titolo consenta anche la realizzazione di opere di carattere permanente da parte del proprietario del suolo.
Parimenti occorre ritenere che il proprietario del suolo possa, non solo godere personalmente il terreno, ma anche concederne ad altri il godimento, in virtù di contratti di locazione, costituzione di diritti di usufrutto, uso, abitazione e servitù; non anche di enfiteusi, dato che ai sensi dell’art. 958, c. 2°, c.c. l’enfiteusi non può essere costituita per una durata inferiore ai venti anni.
In ogni caso il diritto di godimento concesso a terzi non potrà però avere un’ampiezza e una durata maggiore rispetto a quello che compete al proprietario stesso; esso si estinguerà quando il superficiario deciderà di iniziare in concreto ad esercitare il suo diritto di costruire.
Dopo che la costruzione è stata realizzata, le possibilità di ingerenza che competono al proprietario si riducono ulteriormente. Il proprietario potrà continuare a sfruttare a suo piacimento il sottosuolo, nonché a compiere sotto la superficie qualsivoglia tipo di attività, purché non idonea a mettere in percolo la stabilità della costruzione; salve ancora le leggi speciali in materia di miniere, cave e torbiere, nonché beni di interesse storico, artistico e archeologico.
In seguito all’edificazione, viene a cessare altresì il controllo dello spazio aereo da parte del proprietario del suolo. Eventuali autorizzazioni per costruire sporti, balconi, o per far passare fili di ogni tipo, dovranno pertanto essere rivolte al superficiario e non al titolare del suolo sottostante; salvo che per le eventuali porzioni di suolo non concesse in superficie.
Fermo comunque il principio per cui neppure il superficiario può opporsi all’esercizio di attività nello spazio aereo sovrastante ad un’altezza tale da non recargli pregiudizio (art. 840 c.c.) .
Per converso il superficiario ha diritto ad iniziare la costruzione in qualsiasi momento, senza oneri di notifica nei confronti del proprietario del suolo, sempreché il titolo non disponga diversamente. Il titolo può altresì disporre l’impiego di materiali non inferiori ad una certa qualità, certe modalità costruttive, architettoniche, estetiche, il numero di piani, e così via.
A questi fini gli compete il diritto di accedere al suolo per poter iniziare materialmente la costruzione, anche attraverso il terreno che ancora compete al proprietario; se viceversa a questi fini occorre altresì passare sui fondi di terzi, nei loro confronti sarà possibile ottenere la costituzione di una servitù coattiva di passaggio.
Il superficiario potrà altresì depositare sul terreno tutti i materiali ed i macchinari necessari per intraprendere l’attività di costruzione, nonché effettuare la necessaria escavazione del suolo. Il materiale scavato, o le eventuali costruzioni demolite, competono viceversa, salvo patto contrario, al proprietario del suolo; e salvo ancora quanto disposto in materia di ritrovamento del tesoro (art. 932 c.c.).
Salvo patto contrario, gli oneri economici della costruzione, come pure il consolidamento del suolo o il rinforzo della costruzione sottostante, competono integralmente al superficiario.
Il superficiario sarà peraltro tenuto a devolvere al proprietario del suolo l’eventuale corrispettivo pattuito. Nel caso in cui il superficiario non tenga fede ai suoi impegni, troveranno applicazione i rimedi ordinari previsti in materia di inadempimento (art. 1453 ss. c.c.).
Si discute se nel caso in cui sia prevista la devoluzione di un corrispettivo periodico, un tale obbligo gravi esclusivamente sul primo superficiario, o anche sugli eventuali successivi aventi causa. Contro una tale soluzione si potrebbe considerare che le obbligazioni propter rem sono tipiche, con conseguente impossibilità di configurare ipotesi non specificamente previste da parte del legislatore .
La dottrina concorda però nel senso che se l’obbligo di devolvere un canone periodico risulta dall’atto debitamente trascritto, esso sarà opponibile anche nei confronti dei successivi aventi causa .
Nel caso in cui la costruzione crolli, il superficiario ha la facoltà di ricostruire l’edificio a sue spese, salvo che ovviamente il titolo disponga diversamente .
Al di fuori di questa ipotesi può viceversa essere oggetto di discussione se il superficiario possa in qualsiasi momento decidere di demolire l’edificio al fine di ricostruirlo, eventualmente con modalità o dimensioni maggiori o minori rispetto alle precedenti.
La demolizione e la ricostruzione non giustificata può infatti incrementare il pati imposto al proprietario del suolo; ne consegue che, salvo che il titolo non disponga diversamente, anche questa questione dovrà essere risolta in conformità ai principi di correttezza e buona fede.
Il superficiario non potrà pertanto, di regola, demolire senza ragione la costruzione per poi ricostruirla; nella ricostruzione dovrà inoltre in linea di principio riprodurre le dimensioni, la qualità costruttiva e le caratteristiche estetiche della costruzione precedente.
17. Estinzione
Il diritto di superficie può estinguersi: a) per scadenza del termine, b) perimento della costruzione, c) prescrizione, d) rinunzia, e) condizione risolutiva, f) perimento del suolo, g) consolidazione.
A) La superficie può in primo luogo estinguersi per decorso del termine. Nel caso in cui la costituzione del diritto di servitù sia stata fatta per un tempo determinato, il suo decorso implica estinzione del diritto. Ne consegue che riprende vigore il principio dell’accessione, con conseguente acquisto automatico della proprietà a favore del titolare del fondo .
Secondo la dottrina si tratta però di una norma dispositiva, con la conseguenza che nulla impedisce alle parti di disporre diversamente, come per esempio autorizzare il superficiario a demolire la costruzione e ad appropriarsi dei materiali recuperati .
In caso di estinzione del diritto del dominus sul fondo, per rinunzia, abbandono, ecc., non si verifica viceversa una analoga espansione del diritto di superficie. Ai sensi dell’art. 827 c.c. gli immobili vacanti appartengono infatti allo stato.
Allo scadere del termine previsto può anche essere previsto il pagamento di un corrispettivo a favore del superficiario per l’opera realizzata. Questo non impedisce peraltro che, scaduto il temine, l’accessione operi automaticamente, anche in caso di inadempimento dell’obbligo di devolvere il corrispettivo.
L’estinzione del diritto di superficie comporta altresì automaticamente l’estinzione di tutti i diritti reali imposti dal superficiario. Sempre in conformità ai principi generali, i diritti gravanti sul fondo si estendono viceversa alla costruzione.
Regole particolari sono previste in materia di ipoteca. Ai sensi dell’art. 2816, c. 1°, c.c., le ipoteche che hanno per oggetto il diritto di superficie si estinguono nel caso di devoluzione della superficie al proprietario per decorso del termine. Se però il superficiario ha diritto a un corrispettivo, le ipoteche iscritte contro di lui si risolvono sul corrispettivo medesimo.
Le ipoteche iscritte dal proprietario del suolo non si estendono alla superficie (art. 2816, c. 1°, II parte, c.c.).
Per quel che riguarda invece i contratti di locazione aventi ad oggetto la costruzione, essi non durano se non per l’anno in corso alla scadenza del termine (art. 954, c. 2°, c.c.). In conformità a quanto dispone l’art. 999 c.c. in materia di usufrutto, occorre inoltre ritenere che le locazioni siano opponibili solo in quanto risultino da atto pubblico o da scrittura di data certa anteriore all’estinzione del diritto di superficie. Per anno in corso deve inoltre intendersi non tanto l’anno solare, quanto quello del contratto, computato dall’inizio del contratto stesso ; salve in ogni caso le eventuali proroghe legali previste dalla legislazione vincolistica.
B) Il perimento della costruzione non comporta di per sé l’estinzione del diritto di superficie; ai sensi dell’art. 954, c. 3°, c.c. il perimento della costruzione non importa, salvo patto contrario, l’estinzione del diritto di superficie.
Questo significa pertanto che il superficiario ha in linea di principio la facoltà di ricostruire l’edificio; salvo che l’atto costitutivo disponga diversamente. In questo secondo caso il perimetro della costruzione implica estinzione immediata del diritto di superficie.
In caso di perimento della costruzione il superficiario ha dunque normalmente la facoltà di ricostruirla, in conformità alle stesse modalità della costruzione originaria, salvo diverso accordo.
C) Il diritto di superficie può estinguersi anche per non uso. A questi fini occorre però distinguere a seconda che si tratti di diritto di superficie, inteso come diritto di costruire e di mantenere una costruzione sul suolo altrui, o di diritto di proprietà superficiaria.
Nel primo caso, così come dispone l’art. 954, c. 4°, c.c., il diritto di fare la costruzione sul suolo altrui si estingue per prescrizione per effetto del non uso protratto per venti anni; in conformità ai principi generali è da ritenere che il decorso di venti anni comporti estinzione anche del relativo possesso .
Discusso è se l’estinzione del diritto di costruire per non uso sia impedita esclusivamente dal compimento integrale della costruzione pattuita, o se viceversa a questi fini possa ritenersi sufficiente un qualsivoglia inizio dei lavori . Eccessivamente restrittivo sembra essere a questo proposito il pensiero del Salis, secondo il quale solo il compimento delle parti essenziali dell’opera impedirebbe il decorso del termine di prescrizione . In realtà è da ritenere che in conformità ai principi generali qualsiasi atto di esercizio del diritto implichi interruzione della prescrizione; ne consegue che anche in materia di superficie l’inizio della costruzione, inteso quale esercizio del diritto di costruire, interrompe il decorso del termine di prescrizione ; sempreché si tratti di atti univoci finalizzati alla realizzazione dell’edificio
Diversa potrebbe però essere la soluzione nel caso in cui il superficiario, avendo il diritto di erigere tre villini, ne realizzi solo due; decorsi vent’anni è ragionevole ritenere che il diritto di completare l’opera programmata, con riferimento alle porzioni di suolo non occupate, sia venuto meno per prescrizione .
Un discorso differente occorre invece fare per quel che riguarda la proprietà superficiaria, vale a dire la proprietà separata della costruzione. La dottrina concorda infatti nel senso di escludere che il non uso comporti estinzione di un tale diritto [23]. Al pari che in materia di proprietà, tra le facoltà che competono al proprietario superficiario rientra sicuramente anche quella di non utilizzare il suo bene. La proprietà superficiaria, come la proprietà, non è infatti ritenuta suscettibile di prescrizione per non uso. Parimenti non si estingue per non uso il relativo possesso, salvo che altri non si siano appropriati della cosa.
D) Sebbene non specificamente previsto, il diritto di superficie in conformità ai principi generali si estingue altresì per rinunzia. La rinunzia può concernere sia il diritto di costruire che quello di mantenere la costruzione sul suolo. A questi fini occorre però un atto unilaterale di rinuncia in forma scritta (art. 1350, n. 5, c.c.), debitamente trascritto (art. 2643, n. 5, c.c.).
E) Il diritto di superficie può estinguersi anche in virtù di una condizione risolutiva. Il verificarsi della condizione risolutiva ne determina l’estinzione ex tunc (art. 1360 c.c.). Ne consegue l’estinzione di ogni diritto costituito dal superficiario, salvo il disposto dell’art. 1606 c.c. in materia di locazione; in conformità ai principi generali i diritti costituiti dal dominus soli si estendono viceversa alla costruzione.
F) Sebbene si tratti di un evento raro, anche il perimento del suolo comporta immancabilmente l’estinzione del diritto di superficie. Si pensi per esempio al caso in cui in seguito ad un innalzamento del livello del mare il terreno risulti irrimediabilmente sommerso dall’acqua, o ancora al caso in cui il fondo sia occupato permanentemente dal letto di un fiume, di un lago, o ancora sprofondi in un dirupo, e così via.
Viceversa nel caso in cui si tratti di un diritto di sopraelevazione, è da ritenere che in caso di crollo dell’edificio, il diritto di superficie non si estingua, con conseguente possibilità di riedificare la sopraelevazione nel caso in cui la costruzione sottostante venga ricostruita. Salva ovviamente l’estinzione del diritto di ricostruire per non uso protratto per vent’anni (art. 954, c. 4°, c.c.).
G) Il diritto di superficie può infine estinguersi per consolidazione, vale a dire per unione della superficie e della proprietà del suolo nella stessa persona.
18. La tutela
Il superficiario può esperire a tutela del suo diritto ogni rimedio di carattere petitorio o possessorio previsto dall’ordinamento.
In particolare sotto il profilo delle azioni petitorie il proprietario superficiario è legittimato ad esperire le normali azioni previste a difesa della proprietà ; nonché, sempre in conformità dei principi generali, le normali azioni di accertamento .
Parimenti il possessore a titolo di diritto di superficie è legittimato ad esperire le azioni a tutela del possesso, nonché le azioni di denunzia di nuova opera e di danno temuto.
Sempre in conformità dei principi generali sarà possibile chiedere il risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2043 c.c., o ancora il risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Si consideri tuttavia che le azioni delittuali, diversamente da quelle reipersecutorie, presuppongono nel nostro ordinamento la prova del dolo o della colpa.
Ai fini del risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. occorre pertanto: a) in primo luogo la prova del dolo o della colpa; b) in secondo luogo tener conto che l’azione si prescrive nel termine di appena cinque anni (art. 2947 c.c.), mentre l’azione di rimessione in pristino è esercitabile fin tanto che il terzo non ha acquistato il diritto per usucapione; c) in terzo luogo che la reintegrazione in forma specifica può essere concessa soltanto nel caso in cui non risulti eccessivamente onerosa; limite che viceversa non opera in materia di rimedi reipersecutori .
(*) Queste pagine sono capitolo della monografia di Paolo Gallo e Alessandro Natucci, Beni ,proprietà e diritti reali che è volume del Trattato di diritto privato in corso di pubblicazione a cura della casa editrice Giappichelli .
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[1] Balbi, Il diritto di superficie, Torino, 1947; Zaccagnini-Palatiello, Enfiteusi, superficie, oneri reali, Napoli, 1984; Giacobbe-Nardozza, La superficie, Milano, 1998.
[2] P. Gallo, Introduzione al diritto comparato, vol. I, Grandi sistemi giuridici, II ed., Torino, 2001.
[3] Cass. 13 febbraio 1993, n. 1844.
[4] Pugliese, Della superficie, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p. 566; Pasetti Bombardella, Superficie (Diritto privato), in Enc. dir., Milano, 1990, vol. Xliii, p. 1472; Bessone-Di Paolo, Superficie (Diritto civile), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1993, vol. Xxx, p. 2; Guarneri, Superficie, in Dig. IV ed., sez. civ., Torino, 1999, vol. Xix, p. 212.
[5] Catti, Costituzione del diritto di superficie, donazione e riserva di usufrutto, in Vita not., 1997, p. 1040.
[6] In dottrina ha dato luogo a discussione se, con riferimento ai diritti reali, ed in particolare al diritto di superficie, possano trovare applicazione le fattispecie semplificate di acquisto di cui agli artt. 1333, 1411 e 1989 c.c. Se cioè negli ordinamenti in cui è stato accolto il principio consensualistico, con conseguente eliminazione del modus, sia possibile semplificare ulteriormente la fattispecie traslativa con conseguente sufficienza della dichiarazione unilaterale del promittente, in assenza di dichiarazione di volontà dell’acquirente. In generale, la dottrina e la giurisprudenza più recente ritengono che nulla osti in linea di principio a che i contratti con obbligazione del solo proponente (art. 1333 c.c.) o a favore del terzo (art. 1411 c.c.) possano avere effetti non solo obbligatori, ma anche reali: R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, Torino, 1993, vol. I, p. 75; P. Gallo, Istituzioni di diritto privato, II ed., Torino, 2000; la Corte di cassazione ha affermato l’applicabilità dell’art. 1333 c.c. in materia di atti traslativi immobiliari non accettati: Cass. 21 dicembre 1987, n. 9500, in Giur. it., 1988, I, 1, c. 1411; parimenti da tempo la giurisprudenza applica l’art. 1411 c.c. in materia di servitù prediali: Cass. 1° settembre 1994, n. 7622; più problematico è se una tale soluzione possa operare anche in materia di promesse unilaterali (art. 1989 c.c.); in senso contrario all’effetto reale: G. Branca, Delle promesse unilaterali, in Commentario del codice civile Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1974, p. 406; D’Angelo, Le promesse unilaterali, in P. Schlesinger (a cura di), Commentario del codice civile, Milano, 1999, p. 769.
[7] Pugliese, op. cit., p. 585.
[8] Palermo, op. cit., p. 14.
[9] Cass. 23 luglio 1983, n. 5086.
[10] Gambaro, Il diritto di proprietà, in Trattato di diritto civile, diretto da A. Cicu-F. Messino, continuato da L. Mengoni, Milano, 1995, p. 761.
[11] Il § 1014 Bgb dispone che il diritto di superficie può essere costituito esclusivamente sul terreno; parimenti l’art. 675, c. 2°, cod. svizzero non consente la proprietà separata di singoli piani di edifici.
[12] Pasetti, op. cit., p. 1473.
[13] Pugliese, Usufrutto, uso, abitazione, in Trattato di diritto civile, diretto da F. Vassalli, Torino, 1972, p. 734; Comporti, Diritti reali in generale, in Trattato di diritto civile, diretto da A. Cicu-F. Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 1980, p. 123; Pasetti Bombardella, Preconcetti dogmatici e interpretazione contrattuale: a proposito di un usufrutto sulla superficie, in Rass. dir. civ., 1990, I, p. 202; Plaia, Usufrutto, uso, abitazione, in Dig. IV ed., sez. civ., Torino, 1999, vol. Xix, p. 582.
[14] Giorgianni, La distribuzione dell’area fabbricabile fra i condomini del suolo, in Riv. giur. edilizia, 1960, II, p. 117; Branca, Costruzione su area comune, diritto di superficie e diritto di comunione, in Foro it., 1960, I, c. 1157; Salis, Acquisto di appartamenti in edificio da costruire, in Studi L. Mossa, Padova, 1961, p. 366; Spallanzani, Condominio e diritto di superficie; analisi di una nota questione, in Riv. notar., 1965, p. 299; Alvino, Concessione ad aedificandum tra comproprietari del suolo, in Giust. civ., 1969, I, p. 72; Dossetti, Sulla natura dell’accordo tra i comproprietari del suolo per la costruzione di un edificio condominiale, in Giur. it., 1975, I, 1, c. 525.
[15] Trib. Lucca, 24 febbraio 1990, I, 1618, in Giust. civ., 1990, I, p. 1618; C. app. Aquila, 15 luglio 1991, in Giust. civ., 1991, I, p. 2949; Trib. Fermo, 5 settembre 1994, in Foro it., 1995, I, c. 2297.
[16] Cass. 14 dicembre 1988, n. 6807, Nuova giur. civ. com., 1989, p. 372.
[17] Di Paolo, Trasferimento di cubatura di area e numero chiuso dei diritti reali, in Riv. notar., 1975, II, p. 547.
[18] Selvarolo, Il negozio di cessione di cubatura, Napoli, 1989.
[19] De Cupis, La proprietà superficiaria degli stabilimenti baleari, in Riv. dir. civ., 1988, I, p. 349.
[20] Pugliese, op. cit., p. 580; Cons. Stato, 20 agosto 1996, n. 931, Foro amm., 1996, p. 2305.
[21] Cass. 27 aprile 1993, n. 4962.
[22] Cass. 7 ottobre 1994, n. 8197.
[23] Galgano, op. cit., p. 488; Bessone-Di Paolo, op. cit., p. 2; Pasetti, op. cit., p. 484.