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Jus Aedificandi e problemi di disciplina della proprietà.
Una rassegna di orientamenti in prospettiva di comparazione (*)

GUIDO ALPA,  MARIO BESSONE,  ANDREA FUSARO


 

Sommario: La proprietà nei modelli stranieri particolarmente notevoli ; Property , Proprieté , Eigentum ; lo ius aedificandi ; l'espropriazione per pubblica utilità; la problematica delle immissioni ; diritti e rimedi in prospettiva comparatistica ; figura e disciplina del trust ; trasferimento della proprietà e sistemi di pubblicità ; il numero chiuso dei diritti reali.

Lo Ius aedificandi

Avviando una rassegna di materiali in prospettiva di comparazione, e una volta stabilito di assegnare posizione primaria al tema dello jus aedificandi, è d'obbligo il riferimento al lavoro di carattere storico e comparatistico di Antonio Gambaro , Ius aedificandi e nozione civilistica della proprietà, Milano,1975, qui ripercorso nelle sue linee essenziali.
 

La storia del problema

<Supposto che lo ius aedificandi abbia sempre sofferto limiti occorre verificare quali tecniche giuridiche siano state impiegate. Partendo dal Digesto si trova che gli interpreti vi rinvennero: a) accenni alle servitus altius non tollendi; b) divieto degli atti emulativi; c) affermazione del diritto di edificare.

Il divieto di variare il "vetus ordo aedificorum" si rilevava anche nel conflitto tra vicini, uno dei quali volesse edificare: la "servitus altius non tollendi" si configurò
come rimedio concesso all'edificante per superare l'ostacolo. Da ciò una trasformazione della "libertas" in"servitus". La separazione tra pubblico e privato era netta nelle fonti romane, ma non lo fu durante il diritto comune.

La teoria delle servitutes altius non tollendi si sviluppò in Germania. La parabola discendente delle "servitutes altius non tollendi" deve mettersi in relazione al loro "Achille", la commistione tra pubblico e privato. In tema di diritto a edificare gli statuti codificarono quelle regole che gli scrittori dei secoli precedenti avevano preparato: per acquistare contrattualmente il diritto a edificare si ricorreva alle servitù.

Successivamente la servitus altius non tollendi sparì a causa delle leggi speciali (per es. Dig. 5.3.1787) che trasferirono dai privati ai pubblici poteri il "potere di vietar fabbriche ". Questo mutamento in Francia si era verificato già nel 1607. Da noi l'intervento pubblico preventivo rimase sconosciuto sino alla fine del 1700.

Altro filone utilizzato dai giuristi medievali per risolvere il problema edilizio è quello degli atti emulativi. Fino al secolo scorso la dottrina dominante riconosceva al diritto romano la paternità del divieto: contro si schierò V. Scialoja (Foro it., 1878, I, 481 e 1879, I, 119), Riccobono la ricondusse al Cristianesimo (vd. pure Rotondi, Riv. dir. civ., 1923, II, 209). In realtà la teoria ottenne impulso solo quando si emancipò dal riferimento alle acque - cui era costretta dalle fonti - e fu estesa all'edilizia. L'estensione avvenne a opera di Baldo e fornì ai giuristi una clausola generale per regolare i rapporti di vicinato.

Giova ricordare come agli statuti non fecero ricorso al meccanismo delle distanze legali: la ragione risiede nell'insufficienza di esso ove non sia affiancato da un controllo sull'altezza e sull'utilizzo, e nell'esistenza al tempo di strumenti siffatti. Fu così tentata la via del divieto di atti emulativi, la cui chiave di volta è la prova dell'animus nocendi: sul vicino gravava in positivo l'onere di provare l'utilità della costruzione. Si presero a ipotizzare casi ricorrendo i quali vi poteva pur essere la inversione dell'onere della prova: era il proprietario a dover provare l'utilità.

Per contro il vicino minacciato era sollevato dall'onere della prova. I giuristi medievali ricorsero alla dialettica tra regola ed eccezione: "una volta individuata la prima eccezione […] la moltiplicazione era affidata all'abilità argomentativa di ciascun autore". Oltre un certo limite era facile cadere nel ridicolo: De Luca Card. J.B., Il dottor volgare, Roma, 1673, Lib. IV, 100 mise al bando alcuni limiti "sciocchi".

Al fondo del divieto degli atti emulativi c'è l'idea che tutte le innovazioni edilizie cagionano danni al vicino. Lo sviluppo della dottrina sull'emulazione testimonia la scomposizione tra la definizione di proprietà e l'elaborazione teorica della tematica.

Tuttavia questa teoria subì una decadenza: non fu introdotta nel Code civil; in Germania fu ridotta; in Italia prese piede la tesi negativa di Scialoja, forse in sintonia con le dottrine giusnaturalistiche le quali proponevano la certezza del diritto. In realtà l'eclissi della teoria fu causa della diffusione del modello codicistico e amministrativo francese il quale sia disciplinava i rapporti di vicinato sulla base del criterio delle distanze legali sia delegava alla P.A. compiti urbanistici.

In Francia delle due fonti - coutume e diritto scritto - solo la prima era creativa per i problemi edilizi; infatti le norme del Code civil sui rapporti di vicinato riproducono le "Coutumes" di Parigi del 1580. Sotto il nome di servitù venivano raccolte le regole del diritto di edificare e i rapporti di vicinato. Sotto il nome di servitù legali trovano posto anche regole giuridiche e regole dettate a tutela di interessi pubblici.

La Corte di Tolosa il 20.4.1570 vietò l'attività di macellazione nelle abitazioni. Un editto del 16.12.1607 obbligò i privati a richiedere al "grand voyeur" un allineamento preventivo prima di costruire/ricostruire un edificio latistante la via pubblica. Anche grazie alla presenza di un apposito ufficio burocratico, l'allineamento si trasformò in un sistema di pianificazione urbanistica. Il piano generale di allineamento delle città appare un prodotto del razionalismo barocco, e quale strumento per disciplinare il potere della P.A.. Il permesso preventivo di costruire si prestò a scopi di controllo più articolati: l'Ordinanza 18.8.1667 limitò l'altezza delle facciate; poi furono disciplinate le fondamenta, quindi limitate le costruzioni in legno; nel 1776 le cornici sporgenti. Ogni intervento allarga le competenze della P.A.: "la ricerca di una disciplina dell'attività edilizia conduce fatalmente allo Stato e al suo apparato amministrativo". Il potere di fissare gli allineamenti fu attribuito ai prefetti, poi ai sindaci: i sindaci erano autorizzati a imporre il rispetto di regolamenti locali, attraverso il rilascio del permesso preventivo. L'"alignement" divenne un permesso di costruzione: il decr. 25.3.1852 impose l'obbligo di presentare il prospetto dell'intero edificio. Il modello francese appare quindi un sistema di regole di vicinato basato sulle distanze tra le costruzioni, insieme con regole amministrative, e il divieto di immissioni fungeva da norma di chiusura. Esso conteneva una potenziale diversificazione tra diritto privato e pubblico, che nel momento della codificazione diventò netta, cosicché dopo il codice non furono più possibili trattazioni unitarie del diritto di proprietà.

Esame del sistema francese

 

La frattura tra regole di vicinato e disciplina urbanistica ha avuto anche un'altra matrice: l'art. 544 seconda parte Code civil prevedeva i regolamenti amministrativi come possibili fonti di limiti, mentre tutte le regole del codice cercavano di liberare l'attività del proprietario da tutti gli impacci: "nell'idea del codice vi era una reazione rivolta a un passato che si voleva cancellare". L'art. 544 Code civil è l'eroe eponimo dell'avventura dottrinale: ma per ripercorrere la disciplina dell'attività edilizia "occorrerà tenere distinti i modelli forniti dalla dottrina da quelli giurisprudenziali, senza per questo credere che l'uno o l'altro forniscano l'immagine esatta dell'ordinamento francese di quel periodo". All'interno della componente dottrinale esistono opposizioni: "le definizioni non coincidono sempre con le regole operative propugnate, e gli esempi forniti per illustrare le regole possono a loro volta divergere da queste ultime".

"L'errore di confondere un modello giuridico con un modello di conoscenza del diritto" corrisponde a quello di confondere il c.c. con l'ordinamento dei privati, e la definizione con la nozione di proprietà. Le analisi sull'evoluzione storica del diritto di proprietà sono condotte sui codici e sulle costituzioni. La legislazione speciale si è rivelata restrittiva della situazione proprietaria: vincoli urbanistici, servitù militari, monopoli fiscali. Bisogna poi ricordare gli interventi statali a livello amministrativo: "una volta demandati certi compiti generali ad autorità amministrative, queste provvedono adottando e imponendo il rispetto di norme sublegali. In quanto dimostrano stabilità, queste norme sono, anche dal punto di vista storico, più importanti di altre, che pure si trovano nella gerarchia delle fonti a livello superiore".

La nozione di proprietà poi divenuta classica non è il prodotto immediato né della Rivoluzione francese né del Code Napolèon, "ma è dovuta a un lento processo di chiarificazione operato dalla dottrina". L'idea di proprietà recepita nel Code Napolèon ha avuto la sua culla nella scuola del diritto naturale; ma i giusnaturalisti, dopo aver sostenuto che il diritto di ciascuno deve essere garantito nei limiti dell'appartenenza, non si curano di determinare il contenuto dell'appartenenza stessa.

La ricerca di una formulazione della teoria della proprietà fu perseguita dagli Autori della seconda fase dell'Ecole de l'Exegese sulla scorta della rivalutazione del "proprietario" senza specificazioni, con il che l'immagine della proprietà divenne più assolutistica. Pionieri furono Marcadé e Duranton, ma in questo filone venne a iscriversi pure Zachariae che esercitò notevole influenza in Francia, grazie alla traduzione - sempre più libera con il susseguirsi delle edizioni - che ne fecero Aubry e Rau. La loro descrizione della proprietà come diritto soggettivo assoluto, affiancata al censimento delle trasformazioni subite dalla stessa, sollevò il dilemma dei limiti imposti alla medesima.

Rifiutata l'ideologia alla base dell'opera di Zachariae, la civilistica francese ritornò all'indagine normativa. Tuttavia in opere successive, quali quelle di Demolombe e di Laurent, affiora una chiara propensione verso criteri logico-deduttivi, e la proprietà risulta caratterizzata dall'assolutezza e dalla compattezza: era presentata come una serie di monadi tra cui vigeva il divieto di reciproca influenza.

La proprietà era predicata come assoluta nonostante la presenza di limiti. Il problema dei limiti è risolvibile solo a livello di tutela costituzionale, ma l'area francese è sempre stata restia al controllo di costituzionalità sulle leggi. Questa impasse veniva mascherata attraverso una trattazione della proprietà refrattaria alle contaminazioni con il diritto pubblico. Si apre, quindi, presto un'atmosfera di "crisi ", come tale designandosi il solco tra le ricostruzioni dottrinali e i dati forniti dalle altre componenti del sistema. L'analisi di questi ultimi lo conferma, a partire dai regolamenti comunali, come attestano decisioni giurisprudenziali francesi dell'inizio Ottocento che ne confermano la cogenza, di fatto cancellando l'art. 552 Code Napolèon.

Questa norma era stata tratta dall'art. 187 della Coutume de Paris e poteva significare soltanto che il diritto sullo spazio sovrastante ha tutti i caratteri della proprietà, e quindi soffre le stesse limitazioni, ma la dottrina non lo intese mai così.

L'assunto della Cassazione francese, secondo cui tutte le proprietà erano soggette ai regolamenti amministrativi, implicava la non eccezionalità dei limiti: in altre parole, i limiti erano accettati come un connotato caratteristico del diritto di proprietà.

Di diverso avviso si mostrava il Consiglio di Stato, che ribadiva l'eccezionalità delle restrizioni.

La prospettiva della garanzia della proprietà privata, e della previsione di indennizzo per la sua compressione, evidenzia uno scarto tra il principio omaggiato da legislatori e interpreti, e il reale ambito di applicazione: mentre l'indennizzo dovrebbe neutralizzare la sopportazione di alcun onere speciale da parte di chicchessia, esso fu applicato solo nel caso dell'espropriazione e dei danni cagionati da opere di pubblica utilità. La dottrina civilistica elaborò una nozione unitaria di proprietà che fu accolta dai pubblicisti, i quali esclusero la configurabilità di espropriazioni in assenza di trasferimento della titolarità del diritto.

La giurisprudenza fu chiamata a risolvere parecchi problemi applicativi desunti sia dalle norme in tema di espropriazione dettate dalla legge del 1810, sia dalla disciplina dell'allineamento. L'atteggiamento prevalente della Cassazione confermava la possibilità che i programmi amministrativi mutassero lo statuto dei beni privati.

Il ruolo maggiormente garantistico è giocato non già dalla dottrina - che aveva elaborato una nozione di proprietà cedevole nei confronti dei limiti pubblicistici,
come tali considerati non espropriativi - bensì dal Consiglio di Stato sulla base delle norme sull'espropriazione per pubblica utilità, di cui pretendeva l'applicazione anche nei confronti delle proprietà incise dai piani di allineamento. Quale residuo di questo indirizzo, le leggi francesi più recenti concedono il diritto di chiedere l'espropriazione al proprietario gravato dalle prescrizioni di piano. Storicamente è, nondimeno, prevalsa la nozione di proprietà fatta propria dalla Cassazione. 

La Francia fu pioniera nell'imporre il permesso preventivo della P.A. per l'edificazione.

Le domande di risarcimento dei danni per illegittimo diniego, o ritardo, del permesso furono assegnate alla competenza del Consiglio di Stato, il quale riconobbe il diritto di ottenere il permesso da parte del privato che avesse presentato un progetto conforme al piano.

Con riferimento all'espropriazione delle strisce di terreno in attuazione dei piani di allineamento fu escluso che dovesse tenersi conto dell'antica destinazione edificatoria, e altrettanto fu confermato rispetto ai terreni vincolati in una espropriazione successiva.

La teoria dell'abuso del diritto, e del divieto degli atti emulativi, ha prodotto in Francia frutti inferiori all'attenzione dedicatavi dalla dottrina. Peraltro la regolamentazione amministrativa dell'attività edilizia non esaurì le potenzialità applicative delle regole di vicinato (c.d. "troubles de voisinage"), invocate spesso da chi lamentava i disagi indotti dalla commistione di case e officine favorite dall'espansione economica. La giurisprudenza negò che l'autorizzazione amministrativa valesse a garantire l'immunità agli industriali inquinanti: presto, tuttavia, accordò al privato vicino il risarcimento del danno, negandogli il diritto a ottenere la cessazione del comportamento lesivo. Questo esito appare la conseguenza dell'arbitraggio tra interessi operato dalla P.A., ed è una costante storica che "mano a mano che il piano diviene la determinazione completa di tutti gli insediamenti umani, si arricchiscono in parallelo gli antichi rimedi che consentivano ai singoli di ottenere la soddisfazione in forma specifica dei loro diritti, e la ragione è che il contenuto del piano non può essere mutato a opera delle corti".

Le corti accordavano il risarcimento soltanto allorché il pregiudizio sofferto dal privato fosse eccessivo, rifiutandosi però di precisarne l'ambito, così come le corti di Common Law hanno omesso di specificare il contenuto delle "nuisance". Le decisioni francesi erano così fondate su una generica "obligation de voisinage", né la giurisprudenza ha mai ceduto ai tentativi di rintracciarvi un fondamento legale: "in realtà occorre ammettere che la disciplina dei troubles de voisinage contraddice, in modo assai più significativo della teoria dell'abuso, al sistema creato dal codice".

Il Code Napolèon ha separato la proprietà (immobiliare) dalla responsabilità civile, all'evidente fine di ritenere indenne da ogni responsabilità l'utilizzazione della proprietà fondiaria: la dottrina enfatizzò allora l'immunità concessa al proprietario. Cionondimeno il codice ha forgiato regolamentazioni di dettaglio, in particolare in tema di rapporti di vicinato, così da prevenire la soluzione di questi conflitti in via equitativa: "il divieto di atti emulativi (accompagnato dalla presunzione dell'animus nocendi), la dottrina delle nuisances, la repressione dei troubles de voisinage, sono tutti sistemi che si contrappongono al sistema illuministico delle distanze legali volute dal codice". La regola creata dalla giurisprudenza divergeva, quindi, dal sistema legale.

In particolare, mentre una dottrina autorevole identificava i troubles de voisinage con il divieto di immissioni, la giurisprudenza li ravvisava anche in difetto di immissioni come attestano svariati casi tra cui la costruzione di un edificio che oscuri il giardino confinante. Affiora il senso dell'evoluzione. Nel diritto comune il divieto di variare il vetus ordo aedificiorum salvaguardava l'ambiente urbano, ed era perciò sanzionato con la riduzione in pristino. Nel sistema francese tale compito era assolto dal piano urbanistico, e accanto a esso esisteva un sistema perequativo fondato sul riconoscimento di un indennizzo a favore del soggetto sacrificato dal mutamento.

Ciò tuttavia presuppone la disponibilità di un'azione per il rispetto delle prescrizioni urbanistiche. In tempi più recenti la Cassazione ha ammesso che il piano sia considerato fonte di servitù reciproche sulle diverse proprietà, cosicché avverso la violazione delle sue prescrizioni si possa chiedere sia il risarcimento del danno sia la riduzione in pristino.

L'evoluzione del concetto di proprietà in Francia nella prima metà del Novecento appare frutto di un dibattito interno alla sola componente dottrinale, nel senso che le teorie proposte non sembrano avere condizionato il sistema giuridico. La repressione degli atti emulativi rileva in presenza del riconoscimento in capo al proprietario di ampia discrezionalità circa la destinazione dei beni: ma in questo periodo la Francia è stata prodiga di disciplina speciale, cosicché per le lacune residue si è rivelata sufficiente la repressione giurisprudenziale dei troubles de voisinage.

Sul piano della comparazione si può rilevare la maggior affinità del modello francese a quello di Common Law in tema di nuisance, piuttosto che all'italiana teoria dell'abuso.

In ogni caso tutti e tre dimostrano come l'esercizio del diritto di proprietà possa divenire fonte di risarcimento.

In Francia la formula della funzione sociale non ha avuto sviluppi di rilievo.

L'assenza di un giudizio di costituzionalità sulle leggi espone, poi, la proprietà francese a tutte le aggressioni amministrative e legislative. La dottrina è così giunta ad assegnare al diritto amministrativo la regolamentazione delle aree fabbricabili, mantenendo netta la distinzione tra regole pubbliche e private, alle cui spalle sembra operare l'idea di eccezionalità dei limiti alla proprietà.

Al contrario "disciplina pubblica dell'uso delle aree urbane e disciplina privatistica dei rapporti di vicinato sono da sempre due settori normativi complementari e quindi soggetti a reciproche influenze". A differenza che in Italia, il contenuto della proprietà urbana francese è riferito ai precetti di piano, il quale ultimo a sua volta non è sopravanzato dal permesso preventivo di costruire, che anzi pare in via di soppressione attraverso il meccanismo del silenzio-accoglimento. Per le limitazioni allo ius aedificandi derivanti da regole urbanistiche non è previsto indennizzo, ma il privato può domandare l'espropriazione.

È degna di nota la servitù "de cour commun" consistente "nella possibilità di imporre ai vicini di non costruire o di non sopraelevare al fine di permettere che il proprio edificio rientri negli standard imposti dal piano", e che può costituirsi sia consuensualmente sia coattivamente, qualora consenta uno sfruttamento ottimale del suolo. La redistribuzione di facoltà edificatorie attraverso il contratto e la servitù mostra l'efficacia di questi strumenti nel distribuire tra i privati gli oneri e i vantaggi nascenti dalle previsioni di piano. La comparazione evidenzia che "quanto più questi strumenti diversi dal piano sono assenti, tanto più forte è la tendenza a non tenere conto della situazione preesistente al piano…".

La compenetrazione tra disciplina urbanistica e rapporti di vicinato si manifesta in ordine alle lottizzazioni, nel cui ambito è andata sbiadendo la distinzione tra lo statuto di diritto privato e quello pubblico (reglement de lotissement).

Zoning e nuisance doctrine nel sistema statunitense

 

Negli USA è assente la distinzione tra teorie civilistiche e disciplina pubblica dell'uso dei beni, e neppure si è mai previsto di disgiungere la proprietà immobiliare dalla responsabilità civile. L'uso irragionevole dell'estate costituisce una fonte di responsabilità civile denominata nuisance.

A differenza che nei sistemi continentali qui è recepito il collegamento tra dottrina delle nuisances e tecnica di zoning: la prima fu anzi strumento primordiale di regolamentazione urbanistica, e spianò la strada alla dichiarazione di costituzionalità del secondo, pronunciata dalla Corte Suprema nella causa Village of Euclid vs. Ambler Realty Co. L'itinerario storico evidenzia come le nuisances abbiamo influenzato lo zoning. L'analisi prende le mosse dal piano di viabilità adottato a New York nel 1816, poi riprodotto in altre città, e dai verdetti - favorevoli - emessi dalle Corti in margine alle iniziative giudiziarie intentate dai proprietari degli edifici sacrificati.

Ad esito dei primi verdetti l'allineamento poté essere fissato solo a fronte di indennizzo, ciò che equivalse ad annichilirlo.

Il controllo preventivo delle attività edilizie è antico in alcune città, ma nella maggior parte il problema si presentò solo all'inizio del secolo, in relazione al pericolo di incendi. La lotta si articolò sia nell'eliminazione degli edifici pericolosi - versante assegnato alla dottrina delle nuisances - sia nel divieto di costruirne nuovi, che apparve meglio presidiabile attraverso un controllo preventivo, piuttosto che in forza della repressione.

Le corti dichiararono incostituzionali le ordinanze che imponevano il permesso preventivo, stigmatizzando l'incontrollabile discrezionalità delle municipalità, in assenza di piano. La pianificazione era maturata in Francia sulla tradizione dei reglements de voirie, e in Italia su quella dei regolamenti di ornato, esperienze di cui negli USA difettavano l'omologo. La tradizione fu allora fornita dalla dottrina delle nuisances, storicamente nata "per proteggere il pacifico uso della terra contro tutte quelle interferenze che non si estrinsecassero in una invasione fisica", ed estesa a "tutti gli attentati contro diritti e privilegi in qualche modo connessi con gli estates on land". Con la separazione tra sovranità e proprietà eminente affiorò la frattura tra "public" e "private" nuisance, e queste ultime ospitarono le regole concernenti i rapporti di vicinato, fino a che "le nuisance vennero a colpire tutte quelle attività che procurano un irragionevole fastidio ai vicini".

Il riferimento alla ragionevolezza implica la ponderazione degli interessi in gioco, e così è stata partorita una produzione giurisprudenziale imponente. Da notare che "a differenza di quanto avveniva nel mondo tedesco, ove si volevano interdire i fabbricati di volumetria smisurata, nel sistema americano ciò che appare colpita è l'utilizzazione in forma anomala e fastidiosa".

 

Le Corti riscontrano spesso gli estremi della nuisance nell'esercizio di attività commerciali, anche solo in dipendenza dalla loro collocazione. Nel celebre caso HadachecK vs. Sebastian - di inizio Novecento - fu ritenuta legittima l'ordinanza che imponeva la rimozione di tutte le fornaci esistenti in una zona originariamente disabitata, ma nel frattempo inglobata nel tessuto urbano. Riuscì, quindi, evidente l'impossibilità di amministrare l'urbanistica attraverso il criterio della nuisance e conseguentemente l'esigenza della pianificazione. Non a caso la nascita dello zoning è ritenuta di poco successiva, facendola coincidere con la New York City Zoning Resolution del 1916, cui seguì a breve la nomina di un Advisory Committee on zoning, il quale elaborò un modello di legge rivolta ad autorizzare le singole municipalità ad adottare piani urbanistici basati sullo zoning. Il modello proliferò, con il beneplacito della Corte Suprema di New York che ne respinse gli addebiti di incostituzionalità.

Nel caso Ambler Reality Co vs. Village of Euclid - degli anni Venti - la Corte Suprema confermò la costituzionalità dello zoning, sottolineando come tale tecnica imponesse alla proprietà sacrifici non maggiori della dottrina della nuisance.

L'anno seguente nel caso Nectow vs. City of Cambridge un'ordinanza di zona fu, invece, dichiarata incostituzionale, rivendicando l'imprescindibilità del controllo giudiziale. Particolarmente seria la condizione riservata alle attività preesistenti non conformi alla destinazione impressa alla zona. Le Corti furono dapprima severe nei confronti degli usi non conformi preesistenti: nel caso Hadachek vs. Sebastian fu ravvisata una nuisance nella fornace collocata in una zona divenuta residenziale; in quello Village of Euclid vs. Ambler Reality Co. furono equiparati a una nuisance gli edifici condominiali ubicati in una zona destinata ad abitazioni unifamiliari.

Nonostante alcune ulteriori affermazioni di questa prospettiva, prevalse l'opposto orientamento, espresso nel caso Jones vs. City of Los Angeles, deciso dalla suprema Corte della California. Fu bensì accordato il diritto di continuare l'attività già intrapresa, ma ne fu impedita l'espansione, ciò che ha consentito la progressiva eliminazione delle attività industriali, cui è connaturata l'esigenza del rinnovamento, mentre si è rivelata poco efficace nei confronti di quelle commerciali. Le municipalità hanno così optato per la soppressione degli usi non conformi dopo un periodo di ammortamento.

Occorre soffermarsi sulla sopravvenuta sistemazione dei rapporti tra zoning e nuisance.

Quest'ultima dottrina invero sopravvive laddove manca il piano, ma le corti non l'accolgono volentieri. Inoltre occorre considerare la regola secondo cui la P.A.
può legittimare attività costituenti nuisances, ma pure il temperamento secondo cui tale autorizzazione esclude l'abbattimento, ma non il risarcimento dei danni.

Le controversie in tema di nuisance si diradano in presenza di una pianificazione imperniata su zone omogenee, mentre s'intensificano in presenza di zona mista. Alcune decisioni rese negli anni Venti e Trenta mostrano la propensione delle corti a ravvisare una nuisance dell'insediamento dell'attività commerciale che, sebbene tollerata dal piano, contrasti con la sistemazione residenziale di fatto prevalente.

Le corti appaiono nondimeno sempre più restie a concedere l'inibitoria nei confronti di attività consentite dal piano, e tendono semmai a limitarle a singoli aspetti dell'attività fastidiosa. Sopratutto si registra la tendenza delle corti a non contraddire, in sede di giudizio sui rapporti di vicinato, il disegno del pianificatore. Ciò significa che "l'utilizzazione dei singoli immobili è sempre quella stabilita dal piano, mentre il loro valore economico può essere diverso da quello corrispondente, in termini di valutazione di mercato, alla forma di utilizzazione fissata".

La funzione di perequare le situazioni soggettive non può essere assolta dal piano: una soluzione è l'imposizione del pagamento di una somma alla parte titolare dell'attività vessatoria, e di una servitù sul fondo vessato. Nella Common Law esiste la servitude od easement rivolta a mantenere una nuisance: "l'easement for nuisance può essere utilizzato per perequare le situazioni soggettive senza sconvolgere l'ordine del piano".

La crisi costituzionale innescata dal tentativo della Corte Suprema di bloccare la legislazione emanata nel primo New Deal sfociò nella estrema prudenza della medesima Corte in quel settore. Finì insieme il suo ruolo di protettrice della proprietà privata, ma non venne meno il controllo giudiziale sullo zoning ancora esercitato secondo lo standard della ragionevolezza, da non confondere tuttavia con il substantive due process.

Constano numerosi interventi delle Corti, in particolare allorché ritengono conculcati interessi estranei a quelli rappresentati negli organi municipali, e allorché
quelle zonizzazioni ravvisano espropriazioni senza indennizzo. Il primo filone colpisce lo zoning utilizzato come strumento di segregazione di classe, promuovendo gli interessi di classi anche non proprietarie. Il secondo evidenzia gli sforzi delle corti di contemperare lo zoning con la difesa della proprietà privata. Ai proprietari di aree circostanti gli aeroporti fu spesso riconosciuto il diritto all'indennizzo per i danni subiti alle attività esercitate, o per il disturbo alla stessa sopravvivenza personale.

Le corti si sono rivelate inclini a concedere l'indennizzo in caso di servitù affermativa (easement), ossia qualora il sorvolo impedisca l'utilizzo del titolare, non invece in caso si servitù negativa (servitude) ove siano semplicemente interdetti certi usi.

Si è fatta avanti l'idea che gli usi "nuisance type" possano essere soppressi senza compenso sulla base dell'harm-benefit test: "nella sua espressione basilare il test dice che la creazione di un beneficio per la comunità richiede un indennizzo, mentre la proibizione di un uso dannoso non lo esige".

La regola di Common Law secondo cui le public nuisances sono sopprimibili senza indennizzo deve essere collegata con l'altra, che consente alle municipalità di qualificare nuisances singole attività. Il controllo delle corti è volto a evitare che sussista davvero lo standard di fastidiosità. Nel caso Consolidated Rock Products Co. vs. City of Los Angeles - degli anni Sessanta - fu vietata l'attività estrattiva al proprietario di una morena, imponendo una destinazione agricola-residenziale di fatto inattuabile.

La legittimità di tale ordinanza fu ammessa pur in assenza di indennizzo, in ragione delle esalazioni nocive prodotte da quell'attività. Ne fu ricavato il principio
circa la doverosa sopportazione di perdite anche notevoli da parte del privato inciso da un provvedimento sommamente connesso con l'ordine pubblico; e quello che ritiene sempre dovuto l'indennizzo allorché l'ordinanza privi il proprietario di tutte le utilizzazioni economiche redditizie.

Le corti osteggiano, inoltre, le destinazioni di zona sostitutive dell'espropriazione, come nel caso Vernon Park Reality vs. Mt. Vernon in cui, per prevenire l'utilizzo edificatorio di una superficie destinata a parcheggio ubicata in un'area congestionata dal traffico, la municipalità impose un corrispondente vincolo di zona.

Altre decisioni hanno ritenuto confiscatorie le previsioni di zona: si trattava di casi in cui tali previsioni erano anche discriminatorie. L'indennizzo viene quindi riconosciuto non già qualora semplicemente al privato sia sottratta una delle facoltà significative comprese nel diritto, bensì "ogni qualvolta la sua corresponsione aumenta l'efficacia globale della locazione di risorse disposte dal piano".

Esame del sistema italiano

 

Il panorama giurisprudenziale italiano è più travagliato. Mostra, l'accoglimento dell'idea di proprietà il cui confine coincide con quello dei regolamenti amministrativi.

La questione circa la possibilità di pretendere dai vicini il rispetto dei regolamenti amministrativi ricevette dapprima risposta negativa, e in breve - invece - positiva: l'indirizzo, elaborato nella prima metà dell'ottocento, fu riconfermato dalla giurisprudenza unitaria. Ne derivò il principio che il regolamento edilizio e il PRG fossero fonti di diritti soggettivi per il privato, con i corollari della competenza dell'AGO a conoscere delle controversie tra privati in tema di violazione dei regolamenti municipali, e del diritto del privato a ottenere il risarcimento del danno e la riduzione in pristino. Dissenzienti furono sia la dottrina sia il Consiglio di Stato. La Cassazione corresse poi il proprio orientamento, distinguendo tra i regolamenti cui il codice espressamente rinvia - la violazione dei quali doveva ritenersi fondare un'azione reale, idonea a procurare la riduzione in pristino -, e tutti gli altri, assistiti da azione personale e dalla sanzione - meno piena - del risarcimento del danno. Questo indirizzo è penetrato nel codice vigente. Sennonché tale consacrazione si risolve in un inaridimento, attesa l'applicazione letterale che la giurisprudenza ne avrebbe attuato: dapprima identificando le regole integrative del codice in quelle sole relative alle distanze tra edifici; poi ritenendo integrativa del codice la sola disciplina diretta a tutelare l'interesse privato. Ed ancora escludendo siano fonti di diritti soggettivi per i privati le norme sulle distanze volte alla tutela della salubrità; e negando al frontista il diritto al risarcimento del danno ove il podere vicino sia separato da una strada pubblica.

Circa la qualificazione giuridica della posizione del privato lesa dall'altrui violazione dei regolamenti edilizi le Sezioni Unite hanno sostenuto svariate tesi.

Erano opposte le prospettive della dottrina e della giurisprudenza: la prima considerava la proprietà ugualmente circoscritta dai limiti di interesse privato e da quelli di interesse pubblico; la seconda riteneva, invece, che tutte le norme edilizie servissero a regolare anche i rapporti tra proprietari.

Le controversie tra i privati sono state confinate alle liti sulle distanze, escludendo invece la risarcibilità del danno provocato da chi occupa un'area destinata a rimanere verde, o da chi edifica un volume superiore a quello concessogli.

Storicamente è, quindi, provato che la giurisprudenza si è sempre uniformata al principio che la proprietà urbana è quella plasmata dai regolamenti edilizi. Le richieste di indennizzi avanzate dai proprietari incisi dai regolamenti comunali furono respinte, sulla scorta della considerazione non già dei limiti alla proprietà concepita come dotata di caratteristiche insopprimibili, bensì di quelli previsti dalla legge all'azione dei municipi in materia.

La giurisprudenza non arrivava però ad affermare la pertinenza al Comune del valore dell'edificabilità di un terreno compreso in un piano regolatore: in tema di espropriazione per P.U. ritenne doversi invece tenere conto delle potenzialità del terreno, a prescindere dalle previsioni del piano regolatore.

 

Corrispondentemente furono ritenuti ininfluenti vincoli di inedificabilità apposti su di un terreno edificabile per propria natura. Rispetto al principio secondo cui la proprietà è definita dal piano o dal regolamento, una prima eccezione fu rappresentata dalla regola in tema di espropriazione, e una seconda dalla discrezionalità riconosciuta alla P.A. in tema di rilascio del permesso di costruire. Solo la dottrina concepì la licenza edilizia come ulteriore limite alla proprietà - concepita assoluta e limitata -, ma non la giurisprudenza la quale configurava già il contenuto della proprietà determinato dal piano e dal regolamento.

Sennonché spesso i piani regolatori mancavano, od erano incompleti, cosicché residuava notevole discrezionalità alla P.A. La giurisprudenza vi prestò avallo, sostenendo l'equiparazione ai regolamenti di tutti gli atti amministrativi in genere.

Successivamente la giurisprudenza assunse un atteggiamento più rigoroso, e arrivò a dichiarare illegittime le limitazioni imposte alla proprietà edilizia ulteriori rispetto a quelle contenute nei regolamenti. Si radicò il contrasto tra Consiglio di Stato e AGO, i quali entrambi rivendicavano la giurisdizione in materia di ricorsi avverso dinieghi - ritenuti illegittimi - di licenze edilizie. Questo fino alla decisione della Cassazione di Roma resa a Sezioni Unite nel 1916 che esclude la giurisdizione del giudice ordinario, al tempo stesso accreditando una notevole latitudine del potere autorizzativo in materia edilizia, delimitato soltanto dalla tutela della pubblica viabilità.

Mentre in tema di vicinato il riscontro dei limiti non reagiva sulla nozione di proprietà, qui la giurisprudenza concluse che lo ius aedificandi fosse - nei confronti della P.A. - una facoltà estranea alla proprietà, cosicché un'altra decisione delle Sezioni Unite romane del 1921 escluse tutela nel caso di revoca dell'autorizzazione.

Si taglia netta la differenza tra i diversi Paesi: la giurisprudenza americana legò al piano l'obbligo di permesso preventivo; quella francese ritenne imprescindibile la fedele e pronta attuazione delle previsioni di piano. Quella italiana rifiutò ripetutamente l'equiparazione tra prescrizioni di piano e obbligo di permesso.

Nell'ambito degli interventi legislativi del secolo scorso spicca la legge per il risanamento della città di Napoli (1. 15.1.1885, n. 2892) che generalizzò il criterio dell'indennizzo distaccato dal valore di mercato e, parallelamente, concretizzò l'intervento diretto del legislatore nell'emanazione dei piani regolatori. Nel periodo dal 1908 all'approvazione della l. 1150/1942 furono varati moltissimi piani regolatori, tra loro eterogenei, e che adottarono variegate soluzioni anche in tema di determinazione dell'indennità di esproprio.

Il legislatore del 1942 attinse all'esperienza precedente quanto alla distinzione tra piano regolatore generale e particolareggiato, nonché al criterio della zonizzazione.

Quanto al primo profilo in esso si riscontra l'illusione ottocentesca di un piano regolatore generale limitato alle opere pubbliche, nella prospettiva che l'esproprio fosse l'unico vincolo imposto alle proprietà private dalle necessità urbanistiche.

Lo zoning è stato mutuato dalla cultura anglosassone, seppur non appartenesse alla nostra tecnica urbanistica la prospettiva funzionale. Nonostante la pluralità di significati del termine zona, il legislatore lo utilizzò senza definirlo, così innescando una serie di interpretazioni anomale. Né risultò chiaro se la localizzazione degli impianti dovesse essere operata in sede di piano generale, oppure di quelli particolari.

Storicamente si assistette - per un verso - a un rincaro delle aree fabbricabili, così da favorire l'espansione verticale degli edifici, e - per altro verso - all'incapacità dei Comuni di creare i servizi di urbanizzazione secondaria, alimentando perciò l'espansione urbana "a macchia d'olio".

La prassi si orientò in modo difforme dalle previsioni del legislatore: i Comuni furono restii alla redazione dei piani e, laddove costretti, provvedevano soltanto a quelli generali. Per imporre il rispetto delle minuziose previsioni senza ricorrere al meccanismo dell'espropriazione si avvalsero allora dei vincoli di zona, cosicché le "previsioni di zona" sono ormai equivalenti ai vincoli urbanistici in genere. Il Consiglio di Stato escluse la legittimazione dei privati a ricorrere contro le previsioni del piano regolatore generale. Fu poi però costretto a porvi eccezione in ordine alle "prescrizioni precise e categoriche", che invero abbondano nei PRG. Al tempo stesso, peraltro, furono ritenuti legittimi gli svariati tipi di vincoli zonali.

Il Consiglio di Stato escluse la legittimazione dei privati a ricorrere contro il PRG in quanto difetta di funzione impeditiva o limitativa dell'attività edilizia; poi limitò questa preclusione all'ipotesi che il PRG non contenesse prescrizioni precise e categoriche, ciò che - al contrario - ricorreva spesso. Il Consiglio di Stato riconobbe così l'efficacia vincolante di tutti i vincoli zonali: a verde agricolo; a teatro; sportivo; a edificio scolastico; a elettrodotto destinato a utilizzazione privata. Ed incoraggiò così la prassi scorretta perseguita dai Comuni, che realizzava la pianificazione attraverso il solo PRG, svilendo il PRP, e quindi rinunciando alle potenzialità di quest'ultimo.

Ma pure esaltando la disparità di trattamento dei singoli proprietari.

Quella tendenza involutiva è stata arrestata attraverso una ripresa dell'attività legislativa (legge Ponte; legge sulla casa), e dalla decisione della Corte Costituzionale (C. Cost. 55/1968) che ha dichiarato incostituzionali i vincoli urbanistici a tempo indeterminato che abbiano contenuto espropriativo. Successivamente con la sent.

139/1974 la Corte ha respinto la questione di costituzionalità della l. 1187/1968 laddove consentiva l'imposizione senza indennizzo di vincoli preordinati all'espropriazione.

Queste sentenze erano state preparate da approfondite ricerche civilistiche, che avevano condotto a relativizzare la nozione tradizionale di proprietà.

È stata particolarmente divulgata l'affermazione - contenuta in C. Cost. 55/1968 - secondo cui lo ius aedificandi costituisce una facoltà connaturale al diritto di proprietà.

In realtà questa non è la vera ratio decidendi della sentenza, come viene fatto di intuire già dalla circostanza che il medesimo giorno la Corte - con decisione
56/1968 - ha proclamato la legittimità dei vincoli paesistici. In verità l'accento era posto sulle categorie di beni, quali anche le aree urbane possono essere considerate.

Sennonché, secondo la Corte, lo statuto della proprietà urbana è individuato non dal PRG, ma dalle disposizioni di zona, che - a differenza dei vincoli paesistici - sono imposte senza riferimento a caratteristiche del bene identificabili a priori. La Corte ha significato che la disciplina dei suoli urbani non dipende da un uniforme interesse pubblico, affermando che le determinazioni di zona debbono essere considerate provvedimenti a carattere particolare. Quindi l'indirizzo espresso dalla Corte è opposto a quello attribuitole: lo ius aedificandi può essere soppresso senza indennizzo, purché sia rispettato il principio di eguaglianza. Probabilmente la Corte ha voluto riprovare l'eccessiva discrezionalità di cui gode la P.A. nella pianificazione urbanistica, ritenendo invece accettabile quella di cui dispone in tema di bellezze naturali.

In realtà la discrezionalità è un dato non eliminabile della pianificazione: vi è piuttosto da dire che essa viene a sovrapporsi a uno schema proprietario inadatto, perché incapace di sopportare una decisione tra attribuzione della ricchezza e attività del proprietario.

La soluzione va ricercata nel terreno della proprietà.

Occorre tenere conto della forte influenza esercitata dal modello francese sulla dottrina italiana del secolo scorso. Anche il tema dei limiti alla proprietà venne trattato in quella prospettiva, incline a fondarsi sul rapporto tra definizioni, regole ed eccezioni. La formula della proprietà assoluta e inviolabile era accolta come principio, e quali limiti erano indicati i soli previsti dalle leggi ordinarie, senza menzionare le norme sublegali e le indicazioni giurisprudenziali, e comunque ponendo principi ed eccezioni su piani distinti. Questa frattura concettuale si riproduceva in tema di limiti alla proprietà: quelli posti dalle leggi ordinarie erano generali e astratti, quelli creati dal piano di ampliamento erano particolari e discriminatori. Si poneva, quindi, il dilemma tra il riconoscimento dell'indennizzabilità di tutti i limiti, o soltanto nei casi previsti dalla legge. Nel frattempo la nostra dottrina aveva recepito i modelli pandettistici, una metodologia "che non ammetteva eccezioni alle definizioni ". Nella ricerca della definizione i nostri autori oscillarono tra le due soluzioni - già note ai pandettisti tedeschi - di aderire ai principi del razionalismo naturalistico, e fare così coincidere l'essenza della proprietà con la volontà del proprietario, oppure relativizzare la nozione. L'influenza esercitata dalla dottrina sulle altre componenti dell'ordinamento - al tempo della pandettistica - "non è dipesa tanto dal suo successo nell'escogitare formule definitorie perfette per ogni istituto giuridico, quanto dal fascino complessivo che un metodo logicamente rigoroso è riuscito a esercitare su tutti gli operatori del diritto".

 

L'applicazione di questo metodo ha condotto a considerare un dogma l'unitarietà dell'istituto, riguardato prevalentemente sotto il profilo strutturale, e obliterando la ricchezza della legislazione speciale. Ne fu conseguenza la nota frattura tra diritto privato e pubblico, e tra dottrina e giurisprudenza. Entrambe queste ultime scontarono le difficoltà insite nel metodo dogmatico, seppure in modo differente: la seconda in maniera frontale, ma episodica; la prima più mediatamente, e tuttavia in maniera più drastica, per la inammissibilità concettuale del contrasto tra definizione e regole. Ripercorrendo l'evoluzione della dottrina civilistica in tema di proprietà occorre darsi carico dell'emarginazione della legislazione speciale dalla ricerca scientifica, per lo più giustificata in ragione del suo carattere contingente, ma da qualcuno (Vassalli) invece stigmatizzata, identificandovi l'irreversibile linea di tendenza.

Nella consapevolezza dell'accresciuto ruolo dello Stato nella conformazione del diritto di proprietà, taluno (Finzi) propose di capovolgere la prospettiva incentrandola sulla "disciplina delle cose in ragione del loro rilievo sociale": si trattava dell'approccio oggettivo, sorto sulla scia delle critiche all'idea di diritto soggettivo, che tuttavia si attirò più critiche che consensi. Altri fautori ripresero la teoria francese della pluralità degli statuti creati dal legislatore (Vassalli) che a ben vedere presenta forte similarità con quella precedente, attenta alla disciplina delle cose in ragione del loro rilievo sociale. Queste teorie non sono, tuttavia, sfociate in studi compiuti, dal momento che la dottrina ha preferito "rivolgersi a una nuova formula teorica dai contorni incerti, vale a dire alla funzione sociale della proprietà". L'intero dibattito di questi anni non lasciò, peraltro, consistenti tracce nel codice, né nella cultura giuridica.

Ruotando a considerare i riflessi che l'evoluzione della dottrina civilistica ha prodotto in quella pubblicistica, si constata una tendenziale impermeabilità di quest'ultima.

 
I giuspubblicisti hanno dovuto affrontare il problema dell'individuazione del foro competente sulle liti tra privati e P.A.; il principio consuetudinario francese secondo cui il solo giudice ordinario è custode della proprietà ha trovato conferma relativamente al limitato settore dell'indennità di espropriazione, e a quello dei danni causati dalla P.A. sulla realizzazione di opere pubbliche. In Italia la riserva dell'AGO in tema di proprietà è ampiamente sancita, seppur siano state adottate cautele e riserve volte a non compromettere il carattere autoritario dell'azione della P.A. Il problema politico si è focalizzato in ordine alla tutela degli interessi legittimi, supportati sul piano interpretativo dalla dottrina del diritto affievolito: "applicata al diritto di proprietà la teoria dell'affievolimento vantava sottili legami con il principio di elasticità del dominio". La teoria dell'affievolimento ha trovato particolare applicazione in ordine allo ius aedificandi, seppur - come la dottrina più attenta ha rilevato - non sia lo schema concettuale più adatto.

 
La dottrina pubblicistica successiva ha mutato prospettiva, al problema della nozione di proprietà preferendo l'autonoma considerazione della disciplina urbanistica.

 
Anche nell'esperienza italiana si è posto il problema delle espropriazioni di valore, come si è visto nell'ambito statunitense; il criterio più accreditato consiste nel "ritenere espropriativi i sacrifici ragionevolmente ritenuti rilevanti e imposti a titolo singolare".

Questa teoria, di origine tedesca, assomiglia pure a quella statunitense della "diminution of value". Le accuse di vaghezza che essa ha ricevuto andrebbero piuttosto rivolte all'incerta presenza nel nostro ordinamento di una garanzia costituzionale della proprietà privata. Gli interpreti moderni, negando garanzie ulteriori rispetto alla riserva di legge, sono in posizione antagonistica rispetto alle espropriazioni di valore.

I pubblicisti hanno optato per l'approccio oggettivo alla proprietà e i civilisti invece per il soggettivo, muovendo dal quale hanno compiuto una approfondita analisi del concetto di funzione sociale; è quindi sospetta la trasposizione di questi risultati nel diverso quadro della disciplina dei beni.

L'elemento qualificante della costruzione proposta dalla dottrina civilistica più recente (Perlingieri) consiste nel configurare la funzione sociale quale elemento interno alla sfera di attività riconosciuta al proprietario: in queste elaborazioni "la formula ha anche una insopprimibile vocazione unitaria, perché essa mira, in primo luogo, a configurare un nuovo schema di comportamento degli attuali proprietari, senza distinguere i diversi statuti dei beni cui la situazione di appartenenza a privati può ricollegarsi".

La fecondità di questa prospettiva è incerta: del resto la sua difficile concretizzazione "ha spesso condotto tutti gli autori a esemplificare le proprie formulazioni teoriche, segnalando determinate disposizioni di legge che limitano i poteri del proprietario e aumentano i poteri dell'autorità amministrativa".

Occorre, in realtà, identificare il bersaglio del riferimento dell'idea di funzione sociale, se la proprietà come bene, come termine comprensivo di tutta la disciplina, o piuttosto come statuto del bene. Tale chiarimento è indispensabile pure a margine della funzionalizzazione delle aree edificabili, diversamente soccorre l'illusione ottica per cui "la funzione sociale diviene propria del piano e non dell'attività del proprietario". Si osserva, in ogni caso, che l'"ottica della funzione sociale dei beni, ovvero della loro funzionalizzazione a scopi sociali, si palesa un po' pericolosa perché tende a confondere in un'unica formula i diversi comportamenti (ed i diversi interessi sottostanti) che la P.A. e il privato mantengono in ordine alla destinazione economica del bene". In particolare si segnala la fallacia dell'ottica secondo cui il piano assicura la funzionalizzazione dei beni a scopi sociali, dal momento che - al contrario - è "tutto il sistema proprietario nelle sue varie modificazioni, che entra a fare parte del più ampio sistema di pianificazione urbanistica".

E falsa è risultata pure la netta distinzione tra diritto pubblico e privato, e quindi "la proposizione secondo cui il contenuto del diritto di proprietà è completamente predeterminato dal piano", almeno se riferita al diritto applicato, "mentre è apprezzabile come interpretazione del sistema normativo vigente".

La conclusione è che "tra sistema proprietario e sistema di pianificazione urbanistica esiste un rapporto di complementarietà" non trascurabile. Invero "ciascun legislatore è libero di ricercare il punto di equilibrio più adatto, ma così come le regole c.d. proprietarie debbono svolgersi in funzione urbanistica, non è pensabile una disciplina dei suoli che si riduca a una serie di limiti e di divieti autoritativamente imposti".

Qualsiasi sistema voglia prediligersi, rimangono due limiti: "quando esiste un piano urbanistico emanato dalla P.A. non si dovrebbe concedere ai privati di fare valere la loro posizione proprietaria per mutare l'assetto del territorio ivi stabilito"; e "quando la proprietà dei suoli è mantenuta, ciò dovrebbe comportare anche la conservazione del principio della parità di trattamento tra proprietari > .
 

L'espropriazione

Con riguardo alla problematica dell'espropriazione ,valgono poi le riflessioni di Anna De Vita, Attualità e vicende della questione proprietaria: premesse per
uno studiodella taking issue nel diritto statunitense, un saggio destinato agli  Scritti in onore di Rodolfo Sacco, t. I, Milano, 1994, pp. 367 ss.

< La taking clause: origini, significato e sviluppi

 

La Costituzione federale non prevede espressamente l'attribuzione di un potere di espropriazione, o di "eminent domain" alla pubblica autorità. Tuttavia, si tratta di un potere appartenuto al Governo federale sin dagli inizi, di un "implied power", che il V emendamento riconosce come preesistente e sovrano, derivante dalla tradizione di Common Law, parte e pegno della comunità politica. Tale potere spetta altresì ai governi statali, in virtù di una "political necessity".

Le radici dell'eminent domain moderno affondano nel diritto feudale inglese e nelle dottrine del diritto naturale. Da un lato, esso rispecchia il potere supremo del Re - eminent domain appunto, ma la formula si deve a Grozio - su tutta la terra del regno.

Dall'altro, il diritto naturale dello Stato di controllare la proprietà per il perseguimento di scopi superiori ("higher"). Al di là delle origini, il potere è considerato
comunque un attributo essenziale e inalienabile della sovranità statuale, e come tale venne recepito negli Stati Uniti nel periodo coloniale.

Si dovrà in particolare alle speculazioni di Coke, Locke e sopratutto Blackstone - pensatori assai noti ai giuristi delle Colonie - l'elaborazione di fondamenti garantistici contro possibili abusi del potere di esproprio, il cui più lontano e autorevole precedente normativo risale alla famosa clausola 39 della Magna Charta. Si afferma quindi che il legittimo esercizio del potere di espropriazione esige due condizioni essenziali: il consenso del proprietario e l'approvazione del Parlamento. Inizialmente, la questione dell'indennizzo non fu così cruciale, a parte più decise prese di posizione di Blackstone.

In effetti, nel primo periodo della colonizzazione, l'esproprio di terreni per finalità pubbliche non suscitò problemi di sorta, data l'abbondanza di terra nel nuovo continente. Il governo coloniale era incline in genere a indennizzare i privati espropriati, qualora avessero apportato trasformazioni e migliorie ai loro possedimenti, ma non invece nell'ipotesi di aree nude.

Nel 1789, il popolo americano ratificò la Costituzione federale. Sotto la spinta di un forte movimento antifederalista venne poi accolta la richiesta da parte degli stati dell'emanazione di un Bill of Rights, inteso a proteggerli dal governo centrale. Il documento fu, com'è noto, opera del federalista James Madison, che si occupò, fra l'altro, della questione dell'espropriazione, per cui, nei primi dibattiti in materia, non si pretese una clausola apposita. Ispirandosi fedelmente alla Costituzione della Virginia, Madison preparò una prima stesura che non contemplava il requisito del giusto indennizzo, aggiunto quindi in un secondo momento, e mantenuto nel 1791 nella versione definitiva del V emendamento, dapprima applicabile solo al governo federale.

Mancano fonti esaurienti sul perché di tale aggiunta, la cui base teorica più diretta si deve probabilmente a Blackstone. Coke aveva asserito che il Re non poteva impossessarsi della proprietà per finalità pubbliche, senza il consenso del Parlamento.

Ma Blackstone andò oltre. Asserì infatti che persino il Parlamento non poteva dare il suo consenso, a meno che non si pagasse un indennizzo al proprietario. John Adams e Alexander Hamilton parlarono di una legge superiore, naturale o fondamentale, che trascendeva la legge fatta dal Parlamento o dal Re.

 
All'epoca tuttavia, la preoccupazione primaria non fu tanto il fatto della perdita sofferta dal proprietario, quanto il modo ingiusto e arbitrario con cui poteva essere imposta. La ratio del V emendamento al momento della sua adozione fu sostanzialmente la costruzione di un baluardo contro l'ingiustizia, più che contro una mera diminuzione di valore del bene.

L'adozione della Costituzione federale e del Bill of Rights ha trasformato profondamente il ruolo delle Corti statunitensi, che, dopo la svolta del famoso caso Marbury vs. Madison, assumono il compito di giudici della costituzionalità delle leggi. E il problema dell'esercizio dell'eminent domain power appare innanzitutto come una questione costituzionale.

Il primo secolo di giurisprudenza in materia può distinguersi nettamente in due periodi: il periodo antecedente alla guerra civile, ove gli interventi della Corte Suprema federale sono del tutto eccezionali, pur se casi importanti vennero decisi a livello statale - quasi tutte le Costituzioni degli stati contenevano clausole al riguardo -, e il periodo che copre l'ultimo terzo del XIX secolo, ove emerge l'approccio della Corte Suprema federale al problema.

Il compito principale della giurisprudenza statale fu di chiarire il significato del termine taking. Si affermò dapprima una lettura rigorosa e restrittiva della formula costituzionale, per cui la taking clause venne applicata solo in caso di vera e propria ablazione del terreno per pubblica utilità. Lo slogan imperante era "no taking without touching".

Fino alla seconda metà del XIX secolo, il bisogno di acquisto di terreni per uso pubblico da parte del governo federale fu raro. E la disciplina urbanistica si strutturerà nella più articolata e diffusa forma dello zoning solo verso gli inizi del Novecento. Di qui le scarse occasioni per la Corte Suprema federale di occuparsi della taking issue.

Dopo la guerra civile tuttavia, la Corte cominciò a incorporare varie disposizioni del Bill of Rights nella clausola del due process del XIV emendamento, e verso la fine del secolo fu evidente che la taking clause si applicava anche agli stati.

Il primo significativo contributo della Corte Suprema in materia fu la decisione del caso Pumpelly vs. Green Bay del 1871. Una diga, la cui costruzione era stata autorizzata da una legge statale, provocò l'inondazione del terreno dell'attore, che, ritenendosi sostanzialmente espropriato, invocò la protezione della taking clause. La Corte considerò iniquo che se l'intervento pubblico, pur non appropriandosi nel senso fisico del termine della proprietà privata, ne distruggeva totalmente il valore, non si prevedesse un indennizzo. Il caso segna così il primo superamento dello slogan no taking without touching.

Decisioni successive confermarono un'interpretazione estensiva della taking clause, limitando però l'indennizzo ai soli danni diretti e permanenti. Il dilatarsi del concetto di taking implicò anche un'accezione più ampia della nozione di property, ai fini dell'esercizio del potere di esproprio. Venne pertanto intesa come riferibile non più solo alla cosa materiale, alla terra, ma al complesso dei diritti reali minori (servitù, leases, restrictive covenants) gravanti sulla proprietà.

Un'interpretazione più liberale della clausola costituzionale si affermerà infine anche riguardo all'altro elemento del taking: il requisito che il suo esercizio avvenga per il public use. Il concetto, dapprima identificato con quello di uso destinato esclusivamente al pubblico, sarà quindi inteso come sinonimo di scopo, di finalità pubblica, la cui identificazione è una judicial question sottratta alla discrezionalità legislativa.

 
La giurisprudenza dichiarerà così legittimo anche un esproprio a favore di un privato, che successivamente riconverta l'uso del bene per finalità pubbliche.

A parte le diverse garanzie in tema di dichiarazione per pubblica utilità, l'iter è analogo a quello verificantosi in Italia e in tutti i paesi avanzati, ove si assiste a una profonda trasformazione qualitativa e quantitativa dell'istituto dell'espropriazione, che acquista un ruolo centrale nell'attuazione dei piani urbanistici e nel riassetto del territorio.

Taking e police power: dalla tesi dualistica del giudice Harlan alla tesi monista del giudice Holmes Nel diritto statunitense, il problema della garanzia costituzionale della proprietà privata, nel progressivo sviluppo di un sistema di controllo pubblico dell'uso del territorio, si incentra sull'aggrovigliato nodo della c.d. taking issue. Ovvero, dell'individuazione di limiti costituzionali all'esercizio del police power, e di un criterio distintivo fra tale potere e il potere di espropriazione.

Non vi sono, come nel nostro contesto, risposte univoche. La questione, ampiamente dibattuta da una ricchissima dottrina e dalla giurisprudenza, statale e federale, è tuttora aperta. Ed è ancora più difficile cogliere linee portanti in un ambito ove l'empirismo giurisprudenziale è particolarmente esasperato, e in pratica "ogni opinione tende a divenire diritto". Il principio del precedente non può agire da correttivo determinante, data appunto l'estrema variabilità delle soluzioni adottate, e l'esplicita proclamazione dei giudici che esse devono valutarsi e intendersi alla luce delle fattispecie in esame.

Ci limiteremo qui a prospettare la questione nei suoi termini essenziali, quali si delineano nella ricostruzione del passaggio più significativo e tuttora imprescindibile per la sua comprensione. Ovvero, dalla prospettazione di una tesi dualista, che separa la sfera del taking da quella del police power, da parte del giudice Harlan, nel caso Mugler vs. Kansas, al suo superamento, nell'affermarsi di una tesi monista elaborata dal giudice Holmes nel leading case Pennsylvania Coal Co. vs. Mahon. Le due tesi alternative forniscono la piattaforma su cui la Corte Suprema costruirà di volta in volta, dopo un silenzio di circa cinquant'anni, risposte contraddittorie al problema, formulando aggiustamenti e varianti dei due criteri distintivi fondamentali.

Analogamente a quanto avvenuto nel sistema italiano l'abbandono di una concezione restrittiva e materialistica di taking, sia riguardo all'oggetto che alla natura e alle finalità dell'istituto dell'espropriazione, ha reso estremamente arduo e complesso, e al limite inopportuno, prefigurare in astratto una linea di confine tra interventi espropriativi e interventi meramente limitativi, o conformativi della proprietà.

La questione appare inestricabile nel sistema statunitense, poiché le due clausole del taking e del due process sono venute a incrociarsi nella prassi giurisprudenziale, e l'una assorbe l'altra. L'eccezione di incostituzionalità per il mancato indennizzo, adducendosi la natura sostanzialmente confiscatoria di un provvedimento limitativo, quindi non è solo una taking challenge, ma altresì una substantive due process challenge.

La legittimità dell'esercizio del police power viene cioè vagliata secondo la garanzia della taking clause, la cui violazione diventa però al contempo, ipso facto, violazione della garanzia del due process. Il che implica applicabilità al riguardo della stessa sanatoria prevista dal V emendamento, ossia di una just compensation.

Dobbiamo rilevare inoltre che la progressiva estensione della nozione di public use in materia di taking ha reso praticamente impossibile differenziarlo dal public purpose, rilevante per la correttezza dell'intervento pubblico in nome del police power. In quest'ottica, il potere di eminent domain viene a essere una sottocategoria di un più ampio e generico police power. Si va così oltre la funzione originaria svolta dall'istituto dell'espropriazione nel contesto della società agricola del XIX secolo, e tesa a indennizare i proprietari per la diretta ablazione dei loro terreni, seguita da un affirmative use dell'espropriante. La garanzia del taking diventerà invece l'unico strumento di cui il sistema finirà per avvalersi, come cura per arrestare controlli pubblici troppo stringenti sull'uso del territorio.

 
Come abbiamo accennato, una lettura lineare delle clausole costituzionali postula una distinzione fra taking e regulation, tanto sul piano concettuale quanto su quello dei rimedi perseguibili dal privato proprietario, che eccepisce l'incostituzionalità del provvedimento normativo. In effetti, un atto di esproprio che non prevedesse un indennizzo sarebbe incostituzionale, ma potrebbe sanarsi disponendo in tal senso.

Un provvedimento limitativo invece sarebbe incostituzionale se violasse gli standard del due process, ma l'unico rimedio sarebbe la dichiarazione di invalidità dell'atto, o un'injunction che ne bloccasse l'attuazione.

La situazione comincia immediatamente a imbrogliarsi non appena si supera la concezione materialistica dell'espropriazione, considerando tale anche qualsiasi provvedimento conformativo o limitativo che incida oltre un certo limite sulla latitudine dei poteri del proprietario, o sul valore del bene (regulatory taking). In tali casi, il soggetto invoca un de facto taking, ed esercita un'azione c.d. di inverse condemnation, intesa a ottenere un indennizzo. Il termine fu coniato negli anni Sessanta, e applicato all'epoca per casi di physical invasion di proprietà private, a seguito di esecuzione di opere pubbliche. Fino agli anni Settanta, non si registrano azioni di inverse condemnation per mera regulation of land. La prassi si afferma infine a partire da tale epoca, e l'azione è esercitata sempre più di frequente per arginare l'estendersi dello zoning e della planning regulation.

In teoria, il proprietario di fronte a provvedimenti limitativi ha due strade: o cerca di liberarsi delle restrizioni imposte invocando l'invalidità della regulation, o le subisce, ma, adducendone il carattere espropriativo, pretende un indennizzo. L'azione di inverse condemnation, che si distingue dall'esercizio diretto dell'eminent domain, in quanto il procedimento è iniziato dal privato e non dalla pubblica autorità, consente in pratica al proprietario, a sua scelta, di convertire l'esercizio di un regulatory power considerato illegittimo in un "lawful compensable taking".

Né le corti statali, che nei decenni di silenzio della Corte Suprema hanno gestito la situazione, né la Corte Suprema federale, né la dottrina hanno saputo trovare risposte precise e definitive per risolvere la taking issue. Unanime è la constatazione che non esistono formule precostituite, che le soluzioni vanno ricercate caso per caso, e che ovviamente mutano a seconda degli obiettivi di policy generale dominanti. Tuttavia, nell'ambito di quello che è stato definito un "crazy-quilt pattern", è possibile reperire due punti di partenza, che hanno costituito la base ineliminabile di più frastagliati sviluppi successivi, e si devono a due leading cases della Corte Suprema federale.

Il primo tentativo serio di individuare un criterio operativo per distinguere fra taking e police power si deve al c.d. formalistic test del giudice Harlan, nel caso Mugler vs. Kansas del 1887. Siano ancora in una fase ove l'espansione urbanistica è del tutto contenuta, i programmi pubblici di land use control appaiono assai ridotti, e le controversie in materia non hanno raggiunto la frequenza con cui si manifesteranno alcuni decenni più tardi.

Il caso concerneva una legge del Kansas, che vietava la manifattura e la vendita di liquori. Mugler era il proprietario di una birreria, che, a seguito dell'emanzione della legge, veniva a perdere quasi completamente il suo valore. Invocando la ratio del caso Pumpelly, Mugler accepì l'incostituzionalità del provvedimento, pretendendo di esser indennizzato, se la legge fosse stata mantenuta in vigore.

Gli strumenti alla base dei princìpi formulati dal giudice Harlan, nella decisione che respinse le pretese dell'attore, furono il physical invasion test e la nuisance. Il caso in esame doveva esser distinto dal precedente Pumpelly ove la proprietà del singolo era stata effettivamente presa per esser consacrata a un uso pubblico, e quindi l'indennizzo si imponeva. Nell'ipotesi del divieto legislativo di fabbricare liquori invece: "un mero divieto dell'uso di una proprietà per scopi che una legge valida dichiara offensivi per la salute, la morale o la sicurezza della comunità, non può in nessun senso proprio esser considerato un taking o un'appropriazione della proprietànel pubblico interesse. Tale legislazione non disturba il proprietario nel controllo o nell'abuso del suo bene per scopi legittimi… né può violare il XIV emendamento, in ogni caso, a meno che non sia evidente che il suo vero scopo non sia la protezione della comunità, o la promozione del benessere generale, bensì, sotto la guida di un controllo limitativo (police regulation), la privazione della libertà o della proprietà del titolare, senza due process of law".

 

Nel ragionamento del giudice Harlan, il police power non può esser gravato da esigenze di indennizzo: "l'esercizio del police power attraverso la distruzione di proprietà che è di per sé una public nuisance, o il divieto di usarla in un certo modo, pur se il suo valore sia stato deprezzato, è del tutto diverso dall'espropriare la proprietà per pubblica utilità, o dal privare un soggetto della sua proprietà senza il giusto procedimento legale. Nell'un caso siamo di fronte al mero abbattimento di una nuisance, nell'altro una proprietà inoffensiva è portata via a un proprietario innocente".

Nella visione di Harlan, la differenza fra police power e taking non era una differenza di grado, ma di genere. Il test in materia era quello di un controllo sulla sussistenza di un nesso di razionalità fra il provvedimento adottato e il pubblico benessere. La restrizione imposta dalla legge quindi non si concreta in una misura espropriativa, trattandosi di una mera limitazione dell'esercizio delle prerogative del proprietario, non di un'approvazione permanente del suo bene, e altresì di una limitazione di un uso ritenuto dannoso per la comunità.

 

In sostanza, si afferma che usi in violazione del pubblico interesse non sono "proprietà " nell'accezione del V emendamento. Al contrario, se lo Stato interferisce con una proprietà "inoffensiva" deve corrispondere un indennizzo, pena l'incostituzionalità della legge. L'analisi di Harlan è pertanto incentrata su un'ingegnosa definizione dei termini taking e property. Nella sua teoria, la questione costituzionale non concerne ancora il problema delle conseguenze economiche dell'azione pubblica, ovvero del nesso fra aspettative economiche e tutela proprietaria.

La tesi dualistica ha dato esiti abbastanza soddisfacenti rimanendo in un settore limitato, quale quello del controllo di attività dannose o nocive. Il quadro si rivelerà tuttavia molto più confuso, e la teoria verrà accusata di formalismo, col dilagare di planning e zoning controls intesi non a proibire attività dannose, ma a perseguire finalità positive e benefiche. Il mandato di Harlan alla Corte finì, e il caso volle che gli succedesse una personalità di altissimo rilievo, prestigio e lungimiranza, Oliver Wendell Holmes. Quando era ancora un giovane giurista nel Massachusetts, riflettendo sul rapporto fra police power e V emendamento, Holmes, in una nota anonima nell'American Law Review, si era chiesto se il police power, in ultima analisi, non fosse "un termine inventato per coprire certe azioni del legislatore, che sarebbero incostituzionali se non fossero ritenute necessarie".

Alla base della filosofia di Holmes vi era la giusta intuizione che la questione non poteva risolversi in meri termini tecnico-giuridici, ma che era l'espressione di un conflitto sociale. Gli interessi di ambedue le parti, pubblica e privata, avevano rispettivamente una base di legittimità. Il compito del diritto non era quello di indulgere in esotici concettualismi, bensì di assicurarsi che la battaglia, inevitabile fra interessi confliggenti, fosse condotta in a fair and equal way.

Per Holmes, non sussisteva alcuna differenza qualitativa fra taking e police power, ma tali poteri facevano parte di un continuum, di un governmental power generale, in cui interessi proprietari consolidati potevano, a seconda delle circostanze, venir sacrificati sotto la pressione di esigenze pubbliche. Ma la preoccupazione di agire secondo fairness implicava una certa autodisciplina da ambo le parti. Il punto specifico su cui Holmes incentrò la sua attenzione fu l'incidenza del danno economico inflitto dall'intervento dei pubblici poteri. Non lo disse mai apertamente, ma è indubbio dall'analisi delle sue opinions, e sopratutto dal famoso caso Pennsylvania Coal Co. vs. Mahon.

Il caso iniziò in Pennsylvania, nell'area nordorientale dello Stato, agli inizi del secolo assai popolosa e ricca di miniere di antracite. I Mahon citarono in giudizio la Società mineraria, che aveva proceduto all'estrazione di carbone con tecniche intensive suscettibili di provocare lo smottamento del terreno sotto la loro casa, accusandola di violare il Kohler Act. Emanata nel 1921, la legge vietava l'estrazione di carbone in quantità tale da causare lo smottamento di edifici, strutture o vie di traffico entro i limiti dei comuni. La Pennsylvania Coal Company eccepì l'incostituzionalità della legge, poiché sostanzialmente espropriativa della sua proprietà - o piuttosto del diritto di estrarre carbone, considerato nello stato della Pennsylvania un vero e proprio estate separato - senza giusto indennizzo.

 

La Corte Suprema federale accolse la tesi del convenuto, malgrado un vigoroso dissent del giudice Brandeis. Holmes, autore dell'opinion di maggioranza, si chiese innanzitutto se il Kohler Act cercava di attuare attraverso il police power risultati raggiungibili solo attraverso l'esercizio del potere di eminent domain. In merito pronunciò parole destinate a rimanere famose e a segnare profondamente lo sviluppo successivo della problematica in materia: "lo Stato potrebbe andare avanti a stento se, fino a un certo punto, i valori incidenti la proprietà non potessero essere diminuiti senza pagare per ogni alterazione del diritto generale. Come si è riconosciuto da lungo tempo, alcuni valori sono goduti con il limite implicito che debbano assoggettarsi al police power. Ma ovviamente, il limite implicito deve a sua volta incontrare dei limiti, altrimenti la garanzia del contratto e del due process sarebbero infrante. Un elemento da tener presente nella determinazione di tali limiti è l'ambito della diminuzione.

Quando raggiunge una certa estensione, nella maggior parte se non in tutti i casi, deve procedersi attraverso l'esercizio del potere di eminent domain. Pertanto, la questione dipende dai particolari fatti del caso" [il corsivo è nostro].

È evidente, nella concezione di Holmes, che la differenza fra police ed eminent domain power è una differenza di grado, e non, come nella tesi dualista di Harlan, di qualità. Il problema cruciale era naturalmente a che punto segnare il confine tra i due poteri. Al riguardo, Holmes non dà particolari direttive, affermando soltanto che la questione dipende dalle circostanze particolari del singolo caso. Nella fattispecie, considerò determinante l'elemento che il pericolo di smottamento concerneva un'unica casa, e non il public at large - peraltro, falsando in un certo modo la realtà poiché la ratio del Kohler Act era invece proprio la prevenzione di un pericolo per la comunità.

La decisione sancì quindi l'incostituzionalità del Kohler Act per violazione della due process clause del V emendamento. In realtà Holmes supera qui il test del due process, sindacando la costituzionalità della legge alla luce della garanzia della taking clause.

Rendendo commercialmente impraticabile l'estrazione di una certa quantità di carbone, che la Coal Company si era contrattualmente assicurata prima dell'emanazione del Kohler Act, il legislatore provoca dal punto di vista costituzionale gli stessi effetti dell'appropriazione o della distruzione del diritto di estrarlo: "il principio generale è che, mentre la proprietà può essere controllata fino a un certo limite, se il controllo va troppo oltre ("if regulation goes too far") sarà considerato espropriativo".

Per Holmes quindi, la funzione primaria della compensation clause del V emendamento non è tanto la protezione del privato contro interventi arbitrari e tirannici dei pubblici poteri - come la storia dell'emendamento dimostra -, ma piuttosto quella di minimizzare le perdite subite dai singoli. Il punto focale della sua tesi fu la perdita di valore della proprietà colpita. Ma, frammentando il complesso della proprietà mineraria nei tre estates - sottosuolo, sostegno e superficie - il fatto che la legge praticamente annullasse l'intero support estate fu altresì considerato determinante. In questo senso, un interesse proprietario veniva annientato al 100%. Il test di Holmes lasciava però aperte due questioni essenziali: in primo luogo, come stabilire che il controllo pubblico andava "troppo oltre" ("too far"), e in secondo luogo, individuare qual'era la property in oggetto. Si è detto che all'epoca Holmes fosse affascinato dalla concezione della proprietà come bungle of rights, per cui, allorché il proprietario obietta che i pubblici poteri sono andati "troppo oltre", afferma sostanzialmente che il pezzo più importante del suo fascio di prerogative - il diritto di profitable use - è stato indebitamente preso.

I due poli della taking issue

 

Con Pennsylvania Coal, la Corte Suprema federale opera quel salto logico, che in altro contesto e su altre premesse la nostra Corte Costituzionale ha compiuto con la sent. 55/968. Ambedue le soluzioni postulano un ampio potere del giudice costituzionale in materia, che la nostra Corte sembra mascherare, rimettendo alla "coscienza sociale" l'individuazione della nozione di proprietà da considerare nel caso concreto.

Nella tesi di Holmes, il too far test può diventare o un balancing test della portata degli interessi pubblici e privati confliggenti. Ma, innestandolo sulla garanzia del taking, si stravolge completamente la funzione dell'espropriazione: balancing is abhorrent to the theory of eminent domain. Oppure, può cadere nella trappola giusnaturalista, riferendosi implicitamente a un contenuto essenziale costituzionalmente intoccabile della proprietà. Contenuto anche qui identificato in un'aspettativa economica, o diritto a un profitable use del proprietario.

Su quest'ultimo punto, la successiva giurisprudenza della Corte Suprema rimarrà divisa. Può cogliere una linea di tendenza, confermata da due noti casi recenti, in cui si distingue fra restrizioni legislative, che incidono sull'uso del bene, ma lasciano il possesso indisturbato, e interventi che invece assoggettano il proprietario a una permanent physical occupation of land. Nel primo caso, è raro che la Corte riscontri un taking, nel secondo invece, qualsiasi spossessamento, anche banale, equivale a un esproprio e come tale va indennizzato.

La tesi di Holmes, che con quella di Harlan, come abbiamo detto, costituisce l'archetipo su cui si costruirà tutta la futura elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, incerta la garanzia proprietaria sulla taking clause, relegando in secondo piano la due process clause. Tale impostazione, seguita all'epoca del trionfo del substantive due process, riflette la forte ostilità manifestata dallo stesso giudice al riguardo del noto dissenso del caso Lochner. Ma paradossalmente, se la preoccupazione di Holmes era di arginare un eccessivo potere di controllo del giudiziario sul legislativo, la sua soluzione urta in pratica contro tale obiettivo. Emerge in fondo la riluttanza a mettere completamente nelle mani del legislativo e della P.A. la determinazione del public welfare.

È vero che una judicial review di land use controls fondata sulla taking clause è meno penetrante di una due process review. Ma Holmes ha inaugurato la c.d. "modern taking jurisprudence", effettuando una contaminazione fra taking e substantive due process. Infatti, il Kohler Act venne invalidato sotto due profili: per violazione del due process, in quanto si affermò che non perseguiva una valida finalità pubblica, e per violazione della taking clause, in quanto espropriativo di un estate. Quest'ultimo argomento, invocato proprio per dare una base più solida all'intera operazione, è però assai fragile e contrasta con una visione della proprietà come bundle of rights, per cui la limitazione di una prerogativa non pregiudica le altre.

È appunto considerando il support estate come una strand in the bundle del proprietario, che a distanza di circa sessant'anni la stessa Corte deciderà in senso diametralmente opposto un caso identico.

 

Anche qui, come nell'orientamento della nostra Corte Costituzionale, per cui viene a essere privilegiato il co. 3°, art. 42, far leva sulla taking clause, integrata però da elementi del due process test, per risolvere il problema, indubbiamente scottante, di rafforzare le garanzie dei proprietari minacciati da amministrazioni o legislatori troppo zelanti, ne apre altri, ugualmente gravi. In primo luogo, sorge la contraddizione, insanabile, fra contestare un provvedimento conformativo perché non persegue un valido public purpose, e poi mantenerlo come provvedimento di esproprio che per definizione deve perseguire tale scopo, senza osservare inoltre tutte le garanzie procedimentali previste dal sistema al riguardo. In secondo luogo, sposta tutto il peso di scelte di policy generale sulle spalle del giudice costituzionale, a cui spetta identificare l'interesse pubblico e i limiti del controllo ammissibile.

In seguito, a partire dalla prima decisione pronunciata in materia dopo una lunga parentesi, la Corte cercherà di elaborare criteri di giudizio più variegati, pur con l'avvertimento che non esiste una set formula predeterminata, e che si deve procedere caso per caso. In particolare si individuano tre fattori, da controbilanciare l'un l'altro, degni di considerazione: a) l'impatto economico sulla proprietà del soggetto (in adesione alla tesi di Holmes); b) l'ambito di interferenza del controllo pubblico con le investment backed expectations del proprietario; c) il carattere e l'ambito dell'azione pubblica.

La taking issue rimane un nodo intricato,poiché alla base vi sono scelte politiche, istituzionali, economiche e ideologiche, che trionfano o tramontano alternativamente, ripercuotendosi sulla concezione di proprietà di volta in volta prescelta. La questione rispecchia la tensione fra le due posizioni originarie antitetiche, entrambe presenti nella tradizione giuridica americana.

Da un lato, la posizione "proacquisitiva", che riconosce a ogni individuo il diritto di agire secondo determinate property expectations. Pertanto, ogni sconvolgimento di tali aspettative equivale a un taking. Di qui la costruzione del concetto di regulatory taking, per cui la garanzia del giusto indennizzo tende a diventare la primaria garanziacostituzionale. L'attenzione giurisprudenziale e dottrinale converge allora sutale profilo, sottovalutando quello della correttezza dell'azione legislativa. O meglio, riducendo la portata garantista della due process clause al solo aspetto della just compensation.

Mentre, a rigore, il taking test si differenzia dal due process test. Il primo si focalizza infatti sulla fairness della misura normativa rispetto al singolo proprietario colpito, mentre il secondo concerne la ragionevolezza del controllo pubblico nella sua totalità, in un bilanciamento con gli interessi privati.

Dall'altro, la posizione che si riallaccia alla retorica del civic duty, per cui ogni comunità, anche quelle ove si garantiscono diritti di proprietà privata, si fonda e si affida ad alcune qualità morali, di dovere civico e di sacrificio dei suoi membri per il bene comune. Più conforme a tale posizione è la tesi dualista, che distingue qualitativamente il police e l'eminent domain power. Il primo piano è allora la garanzia del due process, che, applicata dalle corti secondo il classico test elaborato sin da Lawton vs. Steele, dovrebbe costituire uno strumento efficace contro esercizi abusivi del police power. Tale approccio presuppone però una concezione relativizzata e positivizzata della proprietà, peraltro conforme, in tema di real property, alla tradizione di Common Law. Presuppone inoltre, e sopratutto, una sostanziale deferenza e fiducia nel giudizio del legislatore, e nell'imparzialità della P.A.

È per ovviare a carenze realisticamente ipotizzabili al riguardo che la dottrina, tuttavia, ha cercato soluzioni compromissorie fra le due posizioni estreme. Ecco allora elaborarsi, per es., il concetto di compensable regulation, o di accomodation power. La terzavia rifiuta l'assimilazione della regulation al taking, ma contempla, qualora venga tolto al proprietario ogni reasonable beneficial use del bene, una forma di fair compensation, rimessa però alla proprietà. In questa sede non possiamo approfondire una tesi, elaborata dal suo autore con analisi assai tecniche e sofisticate. Ci limitiamo ad accennarvi, quale indice delle sfaccettature della realtà giuridica americana e della vitalità di costruzioni dottrinali più immaginifiche.

Quanto alla giurisprudenza, nell'ultimo cinquantennio ha affrontato la problematica degli economic rights, e segnatamente della proprietà, orientandosi prevalentemente sulla seconda delle posizioni menzionate. Tendenze recenti tradiscono invece la nostalgia per una proprietà garantita dalla Costituzione al di sopra del diritto positivo, e da questo irraggiungibile oltre un certo limite. Il rifiuto di aderire definitivamente all'una o all'altra posizione rivela forse l'intento della Corte Suprema di incarnare il ruolo di eterno moderatore fra i due princìpi vitali - "civic" e "libertarian " - del costituzionalismo americano> .
 

Le immissioni

L'utilità del confronto con le esperienze straniere, quella francese in particolare, a suo tempo fu evidenziata da uno studio Giovanna Visintini, Immissioni e tutele dell'ambiente,in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1976, 689, che qui si trascrive  per alcune sue pagine particolarmente significative.

<Studiando di recente il tema delle immissioni nel quadro dei conflitti di vicinato avevo pensato che potesse essere di qualche utilità confrontare l'esperienza francese in materia, caratterizzata dalla mancanza di disposizioni specifiche, con quella italiana ricca di indicazioni legislative introdotte con il c.c. del 1942.

In questa analisi comparativa non mi ero proposta di affrontare il problema ulteriore se gli strumenti civilististici offerti dai due sistemi per la soluzione dei conflitti di vicinato fossero anche suscettibili di essere usati a tutela di interessi collettivi alla preservazione dell'ambiente da inquinamenti, pur non essendomi nascosta il fatto che sovente il piano reale dei conflitti di vicinato si presenta in una dimensione collettiva.

Vorrei tentare qui una verifica, sia pure in prospettiva - trattandosi di un discorso che allo stato attuale della nostra giurisprudenza non trova alcun riscontro pratico - della possibilità che norme civilistiche, come l'art. 844 c.c., siano usate in direzione di una tutela collettiva dell'ambiente, nel senso in cui questa può dirsi costituzionalmente garantita.

Ma prima vorrei richiamare almeno alcuni dei risultati finali, che avevo tratto della ricerca comparativa testé menzionata e che mi sembrano importanti anche in questa prospettiva. E sono:

1) preferenza per l'inquadramento delle immissioni fra i fatti illeciti, specialmente delle immissioni industriali cui si riferisce il capoverso dell'art. 844;

2) esperibilità del rimedio generale dell'inibitoria accanto a quello del risarcimento del danno;

3) estensione della disciplina alle immissioni c.d. di pericolo;

4) l'ampiezza dell'arbitrato del giudice dovrebbe essere limitata alla valutazione della tollerabilità normale delle immissioni e non va estesa nel senso che il giudice possa consentire le immissioni industriali senza accordare il risarcimento, o al più riducendolo a un irrisorio indennizzo.

L'inquadramento delle "immissioni" fra i "fatti illeciti" è privilegiato dalla giurisprudenza francese che riconduce la problematica dei troubles de voisinage nell'applicazione dell'art. 1382 Code civil con una originale elaborazione - analoga a quella che si è avuta in relazione ai danni da prodotti difettosi - della responsabilità oggettiva a carico dell'autore dei troubles che sia exploitant professionnel. Tale sistema presenta una coerenza logica ed economica e si fonda, dunque, sul principio di accollare all'imprenditore il danno da immissioni.

Ora nulla osta a che, nonostante la collocazione dell'art. 844, l'interprete italiano opti per un'analoga impostazione della problematica delle immissioni. Anzi la collocazione del divieto di immissioni fra i limiti della proprietà e la mancanza di qualsiasi riferimento alla colpa dell'autore delle immissioni consentono ancor più facilmente di fondare una responsabilità soggettiva. Infatti, a mio avviso, è proprio l'originaria sistematica in termini di violazione di una obligation de voisinage o del "quasi contratto" di voisinage di cui parla Pothier, come limite all'esercizio del diritto di proprietà, a favorire la elaborazione di una responsabilità oggettiva per troubles de voisinage sin dalla metà dell'Ottocento.

D'altronde il carattere sicuramente ingiusto di un atto lesivo di un diritto reale quale è l'immissione eccedente il limite della normale tollerabilità dovrebbe comportare logicamente l'inclusione delle immissioni fra i "fatti illeciti" intesa questa espressione in senso ampio, con la conseguente applicazione della tecnica della responsabilità civile, e quindi delle norme generali sul risarcimento del danno in aggiuntaalla regolamentazione particolare dell'art. 844 c.c. Soltanto tale tecnica consente, a mio avviso, di realizzare un efficace controllo sulle immissioni, tramite l'iniziativa dei vicini danneggiati e non soltanto dei "proprietari vicini". Essa consente inoltre la copertura di questi danni in modo integrale eliminando costi aggiuntivi e diseconomie esterne. Infatti l'applicazione dei princìpi generali in materia di risarcimento da fatto illecito consente di non limitare il risarcimento al solo deprezzamento della proprietà danneggiata dalle immissioni, ma di estenderlo a ogni altro pregiudizio economico dipendente dalle immissioni.

Consente, inoltre, di riconoscere la legittimazione ad agire per ottenere l'inibitoria delle immissioni, non solo al proprietario cui l'art. 844 c.c. sembra implicitamente riservarla, ma anche in via analogica ad altri soggetti legittimati a trarre qualche utilizzazione economica dal fondo che subisce le immissioni, come per es. il conduttore.

Infatti l'inbitoria appare oggi, alla luce anche di scritti recenti, nell'ambito del nostro sistema di responsabilità civile come in quello francese, un rimedio di portata generale contro un fatto antigiuridico al pari del risarcimento del danno. La tecnica della responsabilità oggettiva consente, infine, di allargare il discorso alle immissioni c.d. di pericolo, cioè alla ipotesi in cui l'attività svolta in un fondo non causi immediatamente conseguenze dannose nei fondi vicini ma li esponga a pericoli, il che palesa la sua importanza sopratutto quando il pericolo riguarda la salute e l'integrità fisica degli abitanti i fondi vicini.

Infatti, secondo i principi generali, costituisce illecito non solo l'arrecar danno alla cosa altrui ma anche l'esporre a pericolo la cosa altrui. Anche la creazione di un pericolo causa un danno, eguale per es. alla somma necessaria ad assicurare una casa contro il pericolo di incendio promanante da una industria vicina. In questa direzione l'esperienza francese offre degli esempi. Nel nostro sistema il collegamento con l'art. 890 consente di estendere in via analogica l'ambito di applicazione dell'art. 844 anche a queste ipotesi.

Lo studio delle immissioni nella prospettiva della comparazione con i modelli stranieri è al centro della monografia di A. Procida Mirabelli Di Lauro, Immissioni e rapporto proprietario (Napoli, 1984), da cui sono estratte le pagine che seguono. (pp. 60-97, note omesse).

<Nel sistema giuridico di Common Law i rapporti di vicinato trovano prevalentemente soluzione nella giurisdizione di Equity o di natural justice, anche se con il temperamento della regola del binding precedent, almeno per la concessione dell'injunction che, per tradizione, è un equitable remedy di carattere generale. La materia delle immissioni, che risulta finalmente, ma soltanto in parte, disciplinata, almeno sotto il profilo penale e amministrativo, dalla legislazione posta a tutela dell'inquinamento dell'aria, viene tradizionalmente ricondotta nell'ambito del tort di private nuisance ogni qualvolta si verifichi una "unlawful interference with a person's use or enjoyment of land, or some right over, or in connexion with, it". Una ulteriore tutela, però, può essere individuata nel tort di public nuisance, nel caso che l'attività immissiva ponga in pericolo l'integrità psico-fisica, la sicurezza o la tranquillità dei cittadini, mentre sembra di escludere l'esperibilità dell'action di trespass to land, per il carattere diretto, e non immediato, del comportamento lesivo, di per sé illecito, che costituisca una "unjustifiable interference with the possession of land"; sulla presunta azionabilità di questo rimedio, di natura tipicamente possessoria e di portata tendenzialmente più ristretta, rileva in qualche misura anche il contrasto che v'è in dottrina e che rende non sempre chiaro il rapporto esistente tra private nuisance e trespass to land.

Per ciò, il tort di private nuisance, nella prassi giurisprudenziale, rimane tutt'ora il principale se non l'unico strumento di tutela per il soggetto passivo dell'immissione, anche se l'esperienza giuridica inglese ne ha elaborato una sfera di operatività più ampia, comprendendo altresì talune ipotesi che, per il carattere dell'immediatezza del fatto, non sono riconducibili a comportamenti immissivi in senso stretto (l'art. 896 c.c., per es.). La disciplina delle immissioni "nel fondo del vicino", però, viene esaurita dalla giurisprudenza in un ambito tradizionalmente privatistico, secondo la concezione più antica della real property, in uno schema tipicamente reale. Legittimato all'esercizio dell'azione è colui che ha uno specifico interest in land, cioè un interesse giuridicamente protetto al godimento del bene che trova titolo nella proprietà, nel possesso, in un diritto di godimento su cosa altrui o in un future interest.

Anche se nel sistema inglese, e in quelli anglo-sassoni in genere, v'è una più attenta considerazione per la privacy e per la tranquillità domestica, la loro tutela appare comunque subordinata all'esistenza di un interest in land di tipo reale: come l'art. 844 c.c., così il tort di private nuisance può tutelare le situazioni esistenziali che riguardano la persona soltanto in via mediata o indiretta. La giurisprudenza inglese, però, si è mostrata più sensibile a una tutela effettiva degli interessi della persona e meno disposta a monetizzare anche il danno c.d. non patrimoniale: oltre a concedere più frequentemente il rimedio dell'injunction, ha contestato decisamente la possibilità di considerare lecito un atto obiettivamente illecito, autorizzandone la reiterazione qualora il suo autore fosse disposto a risarcire il danno causato. Anche prescindendo dalla questione dell'eventuale concorrenza tra le giurisdizioni di Common Law e di Equity ai fini della concessione dell'injunction per la soluzione dei conflitti di vicinato, che pure tanta parte ha avuto nell'evoluzione del diritto anglosassone, il problema più significativo che si pone all'interprete riguarda l'individuazione di un rimedio "adeguato " e, talvolta, la stessa qualificazione della fattispecie. In particolare, l'incertezza di fondo che involge la definizione delle nozioni di nuisance, di negligence e di strict liability rende problematica l'individuazione univoca della fattispecie, con buona pace per la c.d. certezza del diritto: ora si ritiene necessaria la prova della negligence delcontenuto, se si considera la nuisance soltanto un settore del tort di negligence; ora, invece, si sottolinea l'opportunità di prescindere dal requisito psicologico e soggettivo della colpa e si riconosce la responsabilità dell'immittente a titolo di strict liability, nel tentativo di rendere autonoma la nuisance dalla negligence nella prospettiva della responsabilità obiettiva. La questione involge l'intera problematica della responsabilità civile e dei suoi criteri di imputazione: per ora basti osservare che se talvolta una fattispecie considerata da strict liability sottende, oltre l'irragionevolezza del danno o, meglio, la non ragionevolezza dell'uso del proprio "diritto", anche l'addebitabilità del comportamento per omesso controllo, per carente vigilanza, per mancata previsione o per il non adempimento di taluni poteri-doveri cui era tenuto il danneggiante, talora può risultare una finzione voler insistere sull'individuazione della colpa o del dolo dell'agente là dove il criterio di imputazione, sopratutto in relazione a taluni eventi di per sé non suscettibili di reiterazione, rappresenta la sintesi del nesso di causalità tra la condotta e l'evento. Individuare talune ipotesi tipicamente riconducibili a una responsabilità c.d. senza colpa, però, non significa estendere indiscriminatamente il campo della responsabilità individuale e i suoi criteri di addebitabilità anche là dove non v'è imputabilità o responsabilità soggettiva perché il fatto è dovuto, per es., a "caso fortuito" o a "forza maggiore". In un moderno sistema di sicurezza sociale l'onere del danno non dovrebbe gravare soltanto sul danneggiante, non sempre colpevole, ma sull'intera collettività, secondo il principio della proporzionale capacità contributiva, con il correttivo della costituzione di un fondo di solidarietà mediante l'imputazione di una pena privata variabile secondo la gravità del danno e il grado di responsabilità della violazione.

Se l'individuazione del tort of nuisance oscilla tra le nozioni generali di strict liability e di negligence, l'interprete anglosassone fa sovente ricorso, per la soluzione dei conflitti di vicinato, almeno ai fini della concessione dell'injunction, a una pluralità di criteri talvolta contraddittori: al limite della normale tollerabilità (trifling disturbances) secondo la sensibilità del reasonable man; ai criteri della ragionevolezza, della "normalità" dell'uso del bene o dell'irragionevolezza del danno; all'esistenza di un pubblico interesse e al grado di utilità sociale dell'attività immissiva; alla priorità dell'uso di un determinato bene e alla conoscenza di tale circostanza; al criterio della balance of parties' interest che, pur assumendo un particolare significato negli ordinamenti di Common Law in quanto principio fondamentale della giurisdizione di Equity, ha un contenuto eccessivamente elastico e, come il criterio del contemperamento degli interessi in conflitto (art. 844, co. 2°, c.c.), si presta a interpretazioni eccessivamente soggettive e discrezionali che sovente determinano una arbitraria valutazione degli interessi e una poco proporzionale distribuzione dei rischi e dei danni tra le parti.

La diversa natura, obiettiva e soggettiva, qualitativa e quantitativa, dei criteri adottati rende ragione del carattere contraddittorio e poco univoco delle più recenti decisioni della giurisprudenza inglese, sia ai fini della qualificazione della fattispecie, sia in relazione alla concessione di un rimedio adeguato (injunction o risarcimento del danno): se si ha conferma dell'ambiguità delle nozioni di negligence e di nuisance, là dove diviene necessario trascorrere dalla categoria giuridica alla sua relativizzazione per la soluzione del particolare caso concreto, si constata altresì come anche la Court of Appeal sia in grado di disapplicare il precedente, rendendo vana la sua presunta vincolatività. Se ogni caso è unico e irripetibile nelle sue particolarità, il giudizio di vincolatività è effetto di una valutazione soggettiva e discrezionale, se non arbitraria, del giudice il quale, di volta in volta, può ravvisare, a suo piacimento, la sussistenza degli elementi di analogia o di difformità. L'ipostatizzazione della regola di giudizio con cui si decide un caso concreto, talvolta, mal si presta a fungere da ordinamento generale e vincolante per i successivi casi "analoghi": se è agevole dimostrare da parte del giudice, facendo leva sulla singolarità degli elementi delle rispettive ipotesi prese a oggetto nel giudizio di comparazione, che il precedente "non contiene alcuna regola" che vincoli la decisione, così non sembra difficile dichiarare pretestuosamente la vincolatività del precedente, decidendo, se mai, alla stregua delle immissioni di una palla di cricket o di "cattivi odori provenienti dalle stalle dei convenuti", ipotesi di immissioni industriali o termonucleari. La giurisprudenza inglese, infatti, ancora oggi considera con maggiore rigorosità, nell'ambito del tort di private nuisance, l'immissione che determina un danno immediato e diretto alla proprietà del vicino, rispetto all'immissione industriale che lede le situazioni esistenziali della persona umana.

 

Prima di approfondire in un modo più compiuto l'analisi della dottrina e della giurisprudenza italiane occorre delineare - per poter comprendere, pur senza giustificare, il fondamento dei princìpi da esse affermati - la disciplina delle immissioni negli altri ordinamenti europei che più direttamente hanno subito l'influenza delle dottrine che, sensibili al processo economico di industrializzazione, hanno indotto il legislatore a superare il principio liberale di eguaglianza formale tra le situazioni proprietarie mediante la previsione di una tutela più accentuata per le esigenze della produzione.

A differenza degli ordinamenti di Common Law, che disciplinano le immissioni col ricorso a nozioni del tutto peculiari ed estranee all'esperienza giuridica romano-germanica, il legislatore tedesco della codificazione recepisce nel par. 906 BGB l'elaborazione "normativa" di Jhering. Il paragrafo, collocato nella rubrica sull'Inhalt des Eigentums, nell'ambito dei limiti al contenuto della proprietà, riprende le due intuizioni di fondo che avevano caratterizzato il pensiero dell'autorevole dottrina: la valutazione astratta e obiettiva della tollerabilità del danno e la conformazione della posizione del danneggiato su quella dell'immittente danneggiante. Il mutato linguaggio della norma, ispirata a una considerazione prevalentemente fondiaria dei rapporti di vicinato, che trascorre dalla gewöhnliche alla ortsübliche Benutzung, non modifica nella sostanza la validità e l'operatività del criterio oggettivo-relativo. L'inversione dell'oggetto della previsione pone il principio della presunta irresponsabilità dell'immittente, anche sotto il profilo dell'onere della prova; l'addossare al danneggiato l'intero costo sociale dell'attività lesiva rappresenta una scelta a favore dell'immittente, il quale può lecitamente provocare pregiudizio alla situazione vicinale se l'immissione è effetto del godimento normale del fondo.

La riforma che il par. 906 subisce nel 1960 non modifica la logica dell'impostazione: la stessa distinzione tra unwesentliche Beeinträchtigung, lecita se conforme alla ortsübliche Benutzung (par. 906, Abs 2, BGB), pur se fondata sulla natura della rilevanza dell'immissione, non muta i termini del rapporto e privilegia comunque la prospettiva dell'immittente danneggiante. La nozione di ortsübliche Benutzung come la gewöhnliche Benutzung, ma diversamente dal criterio della normale tollerabilità (art. 844, co. 1°) e da quelli posti dall'art. 648 Code civil Suisse, riguarda una qualità des Grundstücks assunta in assoluto e senza riferimento alla posizione del danneggiato; concerne l'uso del bene più che le conseguenze che quell'uso provoca nel fondo vicino.

L'attività lesiva che determina eine wesentliche Beeinträchtigung può essere considerata lecita per il solo fatto di essere espressione dell'uso normale consentito dalla condizione dei luoghi. Il giudizio di liceità è interno alla posizione del danneggiante e rappresenta la sintesi di un giudizio di comparazione tra l'entità concreta delle immissioni e il grado di pregiudizio che il fondo in astratto può tollerare in relazione alla sua ortsübliche Benutzung.

Così anche la previsione di ein angemessenerAusgleich in Geld, che testimonia la recezione legislativa dell'orientamento giurisprudenziale prevalente fondato sull'applicazione del par. 26 Ord. Ind. - il quale preclude all'autorità giudiziaria l'inibizione di attività industriali -, determina una separazione tra tutela risarcitoria e inibitoria e dà fondamento a una concezione ulteriormente patrimonialistica dei rapporti di diritti civili, anche là dove l'interesse da tutelare è di natura esistenziale. Il par. 906 BGB, pertanto, risulta ispirato a una logica che tutela in modo prevalente, se non esclusivo, le attività industriali e che comprime notevolmente lo ius excludendi e le situazioni esistenziali dei proprietari vicinali, poiché considera l'entità del pregiudizio del danneggiato in funzione dell'utilizzazione economica del bene e dell'attività dell'immittente. Soltanto la riforma del tradizionale criterio individualistico della Ortsüblichkeit (par. 906 BGB) con quello della Umweltverträglichkeit può consentire una tutela più adeguata e complessiva dei beni ambientali e della salute, individuale e collettiva, sul territorio.

La dottrina tedesca più moderna si è resa consapevole dei limiti funzionali del par. 906; piuttosto che tutelare indirettamente tali situazioni mediante un'interpretazione evolutiva della norma che, più dell'art. 844 c.c., disciplina il rapporto in una logica economicistica di tipo industriale, ha significativamente inserito anche la tutela dell'ambiente nell'ambito dei diritti della personalità e ha proposto di applicare estensivamente alle immissioni eccedenti la normale tollerabilità il par. 1004 BGB che, pure se dettato in tema di proprietà, è considerato applicabile a tutti i "diritti assoluti".

 
Una maggiore considerazione per la tutela dell'ambiente e della salute, più che negli strumenti codicistici, è da ravvisare nella recente legislazione speciale (Bundesimmissions- schutzgesetz, 15.3.1974) che si propone di tutelare non più ein Grundstück materialmente inteso ma gli interessi esistenziali della persona alla preservazione della salute e del territorio. Il coordinamento con la disciplina codicistica, però, può determinare talune incertezze applicative: se la natura dei beni previsti dalla legge (par. 1) induce ad ampliare l'àmbito delle fattispecie di responsabilità civile (par. 823 BGB) anche alla salute della persona e al complessivo "assetto ambientale", il principio generale contenuto nel par. 823, Abs 1, BGB potrebbe indurre a considerare essenziale l'elemento della colpa ai fini del risarcimento del danno. Il Bundesimmission sschutzgesetz, che prescinde da uno schema tipicamente proprietario anche ai fini della individuazione dei soggetti legittimati all'azione, nel suo coordinamento con la normativa codicistica (par. 906 BGB) può consentire di precisare il contenuto normativo delle disposizioni ivi previste (unwesentliche e wesentliche Beeinträchtigung; ortsübliche Benutzung). L'interpretazione, analoga a quella che si proporrà in relazione all'art. 844 c.c. e alla più recente disciplina speciale, presuppone una considerazione unitaria dell'ordinamento e consente di tutelare la posizione del danneggiato, restringendo notevolmente l'àmbito di liceità dei comportamenti dell'immittente, in una più completa considerazione del bene oggetto della tutela: dal Grundstück, dal fondo di proprietà del vicino individualisticamente inteso, alla tutela della salute e del complessivo assetto ambientale. La normativa, conformemente alle più moderne tendenze della responsabilità civile, non contiene alcun riferimento all'elemento della colpa del danneggiante: questi è responsabile per il solo fatto obiettivo del danno. Non sembra corretto presumere l'essenzialità della colpa dell'immittente, mediante il riferimento al par. 823 BGB, poiché l'elemento soggettivo, che il legislatore richiede soltanto quando lo prevede espressamente, si pone in contrasto con le stesse finalità che la normativa intende conseguire.

A differenza del par. 906 BGB e degli altri codici "borghesi" che privilegiano il riferimento alla proprietà del fondo vicinale (art. 844 c.c.; art. 684 c.c svizzero), il par. 329, Abs. 1, ZGB individua gli interessi da tutelare nella salute, nel benessere dei cittadini, nelle Umweltbedingungen, e amplia la sfera di applicazione della disposizione a tutti i controinteressati all'esercizio dell'immissione, prescindendo da una logica proprietaria.

 
Tuttavia la sostituzione dei criteri tradizionali dell'uso normale (par. 906 BGB), della normale tollerabilità e della condizione dei luoghi (artt. 844 c.c. e 684 c.c svizzero) con la nozione di unvermeidliches Mass (entità inevitabile), e la previsione di un indennizzo là dove non sia possibile ridurre l'immissione mediante la predisposizione di adeguati impianti di abbattimento, perché eccessivamente costosi, accentuano una prospettiva di maggior favore per le esigenze dell'industria e dimostrano come le economie collettivizzate siano più attente alla realizzazione dei progetti di piano che alla tutela della salute dei cittadini e della salubrità del territorio.

Il divieto contenuto nel co. 1° dell'art. 844 c.c., pertanto, più che nel par. 906 BGB può trovare il suo precedente nell'art. 684 del c.c. svizzero del 1907 il quale dispone ora che "Le propriètaire est tenu, dans l'exercice de son droit, spécialment dans ses travaux d'exploitation industrielle, de s'abstenir de tuot excès au détriment de la propriété du voisin" (co. 1°), ora che "Sont interdits en particulier les emissions […] qui ont un effet dommageable et qui excèdent les limites de la tolérance que se doivent les voising eu égard à l'usage local, à la situation et à la nature des immeubles" (co. 2°). L'art. 684, a differenza del par. 906 BGB che si preoccupa soltanto di vietare espressamente Die Zuführung durch eine besondere Leitung (co. 3°), pone un doppio divieto per le attività immissive e considera prevalente la posizione del danneggiato, informando la disciplina al suo esclusivo interesse. La norma, comunque espressione di una logica di tipo proprietario, si rivela assai idonea a tutelare anche se in modo indiretto o mediato le situazioni esistenziali di cui la persona è titolare in senso istituzionale.

Al confronto con il modello inglese è dedicato il lavoro di M. Serio, Le immissioninel fondo del vicino nell'esperienza giuridica inglese, in Rass. dir. civ., 1988, 88. Per una prospettiva di sintesi si rinvia alla voce di Ugo Mattei, Immissioni, in Digesto IV, Sez. Civ., IX, Torino, 1993, pp. 311 ss.
 

2.5 Diritti e rimedi in prospettiva comparatistica

Al tema introducono efficacemente le seguenti pagine di Adolfo Di Majo, La tutela civile dei diritti, II ed., Milano, 1993, pp. 12 ss.

< Occorre ora porsi in una prospettiva comparatistica e chiedersi se, in punto di tutela dei diritti, un'ottica diversa da quella che si basa tradizionalmente sulla categoria del diritto soggettivo presenti un grado di maggiore effettività. La prospettiva è quella del confronto tra il sistema di Civil Law, e quello di Common Law. Nel sistema di Civil Law, com'è noto, la tutela civile dei diritti si trova costretta tra l'esigenza di ascrivere a diritto soggettivo ogni posizione o pretesa che aspiri a essere tutelata davanti ai giudici, e l'individuazione dello strumento processuale più appropriato di tutela (condanna, accertamento, sentenza costitutiva). Diritto soggettivo più azione sono le tradizionali coordinate del sistema di tutela civile dei diritti. Anche i codici sono influenzati da questa visuale (art. 2907 c.c.). Nel c.p.c. è scritto che "chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve proporre domanda al giudice competente" (art. 99).

Gli inconvenienti di questo sistema possono così rappresentarsi.

A fronte dei bisogni di tutela che via via si moltiplicano, la "rincorsa" per mezzo dei diritti soggettivi può rivelarsi affannosa e forse anche sterile. Il metodo di produzione di diritti (almeno di quelli assoluti) rimane ancorato agli interventi puntuali della legge, ossia alla individuazione di una norma attributiva di un diritto. In contrapposto vi è il ventaglio degli interessi meramente patrimoniali la cui tutela è affidata alle libere contrattazioni (diritti di obbligazione). Ma siffatte libere contrattazioni, com'è noto, presuppongono soggetti in grado di arrivare alla loro soglia così da rendere giuridicamente protetti interessi di mero fatto. Si tratta allora di colmare il gap secolare tra il metodo di produzione dei diritti assoluti e quello dei diritti relativi. Diverse sono le vie che gli interpreti hanno provato a percorrere. Si può annoverare, tra tutte, quella della cognito extra ordinem (vd. la tutela di urgenza) attraverso la quale, si può dire, anche il nostro ordinamento ha sperimentato quel metodo secondo cui "il rimedio può precedere il diritto" (ubi remedium ubi ius). Il richiamo è alla tutela di urgenza (art. 700 c.p.c.). È noto come, alla stregua di tale forma di tutela, i giudici, chiamati a somministrarla, si siano spesso "inventati" diritti per soddisfare un bisogno di tutela ritenuto rilevante e al quale non rispondeva un diritto edittalmente previsto (vd. il caso del diritto all'identità personale). Altra via è stata quella (percorsa specie a opera dei giuristi tedeschi) consistente nello sperimentare diritti "a maglie larghe" (i cosiddetti Rahmenrechte, si pensi al diritto generale della personalità o a quello dell'imprenditore all'esercizio del complesso aziendale), nel cui àmbito è stato possibile ricomprendere interessi di vario genere, anche atipici, così da giustificare forme di tutela, anche non espressamente previste.

Fattispecie, dunque, aperte, di responsabilità (collegate alla violazione di dirittiquadro), rimedi di tutela a carattere cautelare o interdittale, tra i quali i tradizionali rimedi possessori, è questo l'armamentario tecnico cui la Civil Law con maggiore frequenza è ricorsa per colmare lo storico divario tra bisogni via via emergenti nella realtà economico-sociale e strumenti di tutela.

L'esperienza del diritto anglosassone privilegia invece l'angolo visuale dei rimedi anziché quello dei diritti soggettivi. Approssimativamente si può dire che il rimedio è la concreta risposta che l'ordinamento assicura contro un torto ricevuto. Si tratta dunque di privilegiare il momento della lesione di un interesse e ciò con la predisposizione di adeguati strumenti di reazione.

La Common Law è figlia delle cosiddette forms of action (per es., action on the case, action of trespass, ecc.) della tradizione medioevale, sistema che, al pari del processo formulare romano, presupponevano che ogni pretesa fosse calata in uno stampo preciso (writ), caratterizzato da una distinta procedura. Pure essendo state formalmente abolite le cosiddette forms of action nel XIX secolo, la memoria di esse è ancora ben presente nel sistema di tutela anglosassone. Esso, comunque, pur dopo l'abolizione delle cosiddette forms of action, non ha mai recepito il modello continentale dei diritti soggettivi, e si è sviluppato nella diversa direzione (della prospettazione) di concreti rimedi di tutela da far valere davanti agli organi giudiziari (vd. equitable remedies, substitutional and specific remedies, money remedies).

Il rimedio è definito, nel linguaggio dei giuristi anglosassoni, come la particolare forma di protezione riservata dalla legge a un interesse del soggetto ove questo venga leso. Essi costituiscono cures for wrongs (cure contro i torti). Il concetto di wrong è molto ampio. Esso si identifica con la lesione di un interesse che la legge protegge.

Sotto questo profilo sembrerebbe non innovarsi gran che rispetto all'ottica di Civil Law giacché anche il rimedio è forma di protezione di un interesse.

Tutto ciò è verissimo. Ma occorre pur sempre operare talune distinzioni, che non sono di poco momento.

Se si ragiona in termini di rimedi, ossia di cure for wrongs, dominante è l'aspetto riguardante la disponibilità del rimedio (in occasione di un torto ricevuto), mentre l'interesse protetto ne rappresenterà soltanto il posterius (ubi remedium ibi ius). Facendo appello alla evoluzione storica si è osservato "che i diritti che oggi sono riconosciuti dalle leggi si sono cristallizzati attorno ai rimedi". Sarebbe vero comunque che, in entrambi i sistemi considerati, il giurista è destinato a confrontarsi con le diverse forme di protezione degli interessi. Ciò di cui entrambi i sistemi non possono fare a meno è il giudizio di rilevanza che essi danno degli interessi che aspirano a essere protetti. Ma, a partire da questo dato comune, le vie che ciascuno ordinamento percorre sono diverse. Vediamo perché.

Nel sistema di Common Law il giudizio di rilevanza degli interessi che si intendono proteggere è dato dai giudici e ciò in occasione della concessione del rimedio mentre, nel sistema di Civil Law, questo giudizio promana dal legislatore e ha la veste, si è detto, della norma attributiva di diritti. Il che dovrebbe spiegare la ragione per cui, nel sistema di Common Law, la forma di protezione dell'interesse è espressa in termini di rimedi e non di diritti.

Ma, arrivati a questo punto, occorre tornare alla domanda iniziale e chiedersi se, in termini di effettività della tutela, sia più efficiente un sistema che utilizzi lo strumento del diritto soggettivo o quello del rimedio.

Non è detto, per es., che ragionare per rimedi porti, in punto di tutela, a maggiori progressi rispetto al ragionare per diritti. Potrebbe essere il contrario. Tutto sta nel vedere con quale capacità di adattamento l'ordinamento dato è disposto a qualificare diritto un determinato interesse, oppure ad apprestare per esso un rimedio adeguato di tutela.

Sotto questo profilo, la divisione di compiti tra legislazione, giurisdizione e dottrina potrebbe non rispondere a uno scenario già prefissato. Sistemi di Common Law possono essere assai più pronti e solleciti nell'individuare per es., a livello di statutes, nuovi diritti che non sistemi di Civil Law (legati com'è noto, al metodo della codificazione e/o legificazione). Nel sistema di Common Law sarà poi compito della giurisprudenza e della dottrina individuare i rimedi più appropriati di tutela. E, all'incontro, nei sistemi di Civil Law si potrà dimostrare maggiore propensione a predisporre rimedi e forme di tutela per determinati interessi, trascurando di definire la posizione soggettiva di cui i destinatari della tutela sarebbero titolari. Questo è il compito riservato alle dottrine. Sotto questo profilo, come si è detto, l'esperienza indotta dall'applicazione dell'art. 700 c.p.c. (tutela di urgenza) può ritenersi esemplare.

In conclusione, il transfert tra diritto soggettivo e rimedio è contrassegnato da un confine mobile, lungo il quale, si può dire, i diversi sistemi (di Civil Law e di Common Law) si rincorrono. Occorre verificare chi fa prima ad apprestare adeguati strumenti (non importa se essi appartengano all'ordine dei diritti o rimedi) rispetto ai bisogni che la realtà socio-economica va manifestando. Chi non ha parlato, per es., di maggior rigidità del sistema di Common Law rispetto alla "disinvoltura" interpretativa delle leggi che manifestano sovente i giudici di Civil Law che pure "sono soggetti soltanto alla legge" (art. 101 Cost.)? > .

L'azione in cessazione è al centro del ben noto - e cospicuo - lavoro di Aldo Frignani, L'injunction nella Common Law e l'inibitoria nel diritto italiano (Milano,
1974), da cui sono tratte queste pagine dedicate al profilo storico.

< Procedendo ora all'analisi del concetto e della struttura dell'injunction, rileviamo che i manuali di uso corrente riportano definizioni che sono indubbiamente corrette, ma che talvolta non ci offrono tutti gli elementi atti a darcene una visione sistematica più completa e rigorosa.

Secondo la definizione più comune: "An injunction is an order of the court directing a person to do or refrain from doing a particular act". Da essa si evince che il contenuto dell'ordine del giudice può essere duplice: negativo, quando si comanda di non fare un determinato atto (prohibitive injunction), positivo quando si comanda di fare un determinato atto (mandatory injunction).

Ma se tutti concordano nel sottolineare la prima categoria di injunction, non altrettanto si può dire della seconda.

Prendiamo, per es., la definizione contenuta nel Law Dictionary di Black, secondo il quale l'injunction è "un ordine di carattere proibitivo (prohibitive writ) emanato da una Corte di Equity, su richiesta della parte attrice e diretta alla parte convenuta nel processo instaurato davanti alla Corte stessa, ovvero nei confronti di una parte che diviene convenuta ai fini dell'injunction. Tale ordine ha lo scopo di impedire al convenuto (o ai suoi rappresentanti) il compimento di determinati atti, che egli minaccia o è sul punto di compiere, ovvero di proibirgli la continuazione degli stessi.

Tali atti devono essere contrari ai principi della Equity (injust and inequitable), dannosi per l'attore e tali da non potere essere tutelati in modo adeguato mediante un'azione basata sulla Common Law".

Questa definizione, se da un lato prende in considerazione nuovi elementi, dall'altro sembra non essere del tutto onnicomprensiva; infatti non si fa alcun accenno agli ordini del giudice di fare qualcosa o di tenere un determinato comportamento (mandatory injunctions). È ben vero che l'ambito di applicazione di questa categoria di injunctions è piuttosto limitato in seno alla Common Law, in quanto trova un suo limite invalicabile nella natura del contenuto della mandatory injunction.

Non va dimenticato, però, che con tale mezzo vengono regolate alcune categorie di fattispecie concrete, che in realtà si verificano piuttosto di frequente. Basti pensarea tutti quegli obblighi giuridici, contrattuali ed extracontrattuali, la cui violazione si manifesta in un comportamento omissivo. Lo stesso ci sembra possa dirsi per tutti quei casi in cui l'illecito si concretizza in un'opera materiale suscettibile di abbattimento, distruzione o rimozione. In tali ipotesi, infatti, l'ordine del giudice consisterà in una injuction di abbattere, distruggere o rimuovere ciò che è stato fatto in violazione dell'obbligo di non fare.

Tuttavia, se il comportamento è meramente omissivo, la Common Law invece di ricorrere alla mandatory injunction, che ha presupposti e limiti ben precisi e il cui campo di applicazione è abbastanza ristretto, ha fatto per lungo tempo uso della forma negativa (prohibitory injunction), con la quale il giudice invece di ordinare al convenuto di fare qualcosa, gli proibisce di tenere o di continuare a tenere un comportamento omissivo.

Sotto questo aspetto la definizione accolta da Black risulta dunque incompleta, ma le considerazioni sù esposte hanno probabilmente indotto i giuristi anglo-americani a sottolineare con particolare enfasi l'aspetto negativo della injunction.

Si è già notato che la Common Law conosce diversi tipi di injunctions. I manuali inglesi ricorrono in genere ad alcune classificazioni tra i vari tipi di injunction, secondo criteri diversi, che attengono di volta in volta al contenuto dell'ordine del giudice, al momento in cui comincia a operare tale forma di tutela in rapporto alla commissione dell'illecito, alla fase giudiziale nella quale è concessa e così via.

Così, prendendo in considerazione, come criterio distintivo, il contenuto dell'ordine del giudice, si parla di prohibitory injunction quando esso ha per contenuto la proibizione di commettere o di continuare a commettere un atto, o tenere un determinato comportamento. Si parla di mandatory injunction quando l'ordine del giudice ha per contenuto un facere specifico.

 

In relazione al momento processuale nel quale viene concessa, si è poi soliti distinguere fra final e preliminary injunction. La final è concessa dopo che è intervenuta una decisione giudiziale sul merito (after a full trial on the merits), e diventa anzi parte integrante di questa, a meno che non si tratti di un declamatory judgment. In altri termini, essa ha per presupposto l'accertamento da parte del giudice della violazione del, o della minaccia al, diritto dell'attore.
La preliminary injunction, invece, ha tutte le caratteristiche proprie di un provvedimento d'urgenza o cautelare. Essa è, infatti, concessa sulla soglia del processo, e precisamente appena dopo l'issue of the writ e nel corso di una udienza sommaria (curtailed hearing) in cui è comune l'uso di affidavits. Il suo scopo è quello di mantenere lo status quo e di prevenire ulteriori violazioni, i cui effetti potrebbero risultare irreparabili, nelle more del procedimento.

Se si assume invece come criterio discretivo la durata della efficacia del provvedimento, le preliminary injuctions sono chiamate anche interlocutory o temporary o a interim, per indicare che esse producono i loro effetti dal momento in cui sono concesse fino alla definizione della controversia nel merito. Le final injunctions assumono invece il nome di perpetual o permanent, in quanto in teoria esse dovrebbero avere efficacia illimitata nel tempo. In pratica, tuttavia, il limite temporale alla loro efficacia sarà condizionato dalla natura della situazione che esse sono destinate a correggere.

È opportuno rilevare che le diverse denominazioni date sia alla prima che alla seconda categoria non fanno che mettere in luce aspetti diversi dello stesso fenomeno, e perciò si possono considerare come denominazioni equivalenti, cosa che, del resto, avviene nella giurisprudenza e anche in certi leggi scritte, dove se ne fa un uso promiscuo. Tenendo presente le considerazioni fatte, noi useremo d'ora in poi le espressioni preliminary e final injunctions.

Alcuni autori più attenti, tuttavia, enucleano una ulteriore categoria di injunctions che sarebbe rappresentata dai temporary restraining orders, indicati anche come ex parte preliminary injunctions. Questi sono generalmente emessi inaudita altera parte, cioè senza che la controparte abbia potuto essere ascoltata né abbia potuto difendersi in alcun modo; e in genere sono limitati nel tempo, in quanto cadono automaticamente nel nulla allo sparire del termine fissato dal giudice.

Questa triplice distinzione è senz'altro la più rigorosa ed è avvalorata, fra l'altro, che esso viene preso rispettivamente inaudita altera parte o dopo un esame sommario delle allegazioni delle parti, la Common Law circonda la concessione dei temporary rastraining orders o delle preliminary injunctions di particolari cautele. In particolare, poiché un tale comando del giudice può condurre a una perdita economica notevole a danno del convenuto, in genere viene concesso solo quando l'attore ha preso un impegno solenne di indennizzare il convenuto (injunction bond) nel caso che esso non riesca a dimostrare la fondatezza del suo diritto. Evidentemente siamo qui in presenza di un istituto che ha radici ed effetti analoghi a quelli della "cauzione", ben nota anche al sistema giuridico italiano e prevista espressamente da diverse norme di diritto positivo.

L'injunction bond rappresenta un istituto di carattere processuale, la cui imposizione e determinazione è sempre lasciata alla ampia discrezionalità del giudice.

 

Tutti questi tipi di injunctions pongono poi dei problemi non facili per quanto riguarda i presupposti e le condizioni per la loro concessione; problemi che saranno trattati in apposito cap. 166.

Esiste, infine, un altro tipo di injunction, chiamato common o special, che si è già esaminato a proposito dell'evoluzione storica dell'injunction come equitable remedy.
 
Della monografia di Silvia Ferreri, Le azioni reipersecutorie (Milano, 1988) si trascrivono queste pagine (pp. 120-167, note omesse) ove la rivendicazione italiana è osservata attraverso il confronto con la revendication francese.

< In Italia le ammissioni del convenuto

 

A fronte di questa esplicita relativizzazione della revindica francese, in Italia cosa troviamo? "Chi promuove l'azione (cioè il legittimato attivamente) è il proprietario ". E "la prova della proprietà ha da essere completa; cioè porre in essere precisamente il diritto di proprietà: non basterebbe che l'attore provasse di avere un titolo a proprio favore più forte di quello che vanta il convenuto". Se vogliamo dirla con la giurisprudenza "ortodossa", la rivendicazione "ha lo scopo principale di far conoscere, a favore dell'attore, il diritto di proprietà della cosa rivendicata e, conseguentemente, di fargliene ottenere la restituzione da chiunque la detenga […]

L'attore […] è tenuto […] a dare la prova del suo diritto di proprietà, anche se il convenuto abbia chiesto di provare la legittimità del suo possesso; di conseguenza, ove manchi la prova incombente all'attore, la domanda di rivendica dev'essere rigettata, ancorché sia fallita la prova assuntasi dal convenuto. E ciò perché la posizione del convenuto è resa forte dal solo possesso, contro il quale il rivendicante non può opporre soltanto un diritto migliore e più fondato, ma deve dimostrare che egli è proprietario, e come tale legittimato a proporre l'azione di rivendica. Se tuttavia il convenuto ritenga opportuno invocare il titolo che comprova il suo diritto di possedere la cosa, questa difesa non può tornare a suo pregiudizio e quindi non vale a escludere il principio del "possideo quia possideo" e non può implicare rinuncia alla posizione vantaggiosa che al convenuto deriva dal possesso".

Il lettore a questo punto potrebbe sentirsi abbastanza convinto di una netta contrapposizione tra la Francia e l'Italia: alla pubblica ammissione francese che la revendication è concessa anche a personaggi meno qualificati del proprietario sembrerebbe contrapporsi, in Italia, la rigida fedeltà al dato normativo elevato a dogma della scienza.

Vale la pena però di soffermarsi con qualche maggior attenzione su alcune indicazioni fornite dagli stessi commentari, nel paragrafo "prova".

Veniamo qui informati, in maniera parentetica e incidentale, sovente nei richiami in nota, che "un'attenuazione del rigore probatorio per il rivendicante può aversi soltanto nel caso che il convenuto ammetta in tutto od in parte il diritto di proprietà del rivendicante, riconoscendo l'esistenza del diritto stesso fino a un dato momento e un determinato acquisto". Soffermiamoci a considerare il filone di questa giurisprudenza sulla c.d. attenuazione dell'onere probatorio per la provenienza del bene da un comune dante causa. La serie di casi collocati in questa casella è imponente, e vale la pena di osservare che la formulazione delle massime - tutte costanti sul punto che l'onere probatorio dell'attore debba essere alleviato - varia progressivamente nell'individuare i presupposti sui quali si fonda tale conseguenza. La Cassazione ha dilatato la soluzione dai casi di ammissione espressa dalla provenienza da un comune dante causa a quelli di ammissione implicita o mancata contestazione fino a quelli in cui "l'unicità del dante causa venga contestata in modo generico o immotivato, ovvero senza il confronto di prove specifiche e pertinenti".

Ecco dunque una prima breccia nel preteso rigore della prova della proprietà: spiraglio tanto più significativo quanto più la giurisprudenza si accontenterà di "ammissioni implicite" o addirittura presunte.

È interessante notare che la giurisprudenza, come la dottrina sopra ricordata, "emargina" la regola sul comune dante causa: questa viene enunciata come massima subalterna, con il rango di eccezione alla regola, preceduta da una formale conferma del tradizionale rigore probatorio a carico dell'attore.

Questo stile di redazione al quale, come sappiamo, la giurisprudenza ricorre volentieri quando intercorre un divario fra la regola declamata e quella applicata, si ritrova nelle sentenze che enunciano attenuazioni dell'onere probatorio dell'attore in ragione delle "ammissioni del convenuto" o della sua linea difensiva in genere.

Veniamo così edotti del fatto che "il principio che nella rivendicazione l'onere della prova del diritto di proprietà spetta all'attore non è assoluto, ma va adeguato, come ogni problema di prova, alla concreta particolarità delle singole situazioni; deve cioè tenersi conto delle ammissioni del convenuto e anche dello stesso valore del titolo che egli [ossia il convenuto] deduce in suo favore".

Di questi criteri di decisione giurisprudenziali la dottrina civilistica si occupa in modo solo occasionale, e certamente riduttivo, sottovalutandone l'importanza.
Ciò che diciamo deve essere integrato passando dal paragrafo "prova" a un'ulteriore suddivisione, e cioè al sub-paragrafo dei "mezzi di prova".

Nella maggior parte dei testi base troviamo qualche generica indicazione sul fatto che la domanda può essere giustificata "con tutti i mezzi di prova ammessi dalla legge, in relazione alla natura della cosa che forma l'obbietto dell'azione e nei limiti di ammissibilità di ciascun mezzo di prova". E la giurisprudenza conferma la libertà dei mezzi di prova in quanto "in tema di rivendicazione non sussiste alcuna norma che limiti la prova a quella documentale, tanto più che l'azione può esser esercitata anche da chi abbia acquistato la proprietà per usucapione, senza necessità di alcun precedente accertamento giudiziale. Ancora ci informano che qualsiasi mezzo (anche la presunzione: per es. il possesso, unito con altri indizi) può impiegarsi, per provare la proprietà come stato, o dato di fatto, mentre occorre la prova scritta, soltanto per la dimostrazione del contratto traslativo, ossia quando l'attore in rivendica intenda ricollegare ricollegare il proprio titolo di acquisto a quello del proprio autore immediato o risalire la serie degli acquisti precedenti, dai quali dipende il proprio diritto.>.

Il significato di queste formule non è immediatamente evidente. Si può però supporre che si intendesse significare che il rivendicante deve fornire la prova dell'atto traslativo del proprio autore coi mezzi ordinari richiesti per ciascun tipo di atto (scrittura privata per la compravendita di immobili, atto solenne per la donazione, ecc.). Mentre all'atto, o fattispecie acquisitiva, si contrappone, come thema probandum alternativo, la qualità dell'autore, il suo stato di proprietario, da provarsi con qualunque mezzo; ovvero una fattispecie acquisitiva riguardata come mero fatto, da provarsi con ogni mezzo (comprese le presunzioni) in quanto si tratta di un puro presupposto storico delle ragioni di una parte, non di un atto giuridico al quale si vogliano far produrre effetti vincolanti nei confronti del convenuto.

Questo sembra il senso di tante significative massime giurisprudenziali "È principio costantemente riaffermato dalla Corte Suprema che la proprietà, come stato di fatto, può essere dimostrata con qualsiasi mezzo di prova; mentre la convenzione relativa al trasferimento della proprietà deve risultare da atto scritto. Non è esatto, quindi, che il rivendicante debba offrire la prova della proprietà dell'immobile esclusivamente con documenti; ed è vero invece che deve dimostrare che il suo dante causa era investito del diritto trasmessogli mediante atto scritto, con prova che può essere data con ogni mezzo" o che "la prova della proprietà […] ai fini della rivendica, non essendo prova di una convenzione, ma di un fatto, può essere fornita dal rivendicante con ogni mezzo legale, cimpresa la consulenza tecnica" o ancora che "la proprietà come mero stato di fatto può essere dimostrata con qualsiasi mezzo di prova; mentre la convenzione relativa al trasferimento della proprietà deve risultare da atto scritto".

Se questo è il significato delle massime, possiamo compiacerci che la giurisprudenza italiana sia sfuggita al dubbio - fonte in Francia di seri intralci - che l'acquisto della proprietà non possa esser provato con la produzione di un titolo al quale  in convenuto non sia stato parte o che il ricorso a testimonianze o presunzioni sia precluso ove il bene oggetto di rivendicazione abbia un valore superiore a quello previsto dalle norme sui limiti di ciascun mezzo di prova. La distinzione tra atto giuridico e fatto storico produttivo di effetti giuridici è assai familiare agli italiani.

Vediamole però un po' più da vicino queste sentenze sulla libertà dei mezzi di prova e sulla sufficienza di "presunzioni, purché abbiano i requisiti della gravità, precisione e concordanza".

Innanzitutto scopriamo alcune sentenze che, in nome del libero convincimento del giudice, operano proprio quell'assimilazione tra usucapione e mezzi di prova che abbiamo già contestato al diritto francese. Capita infatti di reperire affermazioni del tipo "La massima di diritto probatorio per cui l'attore in rivendicazione deve fornire la prova precisa del suo diritto di proprietà […] non significa che la prova giudiziaria del diritto di proprietà del rivendicante non possa scaturire che dalla dimostrazione della compiuta usucapione, o di un titolo d'ineccepibile acquisto derivativo, e resti così escluso il libero convincimento del giudice […] quasi che nell'odierno diritto processuale perdurasse il sistema medievale della convinzione legale e non vi fosse sostituito quello della certezza o convinzione morale". Ecco dunque dei casi in cui l'usucapione - esattamente come in Francia - è trattata alla stregua di un qualsiasi mezzo istruttorio tra i tanti, indifferentemente sostituibile da un altro.

Abbiamo già accennato che talora il thema probandum cessa di esser un accadimento (atto, o fatto, acquisitivo) per identificarsi direttamente con una qualificazione (la proprietà dell'attore). "La prova della proprietà può esser presunta, in quanto dato di fatto avente effetti giuridici, anche da mezzi indiretti, e cioè da presunzioni, purché queste abbiano i requisiti di gravità, precisione e concordanza": sembra implicare che alcuni indizi quali i dati catastali, il pagamento delle imposte, le denunce di successione siano di per sé idonei a persuadere il giudice della titolarità dell'attore del diritto di proprietà e che, su di esse, questi possa fondare la propria decisione. In realtà le massime delle sentenze talvolta peccano di concisione e trascurano di annotare un passaggio "presuntivo" intermedio che è invece esplicitato dove la Corte di Cassazione chiarisce che "dalla dimostrazione documentale [nel caso di specie dal certificato storico catastale] dei trasferimenti della proprietà dell'immobile rivendicato, avutisi successivamente dall'uno all'altro dei danti causa, si può desumere la presunzione che ciascuno abbia avuto il possesso legittimo… dal tempo in cui gliene fu trasferita la proprietà a quello in cui, a sua volta, la trasferì ": il che vuol dire che il convenuto può smontare la prova avversaria anche contestando che l'attore o i suoi danti causa abbiano avuto il possesso, mentre a leggere certe sentenze sembrerebbe che la possibilità di ricollegare il proprio titolo ad altri precedenti fosse di per sé sufficiente a sostenere la domanda dell'attore, indipendentemente dalla prova della compiuta usucapione.

A questo riguardo è bene notare che la Corte di Cassazione ha sentito l'esigenza di precisare proprio che "i titoli di acquisto non sono sufficienti a dimostrare il possesso a usucapionem perché da essi non discende necessariamente la prova del possesso e, quindi, dell'usucapione, ma occorre vedere caso per caso se sussistono elementi tali da far ritenere che ci sia stata la reale conformità del possesso ai titoli".

Tra le sentenze pubblicate per esteso, non numerosissime, che avrebbero potuto meritare la reprimenda della Cassazione basta considerare una decisione del Tribunale di Genova, che afferma "Nell'azione di rivendicazione di beni immobili si può ritenere raggiunta la prova quando, attraverso certificati catastali e denunce di successione, che forniscono semplici presunzioni valide fino a prova contraria, si rileva l'appartenenza degli immobili a danti causa degli attori fin da epoca dalla quale sonodecorsi i termini necessari per la usucapione".

Resta da osservare, comunque, che anche nell'uso prescritto dalla Cassazione - che, come si è ricordato, impone di considerare i dati catastali o documentali come indizi presuntivi del possesso, strumentali all'usucapione - si finisce, di presunzione in presunzione, per considerare sufficiente l'allegazione di una serie di successivi trapassi, almeno fino a che il convenuto non contesti l'effettivo possesso da parte dei vari intestatari del bene.

Il largo ricorso a presunzioni del giudice, allungando la catena degli indizi indiretti, porta ad arguire l'acquisto della proprietà da fatti anche abbastanza lontani da quelli oggetto della prova. E si impone al convenuto una partecipazione attiva, con l'onere di contestare, volta a volta, che un dante causa comune sia esistito, che - parallelamente ai successivi contratti traslativi - ci siano state effettive successioni nel possesso idoneo all'usucapione, che un semplice atto di acquisto sia idoneo a sostenere la pretesa dell'attore, che il bene preteso dall'attore in qualità di erede sia stato compreso nella quota del rivendicante, ecc.

In alcuni casi, al confine tra azioni reipersecutorie e di risarcimento (per es. in casi di espropriazione forzata o di occupazione di urgenza in cui il proprietario del terreno occupato non consenta a tale occupazione ma rivendichi nei termini utili il terreno stesso), la prova a carico dell'attore è poi ridotta al punto di giudicare che "Il testamento, pur essendo atto privato proveniente alla parte dal suo autore, può essere ritenuto dal giudice idoneo a fornire la prova della proprietà immobiliare, per la sua data certa in relazione all'epoca in cui fu redatto e per altre peculiari caratteristiche ".

A questo punto sembra giusto domandarsi entro quali limiti sia in vigore la vecchia formula per cui "nella rivendicazione il convenuto in possesso gode di una situazione avvantaggiata", sia che, come ritiene qualcuno, la sua posizione di possessore faccia sorgere una presunzione di proprietà che spetta all'attore di superare; sia che per la sua stessa posizione di convenuto egli debba semplicemente attendere che l'attore abbia "svolto il suo caso".

A parte i casi di frontiera tra rivendicazione e azione di risarcimento; a parte quelli in cui non sono nettamente contrapposti i ruoli di attore convenuto; e quelli di "accertamento", in generale, abbassando la soglia delle pretese nei confronti dell'attore - che è ammesso a far valere per es. un semplice possesso antecedente o un titolo derivativo non espressamente contraddetto - lo scudo offerto al convenuto dal fatto di esser attualmente in possesso si riduce a una difesa non così munita, e lo si obbliga ad attivarsi.

Nel giudizio sugli effetti di un contratto, nel giudizio di responsabilità delittuale, nella controversia su un quasi-contratto, nell'azione confessoria o negatoria, l'attore parla di eventi di cui è soggetto il convenuto. Quest'ultimo è in giudizio, di volta in volta, quale contraente, agente, gestore d'affari o accipiens, proprietario del fondo dominante o possessore di una servitù, e si discute proprio della sua partecipazione al fatto che dà luogo alla lite. In tutte queste vertenze, l'ammissione del convenuto, se il giudizio è ispirato alla buona fede, diventa a giusto titolo decisiva.

Ma quale dovrebbe essere, logicamente, il valore dell'ammissione del convenuto in un giudizio in cui l'attore deve provare il proprio titolo (che, salve eccezioni, non proviene dal convenuto)? Il convenuto, tacendo, non ammette nulla, perché non ha l'obbligo di saper nulla, e non può sapere nulla. Che il convenuto confessi è inverosimile, perché non ha nulla da confessare. Che il suo silenzio valga ammissione è un non senso. I soli casi in cui ciò che diciamo non è vero sono: l'ipotesi in cui le parti abbiano un solo autore; e i casi in cui la rivendicazione abbia come parti i soggetti di una vicenda quasi-contrattuale.

Nel caso normale, affermare che il silenzio del convenuto ha un significato equivale dunque ad affermare che l'attenzione dell'osservatore si è rivolta alla difesa (e al titolo) del convenuto, ritraendosi dall'unico tema legittimo, che è il titolo dell'attore. 

C'è ancora, per l'Italia, un settore che abbiamo lasciato inesplorato, e che varrebbe la pena di sondare per completare il quadro delle c.d. attenuazioni dell'onere probatorio.

Si tratta di un settore un po' ai margini della nostra indagine in quanto riguarda le "azioni di mero accertamento" ossia azioni nelle quali l'attore non pretende
la restituzione del possesso, ma chiede "solo che sia giudizialmente dichiarato, con efficacia erga omnes, che una determinata cosa si appartiene a lui": apprendiamo che in questi casi all'attore non è richiesto nulla se non di esibire un valido titolo di acquisto. Questo "minor rigore" probatorio è generalmente messo in relazione al fatto che si definisce azione di mero accertamento l'azione proposta dall'attore che sia già in possesso del bene di cui è controversa l'appartenenza e che "ha per fine non la modificazione di uno stato di fatto preesistente, ma l'eliminazione di ogni incertezza circa la legittimità del potere di fatto sulla cosa posseduta mediante la dichiarazione della puntuale corrispondenza al diritto di potere medesimo " e che la conclusione è giustificata "dall'indubbia rilevanza giuridica del possesso di cui l'attore è già investito".

Sul fatto che l'attore debba già esser in possesso non esiste consenso unanime: talvolta la giurisprudenza ha dichiarato che "Non è […] elemento distintivo idoneo il possesso o meno del bene nell'attore, perché se la rivendica presuppone necessariamente che tale possesso l'attore non abbia, anche l'azione di mero accertamento può esser proposta da chi non possieda il bene che afferma suo". Anche la dottrina ritiene che l'attore possa proporre azione di accertamento pur essendo nel possesso del bene. In questi casi però la regola sull'attenuazione della prova viene meno: la giurisprudenza sembra saldamente orientata a far riprendere vigore al precetto generale sulla prova rigorosa dell'acquisto della proprietà.

In conclusione, quel che preme notare è che la giurisprudenza ormai consolidata dimostra, in una vistosa serie di ipotesi, di esser disposta ad accontentarsi di una "prova attenuata". A questo punto non si può fare a meno di concludere che i casi in cui si pretende la prova di qualcosa di diverso dalla usucapione, di qualcosa di meno, non sono poi così pochi e marginali come la letteratura corrente lascerebbe intendere. Ci troviamo di fronte a una massiccia casistica di relativizzazione dell'onere probatorio, tanto che diventa legittimo chiedersi che cosa rimanga della prima impressione che nella pretesa petitoria l'attore debba incentrare la narrazione sulla propria titolarità, indipendentemente dalla situazione del convenuto. Ed è altrettanto legittimo chiedersi per qual motivo i nostri manuali, che continuano a parlare di prova rigorosa, di prova diabolica, lascino in ombra una cospicua area della giurisprudenza della quale sembrano interessarsi piuttosto gli specialisti del diritto processuale. Tra questi, Proto Pisani il quale - in un'indagine del 1971 osserva che le questioni sull'impegno probatorio dell'attore in rivendica "solo attraverso una finzione " potrebbero assegnarsi "all'aspetto tecnico della dinamica dell'onere della prova" mentre, attraverso le decisioni sulle c.d. attenuazioni del rigore probatorio, "la giurisprudenza ha operato direttamente sul terreno del diritto sostanziale, individuando nuove situazioni soggettive suscettibili di tutela".

 

Con pari lucidità i vecchi civilisti italiani, avversari della Publiciana, avevano segnalato che qualunque tentativo di contrabbandare come questione probatoria la concessione della rivendicazione a chi potesse produrre la prova di un possesso legittimo era una mistificazione, perché modificare in quel modo l'oggetto della prova significava modificare il diritto sostanziale. I commentatori attuali, a loro volta, mentre danno per scontato il superamento della publiciana, da un canto ripetono la formula della probatio diabolica, e dall'altro accennano in tono neutro, come se fosse pura constatazione di un dato collaterale, alla giurisprudenza che concede qua e là attenuazioni dell'onere probatorio. Anche coloro che dedicano qualche maggior spazio alla questione della prova non sembrano aver piena consapevolezza dei riflessi che ne possono derivare sul piano sostanziale. […]

I mobili rubati o smarriti

In tutti e tre gli ordinamenti continentali considerati nella presente indagine, sono esistite o tuttora esistono azioni reipersecutorie mobiliari che il legislatore ha istituito con caratteri intermedi tra il petitorio e il possessorio. In Italia sotto il vigore del codice abrogato, in Francia per la lettera laconica dell'art. 2279, in Germania per effetto dell'espressa previsione del par. 1007 BGB, si è attribuito al possessore involontariamente privato del possesso per un proprio atto di negligenza (smarrimento) o per un sotterfugio altrui (furto), la legittimazione ad agire contro l'attuale possessore del bene, realizzando una protezione mediante una pretesa al possesso non fondata su un titolo proprietario.

 
La struttura dell'azione prevista nei diversi ordinamenti è la stessa: un soggetto che ha avuto il possesso vuole recuperarlo contro il possessore attuale, dimostrando di esser stato privato del bene senza il concorso della propria volontà.

Le tracce della primitiva tutela della Gewere traspaiono con sufficiente chiarezza.

La corrispondenza con i rimedi inglesi con la tutela della personal property si rivela non appena si pensi all'azione di detinue o di conversion intraprese da chi "was in possession of the goods as of his own proper goods" contro colui che "iniuste detinet" o che "ha rivolto i beni a proprio personale beneficio".

In Inghilterra queste azioni erano tradizionalmente classificate come delittuali (tortious) - e il problema è piuttosto conciliare tale collocazione con alcune "varianti" che fanno pensare a una struttura quasi-rivendicatoria. Nel continente si è attratti dalla classificazione dell'azione come reale, salvo vedere se prestare fede al dogma, che vuole la rivendicazione riservata al titolare di un diritto reale, in presenza di una regola operazionale che ammette a proporre l'azione chi sia stato mero possessore.

L'oscillazione diviene una vera contraddizione in Francia dove la legge parla di revendication, ma la pratica dopo aver "introdotto condizioni di cui la legge non parla " e aver poi abbandonato queste "condizioni" in casi specifici, ha dato vita a una regola coerente e omogenea, fedele alla origine germanica e in rottura con il dizionario legale romanisteggiante.

 

Infatti, dopo aver proclamato che la "possession" che "vaut titre" per l'art. 2279 è solo quella qualificata dall'animus domini, la giurisprudenza ha fatto a meno di tale requisito per concedere l'azione per il recupero dei beni furtivi o smarriti al depositario, comodatario, ecc., ossia a colui che per definizione è privo dell'animus possidendi.

L'accostamento è stretto tra la legittimazione francese del depositario che può agire nel caso di furto o smarrimento perché "il a la garde de la chose" e la legittimazione alla conversion inglese del bailee "for the bailee being responsible to the bailor, if the goods be lost or damaged… it is reasonable that he should have a right of action": con un'identica razionalizzazione a posteriori di una regola eminentemente storica, legata alla comune discendenza dalle azioni germaniche a difesa dei beni mobili. E la soluzione è ovviamente la medesima in Germania, dove legittimato è il Besitzer, e il Besitzer è tale anche se difetta dell'animus domini.

 
La dottrina francese, constatando l'uso atipico fatto dalla giurisprudenza dell'art. 2279, al. 2, ha concluso che - così facendo - veniva attribuito a questa norma il ruolo di quell'action en réintégration che in materia immobiliare è concessa a ogni detentore.

Il paragone sacrifica troppe differenze (per es. l'azione di reintegrazione è proponibile, in Francia, nei confronti del solo autore della dépossession, o - al limite
- contro il "complice": qui invece l'azione è proposta dal detentore anche contro il terzo acquirente di buona fede, con una più evidente realità dell'azione). Ma, sorvolando su queste differenze, resta il contrasto fra il nome dell'azione - rivendicazione - e la soluzione della giurisprudenza che attribuisce questa rivendicazione a detentori che non si pretendono affatto proprietari.

La restaurazione del possesso nel caso di furto o smarrimento non è salvaguardata in tutti gli ordinamenti. In Italia, la riforma del 1942 ha eliminato la norma previgente, non ben fondata in una salda tradizione e perciò indiziata di esser arbitraria e di difficile applicazione.

Dove la distinzione tra furto e smarrimento e altri casi di perdita permane (Francia e Germania, tra gli ordinamenti considerati nella prima parte di questo lavoro) esistono differenze nei dettagli: sia per quel che riguarda la nozione del fatto che ha causato la perdita (in Francia ci si attiene strettamente alle ipotesi di furto e smarrimento in senso proprio con esclusione di abus de confiance, violation depôt, escroquerie, ecc.; in Germania la clausola "sonst abhanden gekommen" lascia spazio maggiore all'interpretazione); sia per il termine di proposizione dell'azione (tre anni dallo spossessamento in Francia; fino all'usucapione del possessore in Germania), sia per il diritto del convenuto al Losüngsrecht (ossia al rimborso del prezzo pagato, in circostanze determinate) sia, infine, per la possibilità di purgazione del vizio di furtività o smarrimento in circostanze eccezionali.

Nel confronto fra Francia e Germania la differenza più significativa sembra consistere in ciò che in Germania l'attore ha la scelta tra due diverse azioni, quella di rivendicazione (par. 985 in relazione al par. 935) - per la quale egli deve rivestire i connotati del proprietario - e quella regolata dal par. 1007 - in cui l'attore fa valere il proprio precedente possesso e, alternativamente, la perdita involontaria o la mala fede del convenuto.

Nei fatti la distinzione non è poi così netta come ci si potrebbe aspettare: esiste infatti una norma che condiziona pesantemente lo svolgimento delle azioni per il recupero del possesso mobiliare. Il par. 1006 BGB - che abbiamo già più volte incontrato - fissa quella presunzione di proprietà del possessore invocata in Francia nel totale silenzio del legislatore.

La norma tedesca letteralmente dispone: "A favore del possessore di un bene mobile si presume che egli sia proprietario del bene. Ciò non vale però nei confronti di un possessore precedente al quale il bene sia stato rubato, che l'abbia smarrito o al quale sia venuto diversamente a mancare, eccetto che si tratti di denaro o titoli di credito.

A favore di un possessore preterito si presume che durante il suo possesso egli sia stato proprietario della cosa" La formulazione è stata giudicata poco chiara e la giurisprudenza ha introdotto alcune "modifiche" al tenore letterale.

Consideriamo il caso della perdita involontaria: se l'attore riesce a dimostrare di aver perso il bene "ohne Willen", la presunzione del primo periodo del co. 1° (a favore del possessore attuale) è esclusa e l'attore stesso potrà avvantaggiarsi della presunzione stabilita dal co. 2° che la giurisprudenza tedesca interpreta ignorando facilmente la clausola limitativa "während des Dauer seines Besitzes" (= per il periodo in cui è durato il possesso).

È evidente che anche il proprietario, purché abbia in qualche momento avuto il possesso del bene, ha interesse ad avvalersi della presunzione del par. 1006 di modo che, sul piano probatorio, la contrapposizione tra azione fondata sul par. 1007 e azione fondata sul par. 985 si azzera nel caso di perdita involontaria. Resta comunque la previsione separata delle due difese.
 

Il trust

La figura del trust è illustrata in modo particolarmente illuminante da Maurizio Lupoi in apertura della sua ormai classica Introduzione al trust (Milano, 1994):
 
< a) Premessa

Il civilista che voglia comprendere i trusts deve cercare di calarsi in essi più di quanto l'ordinaria esperienza comparatistica richieda e più del solito deve evitare il raffronto immediato e quasi istintivo con il diritto al quale è abituato.

Il civilista deve cercare di dimenticare anche le nozioni che in materia possiede, perché è altissima la probabilità che esse siano approssimative e quindi fuorvianti.

In guisa di esercizi mentali preparatori, enuncio alcune proposizioni, che confido inducano il lettore ad assumere l'atteggiamento che ho appena raccomandato.

b) Non esiste la "proprietà equitativa

Non è vero che il beneficiario di un trust possa ricorrere a rimedi reipersecutori e vada quindi considerato titolare di una posizione soggettiva inquadrabile in un'ottica "proprietaria", contrapposta a quella alla quale è riconducibile il trustee; impiegando categorie civilistiche in una controversia retta dal diritto inglese, la Corte di Giustizia della Comunità ha ora statuito che l'azione del beneficiario è di natura personale.

Per contraddire altre tesi correnti dovrò tuttavia impiegare la locuzione "proprietà equitativa" nel resto di questi esercizi preliminari.

c) Scissione fra proprietà legale e proprietà equitativa

Non è vero che il trust sia necessariamente caratterizzato da una scissione tra la proprietà secondo lo stretto diritto e la proprietà secondo l'Equity: oggetto di trust può ben essere un diritto equitativo, cioè un diritto riconosciuto solo dall'Equity. Un caso è quello di chi, essendo beneficiario di un trust, dichiari di porre a sua volta in trust i diritti che gli competono quale beneficiario e dunque diritti che appartengono esclusivamente al campo dell'Equity: oggetto del trust è allora soltanto una posizione giuridica equitativa.

d) Scissione del diritto di proprietà fra più soggetti

Non è vero che l'essenza del trust sia nella scissione del diritto di proprietà su un bene fra più soggetti, i quali nella classica configurazione elementare sono i seguenti: 1. disponente o settlor, il quale trasferisce il bene al trustee; 2. fiduciario o trustee, il quale acquista la proprietà "legale" del bene (ossia la "proprietà " tutelata dalla Common Law) a vantaggio del beneficiario; 3. beneficiario o cestui que trust, il quale acquista la proprietà "equitativa" del bene stesso (ossia la "proprietà" tutelata dall'Equity).

Un soggetto può istituire un trust del quale sia egli stesso tanto il trustee quanto il beneficiario (o solo il trustee o solo il beneficiario): i tre soggetti della configurazione elementare possono quindi essere due o uno solo.

 
e) Proprietà equitativa dei beneficiari 

Non è vero che di fronte al trustee siano necessariamente i beneficiari, "proprietari equitativi". Numerosissimi trusts appartengono al tipo dei trusts discrezionali, dove è rimesso al trustee decidere di volta in volta a quali soggetti attribuire un reddito o un diritto o addirittura se dare luogo ad alcuna attribuzione. Come vedremo il trust discrezionale non fa venire in essere alcuna posizione soggettiva in capo ai potenziali beneficiari se non quella di pretendere quando la discrezione del trustee abbia per oggetto solo di scegliere a chi attribuire un reddito o un diritto, che il trustee eserciti i propri poteri discrezionali e che amministri correttamente il patrimonio del trust.

f) Attribuzione patrimoniale al trustee 

Non è vero che la costituzione di un trust sia la conseguenza di un atto di disposizione in favore del trustee. Oltre al caso già visto, nel quale il disponente è egli stesso trustee (e dunque non avviene alcun trasferimento), è quello di chi acquista un bene, ma lo intesta, magari per ragioni fiscali, ad altri; in mancanza di prova contraria, l'intestatario del bene è trustee per l'effettivo acquirente.

g) Trusts senza beneficiari

La posizione classica che vede tre soggetti in un trust: disponente, trustee, beneficiari non è corretta. I charitable trusts e, dove ammessi, i trusts di scopo non contemplano alcun beneficiario; per salvare la teoria, si usa affermare che beneficiario è lo stesso scopo del trust!

h) Trusts e innovazione giurisprudenziale

Non è vero che il diritto dei trusts sia un campo specializzato e arcaico nei suoi fondamenti, divenuto rigido nella formulazione delle sue regole. Le regole di origine giurisprudenziale in materia di trusts si evolvono e mostrano notevole flessibilità nell'adattarsi alla società di oggi, per es. in materia di rapporti patrimoniali fra persone conviventi.

i) Equity e Common Law

Non è vero che la funzione suppletiva dell'Equity rispetto allo stretto diritto sia un retaggio storico. L'antica ragione di supplire alle deficienze dello stretto diritto e perfino della legge scritta è oggi perfettamente viva nel diritto inglese: precedenti ancora di questi ultimi decenni mostrano come obbligazioni equitative vengano introdotte per dare esecuzione a precetti di coscienza; per es., in una sentenza del 1981 la Corte di Chancery ha imposto all'acquirente di un terreno l'obbligo di rispettare un preliminare di vendita stipulato dal dante causa, che sarebbe stato altrimenti del tutto inefficace, perché l'applicazione delle norme in materia di alienazioni immobiliari non può giungere a consentire il perpetrarsi di frodi.

La prospettiva interna allo stesso Common Law è stata tratteggiata nel saggio di Michele Graziadei e Bernard Rudden, Il diritto inglese dei beni e il trust: dalle res al fund, in Quadrimestre, 1992, 458, da cui è tratta l'ultima parte.

17. I beni considerati come investimenti vengono in considerazione sotto due punti di vista: come componenti di un insieme (a); in quanto insieme (b).

 
a) Sotto il primo profilo sono da tenere presente innanzitutto le distinzioni tra le cose ricordate poco sopra: corporali (mobili e immobili) e incorporali. È importante però insistere sul fatto che qualunque bene perde il suo carattere unico, se viene considerato esclusivamente come forma esteriore di una certa ricchezza. Un bene possiede qualità intrinseche in quanto sia considerato come cosa in sé. Come investimento il suo valore non si stima in funzione di tali qualità, ma in base al suo costo- opportunità.

Al riguardo è poi ancora da ricordare un fatto tanto ovvio, quanto notevole. Come componente di un portafoglio di investimenti ogni bene deve essere alienabile, nessuno è indispensabile. Un bene inalienabile è un bene di cui non si può realizzare il valore capitale, e quindi privo di una delle principali caratteristiche dei beni di investimento.

Nel momento in cui un investimento viene sostituito con un altro, le norme applicabili ai beni considerati come cose in sé regolano il trasferimento.

Se per ragioni fiscali, o in attuazione di una certa strategia di investimento, si decide di vendere un brevetto e un aeroplano, per acquistare un terreno, la tecnica con cui viene eseguito ciascuno di tali atti presenta differenze significative. Tuttavia, ciò che interessa notare qui è il fatto che le alienazioni e gli acquisti in questione non modificano le posizioni dei soggetti che vantavano diritti sull'universalità composta dai suddetti beni. Si pensi a un patrimonio amministrato da un trustee per conto di una vasta cerchia di soggetti: per es. tre sorelle usufruttuarie, e una dozzina di nudi proprietari in tenera età. Nonostante le variazioni intervenute nella composizione del portafoglio costituito dai beni di investimento, la parte spettante a ciascuno rimane invariata, né si modifica la natura dei diritti vantati sul portafoglio gestito dai trustees, che è considerato come un oggetto complesso.

18. Risulta allora chiaro che la scelta dei beni di investimento è cruciale al fine di ottimizzare la gestione del patrimonio fiduciario; non assume invece il medesimo rilievo se si considera come oggetto di diritti l'insieme dei beni che ne fanno parte.

Passiamo ad analizzare la struttura di questo insieme, e i problemi che si pongono in relazione a esso.

(b) Un dato notevole, raramente osservato, connota il regime dei diritti aventi a oggetto una universalità, o una massa di investimenti.

La struttura propria dei diritti limitati nel tempo che era tradizionalmente riconosciuta dal Common Law con riguardo ai beni immobili (life estate, fee tail, e situazioni prodromiche costituite a fronte di questi diritti), è ora applicabile al portafoglio di investimenti gestito da un trustee.

Lo stesso sostantivo impiegato per designare la ricchezza gestita per conto altrui reca le tracce di una transizione. Dal vocabolo latino fundus deriva la parola fund, che denota correntemente una universitas composta da investimenti. Il fund come universalità costituisce oggi l'oggetto dei diritti temporalmente limitati che il Common Law anteriore alle riforme del 1925 permetteva di costituire rispetto agli immobili.

I concetti sviluppati dal Common Law per regolare i rapporti inerenti ai beni immobili vivono dunque una nuova vita in un ambiente più rarefatto, costituto dalla ricchezza considerata in astratto. Sotto il profilo operativo ciò ha risvolti di una certa importanza. Così, per es., si può osservare che le regole cogenti elaborate nel corso dei secoli al fine di limitare le sostituzioni - cioè le regole cui gli inglesi si riferiscono parlando di "rule against perpetuities" - da oltre un secolo non si applicano ai singoli immobili componenti un certo patrimonio, per la semplice ragione che attualmente ognuno di essi può sempre esser venduto. Oggi tali regole si applicano alla ricchezza rappresentata dall'insieme di questi beni, cioè al fund gestito dai trustees.

19. Una controversia decisa dalla House of Lords nel 1982 illustra in modo esemplare il fenomeno su cui abbiamo portato la nostra attenzione. In questa sede ci interessano i fatti del caso di specie, più che la decisione resa sul punto di diritto, relativo all'applicabilità dell'imposta sulle plusvalenze (capital gains).

L'attore era proprietario di un certo numero di azioni e di obbligazioni emesse dalla società Rothschild Investment Trust Ltd. Una parte di questi titoli era intestata a suo nome, e un'altra parte a nome della Lloyds Bank (Branches) Nominees Ltd., in qualità di società fiduciaria. In un secondo momento i due intestatari trasferirono i titoli in questione a una società per azioni nominata Investors Trustees Ltd., avente sede nell'isola di Guernsey, un "paradiso fiscale". Questa società divenne perciò titolare per conto dell'attore delle azioni e delle obbligazioni emesse da Rothschild Ltd., assumendo contestualmente l'obbligo di corrispondere all'attore il reddito prodotto dai titoli per la durata della sua vita. La nuda proprietà risultante in seguito alla costituzione di questo usufrutto fu venduta a una società situata nell'isola di Jersey (un altro "paradiso fiscale"). In seguito l'attore cedette il proprio usufrutto a una società avente sede nelle Bahamas (ancora un "paradiso fiscale").

Tutte queste operazioni non sarebbero state possibili se l'opposizione tra usufrutto e nuda proprietà non fosse stata impiegata per regolare la condizione giuridica di una massa composta da azioni e obbligazioni, anziché di un immobile.

20. Ogni investimento richiede una accorta gestione, cioè talento e capacità professionali.

In tutti i Paesi di Common Law, lo strumento scelto per organizzare una attività di gestione patrimoniale è normalmente il trust. L'incarico di trustees è di regola affidato a persone appartenenti al alcune categorie professionali (avvocati o commercialisti), o a soggetti diversi dalle persone fisiche (in genere, società fiduciarie, o sezioni specializzate di grandi banche).

In teoria le esigenze cui sopperisce il trust potrebbero essere soddisfatte utilizzando figure analoghe al mandato regolato dal c.c. italiano. A parte l'inerzia generata dall'uso, varie ragioni spiegano perché nel mondo di Common Law si preferisce comunque far ricorso al trust. È vero che sotto il profilo funzionale l'incarico affidato  a un trustee frequentemente non presenta grandi differenze rispetto a un mandato.

Tra queste due figure vi sono però anche differenze significative. Ad esempio, il trust realizza meglio del mandato di assetto di diritti sui beni affidati al gestore, destinato a durare oltre la morte del disponente, per un arco di tempo apprezzabile.

Notiamo poi che il trust si rivela insostituibile nel regolare i rapporti tra i trustees e il terzo acquirente da un lato, e dall'altro i rapporti tra i trustees e i titolari di diritti sul portafoglio che è oggetto della gestione. Osserviamo come il trust viene impiegato per agevolare la circolazione dei beni. 

21. L'acquirente di un bene compreso nel portafoglio di investimenti gestito dal trustee vuole ottenere il dominium, il possesso pacifico del bene, la garanzia per gli eventuali vizi occulti. I beneficiari della gestione non hanno interesse a entrare in contato con l'acquirente, né vogliono che gli atti di disposizione compiuti dal gestore mettano a repentaglio la loro fortuna personale.

Grazie al trust tutti sono soddisfatti. Il trust infatti opera al tempo stesso come uno schermo, e come uno snodo tramite cui attuare il trasferimento.

a) Trust come schermo. Nei rapporti con un eventuale terzo acquirente, il trustee si presenta come un proprietario. Questa veste gli è conferita dalla legge.

Ciò accade, per es., nelle due situazioni tipiche considerate sopra (n.14). Supponiamo, per es., che i diritti inerenti al portafoglio di beni gestito dal trustee siano ripartiti tra i comproprietari. I trustee (che possono anche appartenere a questa categoria di soggetti) hanno il potere di vendere in qualunque momento i beni in questione.

Se si apre una successione per causa di morte, la legge conferisce il medesimo potere di disposizione ai soggetti investiti del compito di distribuire il patrimonio ereditario (gli executors o, nel caso di successione intestata, gli administrators).

In questi casi il potere di disposizione si accompagna alla legittimazione a incassare il prezzo ricavato dalla vendita del bene.

22. La situazione è appena più complessa nel caso in cui le utilità economiche che si possono trarre dal bene siano ripartite nel tempo tra i vari soggetti tramite la costituzione di uno strict settlement. Già sappiamo che in linea di principio il Settled Land Act del 1925 riserva il potere di vendere l'immobile al soggetto cui è attribuito il godimento del bene (sopra n. 11). Tuttavia, poiché la legge non ha riunito in capo al medesimo soggetto il potere di vendere l'immobile, e la legittimazione a incassarne il prezzo, l'eventuale acquirente concluderà la compravendita con colui al quale è attribuito il potere di disposizione (il Tenant for life), ma provvederà a pagare il corrispettivo dell'acquisto ai trustee del settlement. Osservata questa procedura - prevista allo scopo di evitare che il disponente abbia la tentazione o l'occasione di appropriarsi del valore del capitale dell'immobile - il compratore acquista l'immobile libero dai diritti dei beneficiari del settlement.

b) Trust come snodo. Eseguita la vendita, viene in primo piano il rapporto tra il trustee e i beneficiari dell'attività di gestione che egli svolge. La vendita di un bene incluso nel patrimonio amministrato dal trustee non impoverisce i beneficiari, perché i loro diritti sono trasferiti sul ricavato della vendita, e poi sugli investimenti effettuati con tale somma, secondo la dinamica propria dei fenomeni di surrogazione reale. Se - per es. - il trustee trasferisce a un terzo un immobile compreso nel patrimonio fiduciario, il diritto a percepire il reddito prodotto dal capitale risultante dalla vendita surroga il godimento del bene venduto, mentre il diritto a ottenere il capitale spetterà al soggetto che rispetto al bene si trovava in una posizione analoga a quella del nudo proprietario. Durante la vita dell'usufruttuario, il nudo proprietario non ha diritto al reddito prodotto dal capitale investito che, al pari del godimento del bene venduto, viene percepito dall'usufruttuario. Tuttavia, in questo arco di tempo, la nuda proprietà rimane un diritto attuale e in espansione.

23. Posto di fronte all'operare di questi meccanismi, un lettore scarsamente familiare con l'utilizzazione del trust illustrato poco sopra potrebbe allarmarsi. Tanto sembra dipendere dall'onestà e dalla competenza dei trustees. Si deve tuttavia notare che i casi di trustee disonesti sono assai rari, e che il ruolo svolto dalle società fiduciarie in questo ambito rappresenta una ulteriore garanzia. Dall'altro canto, i trustees colpevoli di gravi abusi incorrono in responsabilità penale, e quelli che realizzano una gestione poco accorta rispondono civilmente dell'illecito con tutto il loro patrimonio. In breve, i grandi servigi resi dal trust fanno premio sui rischi che esso comporta.

24. La posizione dei beneficiari del trust è poi tutelata da rimedi reipersecutori straordinariamente efficaci. Innanzitutto, i beneficiari potranno recuperare la cosa trasferita a un terzo in violazione del trust, se quest'ultimo era a conoscenza, o avrebbe dovuto conoscere, l'illecito commesso dal trustee, oppure se il trasferimento fu eseguito a fronte di una contropartita inadeguata, quando poi un trustee disonesto aliena un bene in violazione del trust, il vincolo fiduciario si trasferisce sui beni acquistati con i proventi dell'illecito. Supponiamo che il trustee abbia venduto un benedi cui non poteva disporre. In base alla c.d. exchange product theory i diritti dei beneficiari del trust si trasferiscono sulla somma ricavata dalla vendita, anche se essa è versata sul conto corrente del trustee, e poi sui beni acquistati dal trustee con tale somma, e così via.

Nella disciplina del trust la surrogazione reale riveste dunque un doppio ruolo.

Uno è fisiologico: nell'ipotesi di vendita di un bene autorizzata ex lege, o in base all'atto costitutivo del trust, il ricavato della vendita tiene luogo del bene venduto. L'altro si manifesta in situazioni patologiche: la surrogazione si presenta come la tecnica escogitata per assoggettare le cose acquistate da un trustee disonesto alle pretese dei beneficiari della gestione. Costoro potranno così soddisfarsi su tali beni con preferenza rispetto ai creditori personali del trustee.

25. Possiamo ora trarre le fila del discorso. Il trustee è titolare del potere di disposizione rispetto ai beni compresi nel patrimonio fiduciario. Egli esercita tale potere a propria discrezione ma, come il mandatario o il fiduciario, non lo esercita per conto proprio. I suoi creditori non possono far valere i propri diritti sui beni che egli amministra per conto altrui. Reciprocamente, i beni appartenenti al trustee non possono essere aggrediti dai beneficiari della gestione, o dai loro creditori. Rispetto ai terzi che intendono acquistare i beni compresi nel patrimonio fiduciario, il trustee si presenta come un proprietario. Se si accetta l'ipotesi di strict settlement, l'acquirente di un bene intestato a un trustee compra nello stesso modo in cui comprerebbe da un venditore che dispone del bene nel proprio interesse. Egli non deve interessarsi della destinazione della somma pagata per acquistare il bene.

26. La ricchezza costituita dal patrimonio fiduciario appartiene ai beneficiari della gestione. Rispetto a questo patrimonio essi vantano posizioni soggettive di varia natura, e di diverso valore, le quali costituiscono poste attive nello stato patrimoniale di ciascuno dei beneficiari della gestione. Esse rappresentano cespiti aggredibili dai loro creditori, e possono essere liberamente alienate. L'oggetto su cui esercita il potere di disposizione non è in tal caso questo o quel bene compreso nel patrimonio fiduciario in un dato momento, bensì un fascio di facoltà, di poteri, e di pretese inerenti al patrimonio fiduciario. Così, per es., il titolare di un life estate potrà vendere, donare, alienare in garanzia, il diritto di percepire il reddito prodotto dal capitale gestito dai trustees, nonché il potere di disporre di tale diritto. Allo stesso modo, chi riveste una posizione analoga a quella di nudo proprietario potrà disporre a titolo gratuito o oneroso del diritto a ottenere un capitale di cui egli al momento non percepisce i frutti, come pure del potere di disposizione in ordine a questo potere. Non è difficile stimare il valore di questa situazione soggettiva: si tratterà di calcolare il valore delle residue annualità di life estate, che è determinato con l'aiuto di tabelle attuariali. La cifra così ottenuta normalmente costituisce una buona base per intavolare una trattativa con i terzi intenzionati ad acquistare i diritti del nudo proprietario.
27. Il fascio di poteri, facoltà, pretese, aventi per oggetto l'attivo fiduciario può essere trasferito più volte. Nella prassi le parti provvedono ad annotare questi trasferimenti sull'atto costituito del trust. Grazie a questo semplice accorgimento i diritti dei beneficiari del trust sono resi conoscibili. Ogni atto di disposizione destinato a incidere su di essi risulta in tal modo opponibile a tutti i successivi aventi causa. L'atto costitutivo del trust diventa così una sorta di registro privato degli atti di disposizione concernenti il patrimonio fiduciario, anziché i singoli beni in esso inclusi.

In questa prospettiva, oggetto di appartenenza non è più un bene concreto, bensì un portafoglio di investimenti, una universalità, in breve: un fund. Nel Digesto leggiamo la locuzione fundus… optimus maximusque: lo dice Gaio, che non si sbaglia mai > .
 

Trasferimento della proprietà e sistemi di pubblicità

Nel suo volume di Introduzione alla comparazione giuridica (Torino, 1992) Rodolfo Sacco indica il trasferimento delle proprietà mobiliare quale rilevante applicazione del metodo della comparazione.

< Il problema

Ci domanderemo ora che cosa occorra per trasferire tra vivi la proprietà di una cosa mobile determinata.

Gli elementi che possono, volta a volta, esser richiesti dai vari ordinamenti sono tre: il consenso (vertente sul trasferimento della proprietà), l'elemento giustificativo del consenso, la consegna del bene.

Ogni sistema potrebbe richiedere, per l'effetto traslativo, un solo elemento (il semplice consenso, la semplice consegna del bene), oppure più elementi (consenso + consegna, ovvero consenso + causa). Partendo da dati che ci sono più familiari, dobbiamo constatare un'opposizione tra la soluzione romana (traditio e volontà di alienare, salva una parziale rilevanza della causa) e quella in vigore, oggi, in Italia (consenso + causa).

Per comprendere questo rivoluzionamento, dobbiamo prendere le mosse, innanzitutto, dal diritto comune. Ai nostri fini, possiamo considerare come soluzione del periodo comune il regime del contratto valido (titulus) più traditio (modus).

 
Dal diritto comune alle soluzioni francese e italiana

 

Partendo dal diritto comune, una mutazione si perfeziona in Francia. Il punto d'arrivo di questa mutazione è esplicitato dall'art. 1138 del Code Napolèon.: "L'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. Elle rend le crèancier propriètaire […] encore que la tradition n'ait point ètè faite".

La lettera della disposizione richiede una serie di precisazioni.

Anzitutto, l'espressione "consentement" (consenso) è equivoca. Un esegeta poco accorto potrebbe interpretare la lettura della legge nel senso che sia richiesto il puro accordo di volontà, anche privo di qualsiasi elemento giustificativo. E infatti nelle proposizioni declamatorie generali la dottrina francese suole indicare nella volontà, autonoma e sovrana, la condizione necessaria e sufficiente per il trasferimento della proprietà. Una più attenta analisi rivela che il legislatore è ricorso anche qui, come già nell'art. 1101, a una sineddoche, e, citando una parte per il tutto, pur parlando di mero consenso ha inteso riferirsi al contratto, cioè all'insieme {consenso + causa}.

Osserviamo ora l'insolita tecnica legislativa adottata nell'art. 1138: il legislatore, anziché limitarsi a elencare gli elementi necessari per l'effetto traslativo, si preoccupa piuttosto di segnalare che la tradizione non è necessaria. L'esigenza di una tale precisazione si può apprezzare solo ricordando che in Francia, fino alla codificazione, era teoricamente necessaria la traditio, appoggiata su un elemento giustificativo (titulus).

Su questa regola venne a sovrapporsi la prassi, diffusasi in epoca medioevale, di sostituire alla consegna materiale della cosa un costituto possessorio in forza del quale l'alienante si spogliava del possesso del bene a favore dell'acquirente, senza rimettergli materialmente il bene, di cui rimaneva detentore. Lo stratagemma, ideato e consigliato dapprima in Italia (da Rolandino de Passeggieri), trovava in Francia estesa applicazione, tanto che in presenza di una vendita o donazione i giuristi francesi del secolo XVIII, se la clausola veniva omessa, la consideravano sottintesa.

 
Consideriamo ora altri due articoli del Code ciivil: l'art. 1583, e l'art. 938. Il primo, in tema di compravendita, statuisce che la vendita "è perfetta tra le parti, e la proprietà è acquistata di diritto al compratore nei confronti del venditore, dal momento in cui vi è accordo sulla cosa e sul prezzo, anche se la cosa non è stata consegnata, né il prezzo pagato". Il secondo, a sua volta, dispone che "la donazione debitamente accettata sarà perfetta per il solo consenso delle parti; e la proprietà degli oggetti donati sarà trasferita al donatario, senza che vi sia bisogno di altra consegna".

L'art. 938, con il suo discorso sulla "autre tradition", ci fa capire che, secondo i redattori, una prima tradizione è avvenuta - e cioè, è avvenuta la tradizione finta o presunta cui essi erano assuefatti -. Quanto all'art. 1138, esso delinea un procedimento traslativo del seguente tenore: il "consentement des parties" (da intendere come volontà più causa) crea una "obbligation de livrer", la quale è ope legis dichiarata "parfaite" ossia esaurita, adempiuta, di modo che il creditore dell'obbligazione di conseguenza diviene proprietario. L'effetto traslativo non è quindi prodotto immediatamente dal consenso, ma è prodotto dall'intervento del legislatore che dichiara estinta l'obbligazione nel momento stesso in cui essa nasce.

 

L'Italia eredita dalla Francia, con la mediazione del codice sardo (art. 1229), la soluzione consensualistica, di cui approfondisce la portata statuendo, all'art. 1125 del codice del 1865, che l'acquisto del diritto reale è il prodotto di una "convenzione", e non di una "obbligazione di dare".

 
Il nostro codice attuale dichiara esplicitamente che il contratto può produrre effetti reali oltre che obbligatori (art. 1321) e che "la proprietà […] si trasmette […] per effetto del consenso legittimamente manifestato" (art. 1376).

Dal sistema comune al BGB e allo ABGB

 

Sul sistema tedesco lasciano un'impronta fondamentale le elaborazioni di Von Savigny.

Egli, assumendo come esempio tipico dell'atto traslativo l'elemosina effettuata a un mendicante, insegna che gli elementi essenziali per la produzione degli effetti traslativi sono due: la volontà concorde di produrre il trasferimento di proprietà, e la consegna.

Il primo elemento si può chiamare contratto purché si tenga ben presente che con ciò non si intende il contratto causale, ma il puro accordo di volontà. Non si tratta quindi del titulus del diritto comune. Se la fattispecie in esame è presente, la mancanza della causa non pregiudica il trasferimento di proprietà, ed è rilevante ai soli fini di una possibile azione di arricchimento indebito a favore di colui che ha pagato senza giustificazione.

Elemento determinante è dunque la consegna, il modus del diritto comune: prima di essa, nel caso dell'elemosina, c'è il nulla (non c'è obbligo di trasferire), dopo di essa la proprietà è già trasferita.

La soluzione proposta da Savigny, diffusasi in tutta la dottrina tedesca, viene accolta dal BGB (par. 929 ss.), che subordina il trasferimento della proprietà della cosa mobile alla coppia di requisiti, sufficienti e necessari, della volontà concorde volta al trasferimento, più la consegna.

Le ragioni del tradens, che abbia perduto la proprietà senza che una causa idonea giustifichi questa vicenda (per es.: ha effettuato la consegna per eseguire un contratto nullo, ch'égli credeva valido), saranno protette mediante un'azione personale di restituzione: e cioè mediante l'azione di arricchimento.

Il diritto comune viene dunque semplificato, in Francia, eliminando la necessità del modus; in Germania, invece, la semplificazione opera in senso inverso, eliminando la necessità del titulus.

 
L'Austria ebbe a codificare prima che l'insegnamento di Savigny si diffondesse. Il legislatore rimase perciò fedele alle formule del diritto comune, secondo cui si richiedevano titulus e modus. Lo vediamo chiaramente nella lettera dei parr. 425 e 426 dell'ABGB.

Possiamo quindi dire che il Code civil si ispira all'idea del titulus, il BGB all'idea del modus, l'ABGB al sistema di cumulo (titulus più modus).

Il sistema inglese

Le soluzioni fin qui esaminate non esauriscono tutte le possibili combinazioni degli elementi che avevamo inizialmente isolato: è ancora possibile che un sistema consenta agli interessati la scelta alternativa tra l'utilizzo del consenso (con giustificazione), e la consegna.

Tale meccanismo, a nostro avviso, caratterizza il sistema inglese.

Prima di entrare nel merito della soluzione inglese, ricordiamo che nel Common Law la proprietà mobiliare è protetta da numerose azioni personali (di tipo grosso modo delittuale), anziché da una rivendicazione generale come essa si concepisce in diritto italiano; di queste azioni personali persecutorie la più significativa e la più simile alla rivendicazione è l'azione di conversion.

Venendo al regime di circolazione, troviamo che nelle pagine dedicate dai giuristi inglesi al trasferimento della proprietà la frase più insistente è questa, che, in virtù del rispetto dovuto alla volontà delle parti, la proprietà passerà in base a quest'ultima.

Questa frase non deve però trarre in inganno: la volontà occorrente per il trasferimento "between the parties" (= tra le parti) si estrinseca con un contract (che non sia una donazione, che cioè sia assistito dalla "consideration").

 
Il solo contratto, inoltre, trasferisce la proprietà esclusivamente "between the parties "; così, almeno, stando al Sale of Good Act del 1893, rinnovato più volte fino al 1979. La proprietà, concluso il contratto di compravendita (sale), passa nell'istante fissato dalle parti "between the parties"; e si presume che le parti abbiano voluto sottoporre il passaggio di proprietà alla condizione che il prezzo sia stato pagato, o sia stato concesso al compratore un credito, comportante un termine di pagamento. Concluso il contratto ed eseguito il pagamento, occorrerà, perché il trasferimento operi verso tutti e a tutti gli effetti (to all purposes), la consegna della cosa (delivery).

Dalle regole d'insieme alle applicazioni

Se la regola del cumulo (enunziata, in Austria, dall'ABGB) fosse rigorosamente applicata, le norme in tema di arricchimento indebito dovrebbero permettere sempre, a colui che ha consegnato il bene ingiustificatamente, senza un titolo valido, di ripeterlo, e altresì di rivendicarlo (la proprietà infatti non potrebbe essere trasferita in forza della sola traditio). Le norme dell'ABGB in tema di ripetizione dell'indebito (par. 1432) escludono peraltro l'azione del solvens che abbia effettuato la consegna del bene senza essere in errore sulla validità del titulus. La dottrina considera come certo che l'esclusione dell'azione di arricchimento va di pari passo con la esclusionedella rivendica; il che significa che il pagamento (= la traditio) fatto sine causa, e senza errore, trasferisce la proprietà!

 

La dottrina austriaca non ha mancato di rilevare questo aspetto del fenomeno, e perciò le teorie savigniane hanno goduto, in Austria, di un momento di popolarità: la sufficienza del modus, nonostante la carenza del titulus, sancita nelle regole legislative specifiche (come quella in tema di ripetizione) annulla il principio della pari necessità dei due elementi, qual'è dichiarata nella norma di portata generale.

Resta tuttavia, in Austria, una differenza rispetto al regime del BGB: nel BGB l'astrazione è perfetta, la Übergabe (consegna) ha comunque effetto traslativo anche se il solvens, al momento dell'adempimento, versa in errore sulla validità del titulus.

La constatazione di questa diversità di regime ha portato la dottrina austriaca ad allontanarsi, nell'analisi dell'ABGB, dalla tesi di Savigny e a vedere piuttosto, nella consegna eseguita senza errore e senza preesistente obbligazione, una donazione.

Oggi prevale infine un indirizzo che indica come causa della Übergabe, accanto allo scopo di pagare una preesistente obbligazione, qualsiasi intento lecito. Viene così riconosciuta l'esigenza che il modus sia accompagnato da una causa, interpretata però nel senso di scopo lecito. Il sistema austriaco dunque può essere collocato in una posizione intermedia tra il sistema del semplice modus e il sistema del cumulo di titulus più modus.

L'Austria non è il solo paese in cui, per procedere dalle proclamazioni generali alla regola operazionale, bisogna effettuare uno spostamento. Una rotazione anche più importante si trova nel diritto francese.

Già abbiamo visto che le preposizioni declamatorie francesi sostituiscono l'idea della pura volontà all'idea della volontà più causa giustificativa; e che l'interpretazione sostituisce alla formula della obbligazione di dare, cui la legge fa seguire il trasferimento, la formula della volontà (delle parti) di trasferire.

Ma ora dobbiamo occuparci di uno spostamento anche più importante, e poco studiato.

In Francia, l'art. 1235 (e vd., invece, l'art. 1376, dettato per l'indebito soggettivo) subordinava la ripetizione dell'indebito alla sola condizione oggettiva dell'inesistenza del debito da pagare: "tout payement suppose une dette; ce qui a été payé sans être d'est sujet à répétition". L'interprete francese ha invece continuato a praticare a regola romana che subordinava la condictio indebiti all'errore del solvens. Le conseguenze logiche di questa soluzione sono evidenti: poiché al rifiuto di concedere la ripetizione si affianca (senza dirlo, tanto la cosa appare ovvia ai francesi) il rifiuto di concedere la rivendicazione della cosa, si deduce che il solvens, pagando, ha perduto la proprietà del bene - ossia, con altre parole, che, consegnando la cosa, ne ha trasferito la proprietà.

Dunque in Francia chi consegna animo solvendi, sapendo che non vi è debito da estinguere, trasferisce la proprietà del bene.

Il codice, con l'art. 931, subordina l'efficacia della donazione alla forma notarile.

Ma l'interprete ha sempre riconosciuto l'efficacia del dono manuale, quale che sia l'importo del dono. La dottrina del dono manuale rafforza la dottrina sulla "condizione d'errore", cui si intende sottoporre la ripetizione dell'indebito: infatti chi paga ciò che non è dovuto, sapendo di nulla dovere, può essere considerato come un donante.

In Francia, come negli altri paesi, chi paga per adempiere un'obbligazione naturale non può ripetere ciò che ha pagato.

Praticamente, qualunque consegna effettuata senza errore sulla causa con l'intenzione di trasferire la proprietà sarà fatta o per un senso di dovere (e ricadrà nel pagamento di una obbligazione naturale), o per liberalità (e ricadrà nelle donazioni manuali). In un caso come nell'altro, la proprietà passerà per effetto della consegna.

L'errore del solvens apre invece le porte ai rimedi previsti a suo favore, e cioè a un'azione in ripetizione. Possiamo dire che la consegna ha lo stesso grado di astrazione che troviamo in Austria. Possiamo anche dire che in Francia chi vuole alienare ha la scelta fra il sistema del contratto causale e il sistema della consegna accompagnata da volontà di alienare non affetta da errore.

 
Diritto applicato e diritto legale divergono anche in Germania.

In Germania, la regola legale è imperniata sul modus. Ma la pratica degli affari diffonde: il costituto possessorio, che prende il posto della consegna; e la condizione, apposta (anche tacitamente) alla consegna, per cui la consegna non produce effetto se il contratto fondamentale, che la precede, è inefficace.

Tanto in Austria, come in Germania, come in Francia, qualcosa è intervenuto a trasformare la regola legale generale. In Inghilterra qualcosa interviene a disapplicare le regole declamatorie generali.

Che queste trasformazioni non rispondessero a necessità assolute inderogabili appare dalle circostanze che seguono.

In Olanda, Svizzera e Turchia è in vigore il sistema del doppio requisito, come in Austria: e in Svizzera il pagamento d'indebito fatto senza errore è considerato come traslativo della proprietà, come in Austria; in Olanda e Turchia, viceversa, l'interpretazione rifiuta questa soluzione, perché la giudica in contrasto con la regola che subordina l'alienazione al titolo.

In Italia le fonti legali riecheggiano le soluzioni francesi, ma l'interprete rifiuta di derogare al requisito del titolo, salve le modestissime concessioni che sono fatte in tema di dono manuale e di obbligazione naturale. Le formule definitorie inglesi non rendono conto della regola insita nel diritto applicato.

Se il delivery ha avuto luogo ma manca un contratto che lo giustifichi, avremo un'ipotesi non prevista dal Sale of Goods Act a suo tempo citata. La questione poteva dirsi incerta fino al 1913, data in cui il caso Stock Wilson fu deciso nel senso che il delivery, accompagnato dall'intento di trasferire la proprietà, produce un acquisto di proprietà anche se effettuato per errore da taluno, che ritiene a torto di essere obbligato a consegnare. Nella specie, il tradens aveva promosso un'azione di "conversion " (azione che s'intenta contro chi si trovi casualmente in possesso di una cosa senza avervi titolo), e, all'obbiezione della controparte che vantava come titolo il delivery, rispose che il delivery crea ma non giustifica la possession e quindi non è un "title ". Il giudice respinse l'azione, dicendo che il delivery crea un titolo a favore di colui che riceve la cosa.

 
Conseguentemente si può affermare che in Inghilterra è noto tanto il sistema basato sul contratto, come in Italia, quanto il sistema basato sulla consegna con volontà di trasferire la proprietà (indipendentemente dal motivo della consegna), come in Germania. Chi è soggetto alla regola inglese può scegliere fra i due sistemi, come chi è soggetto alla regola francese; ma il delivery, in Inghilterra, sembra avere uno spazio più ampio della remise francese, perché opera anche in caso di errore sul titulus.

Resta da aggiungere che il trasferimento della proprietà "a tutti i fini" si ricollega sempre al requisito del delivery (come in Germania).

La traduzione grafica dei dati

Noi riteniamo possibile offrire una traduzione grafica dei dati fino qui descritti.

Infatti, la regola che considera come sufficiente e necessaria la consegna ha un elemento comune con la regola che esige tanto il modus quanto il titolo, e ha un elemento comune con la regola che lascia liberi di optare o per la consegna o per il contratto.

La regola che esige il cumulo del titolo e del modo ha un elemento comune con quella che esige il solo titolo, e con quella che esige il solo modus.

La regola che esige il solo titolo ha un elemento comune con quella che esige titolo e modus, e con quella alternativa.

La regola alternativa ha qualcosa in comune con quella che esige il solo titolo, e con quella che esige il solo modus.

Viceversa, la regola del cumulo è opposta alla regola alternativa, e la regola del modus è opposta alla regola del titolo.

Le varie soluzioni possono dunque disegnarsi lungo una circonferenza. Se all'estremo Nord poniamo la regola della sufficienza della consegna astratta (modus, M), troveremo a Sud quella del consenso causale (titulus, o T), a Ovest la soluzione alternativa (ovvero A), e a Est la soluzione imperniata sul cumulo di titulus + modus (ovvero C).

Il punto E, intermedio tra M e C, può rappresentare il sistema che in via di principio richiede il cumulo, ma riconosce la sufficienza della consegna semiastratta Anche altri dati possono essere collocati nel nostro grafico. Una posizione V equidistante da tutte quelle finora riscontrate, e quindi al centro della circonferenza, può esser occupata da quelle enunciazioni teoriche declamatorie che indicano nella volontà allo stato puro l'elemento che determina il trasferimento di proprietà.

Il nostro sistema risulterà pertanto così costituito:

Il sistema che corrisponde alle formulazioni in uso in Germania si trova situato alla lettera M; quello che corrisponde alle formule francesi si trova alla lettera T. Il sistema inglese comporta una formulazione di tipo A.

Una declamazione che si ritrova ovunque, ma è privata di ogni valore operazionale, risponde al tipo V.

Ma le formule o formulazioni di cui parliamo sono autonome rispetto alla realtà risultante dalle regole operative. Bisogna dunque che ci occupiamo di queste dissociazioni.

Le dissociazioni (in specie. Le qualificazioni dottrinali) La storia si diverte a sostituire continuamente un sistema con un altro. La soluzione dello ius commune ha potuto adattarsi a un gran numero di varianti, di cui troviamo traccia nei sistemi scozzese, austriaco, argentino, ecc.

Le trasformazioni dei sistemi si producono normalmente percorrendo la circonferenza da noi tracciata: talora il movimento va in senso orario (dallo ius commune al Code Napolèon); talora in senso antiorario (dallo ius commune al BGB). Ma in questa sede il nostro interesse si limita alla storia contemporanea. E le dissociazioni che considereremo sono le dissociazioni che esistono sincronicamente, all'interno di un dato diritto, e che sono dovute alla molteplicità dei formanti che costituiscono questo diritto; dissociazione tra legge e diritto applicato, per es., o dissociazioni tra regole operazionali e immagini (che hanno i giuristi del paese considerato)delle regole operazionali.

L'ambizione del comparatista consiste nel cercare se queste dissociazioni seguono linee prevedibili e razionalmente spiegabili.

Le tre opposizioni che noi riteniamo interessanti si manifestano tra {la legge �‚ il diritto applicato}, {il diritto �‚ la conoscenza del diritto}, {la situazione che la legge considera come normale �‚ la situazione sociologicamente normale}. Queste tre opposizioni danno luogo a dissociazioni in Francia, Germania, Paesi Bassi, Svizzera, Ungheria, Inghilterra.

In Francia, il sistema propriamente legale si riallaccia a una variante del sistema T, consistente nel far dipendere il trasferimento dalla volontà d'obbligarsi (la sola eccezione si trova sul terreno delle donazioni). La dottrina al contrario vede il sistema come se si ispirasse alla simmetria perfetta tra la volontà contrattuale e i suoi effetti; essa vede in questa volontà d'alienare, e di acquistare, l'unico elemento del contratto traslativo) il diritto applicato affianca al contratto, come modo di trasferimento della proprietà, la consegna quasi astratta. La dottrina sembra ignorare questa dissociazione.

Le dissociazioni si producono dunque in due direzioni: dalla legge alla pratica lo spostamento va da T�¨I; dalla legge (come diritto applicato) alla conoscenza che il giurista francese ha del suo diritto, lo spostamento va da I -¨T, e da T�¨V.

 

La storia ci presenta situazioni, in cui l'instabilità del modello contrattuale (T) è dovuta a spostamenti in favore del sistema del cumulo (C).

Nell'Italia del c.c. del 1865 coesistevano due tendenze degli interpreti:

1) seguire i francesi nella loro marcia verso il sistema alternativo;

2) ritornare al passato e ritardare il trasferimento della proprietà sino al momento della consegna (regime del cumulo).

Nella Russia dello Svod Zakonov la legge francesizzante, che si rifaceva sul modello T, fu sostituito dagli Osnovy del 1961 per l'URSS, i quali, sotto la pressione degli interpreti, ritornarono definitivamente al modello del cumulo.

In Austria, un sistema che è a metà strada tra il regime del cumulo e quello dell'astrazione (e che si trova al punto E) ha potuto dare luogo a formulazioni dottrinale basate sul regime C, e ad altre basate sul regime M. Al solito, anche qui il movimento di origine dotta procede verso le soluzioni meno sfumate.

In Inghilterra sono in questione tutti quanti i meccanismi di trasferimento. La proprietà passa alternativamente in forza del contratto (equivalente al titulus del
diritto comune) o in forza della consegna (equivalente al modus del diritto comune), ma i giuristi credono di descrivere bene il sistema ricollegando l'acquisto in modo esclusivo al contratto; e talora, addirittura, parlando di volontà allo stato puro (A-T-V).

 

Nei Paesi romanisti il regime dell'astrazione dà luogo a dissociazioni abbastanza importanti. Gli interpreti svizzeri e neederlandesi, nel silenzio dei loro codici, hanno scelto la causalità (rispettivamente, E e C) senza bisogno di fare una vera dissociazione. Gli interpreti della DDR, ben prima dell'adozione del ZGB, ebbero a sostituire il dettato del BGB con il principio del cumulo (M-C).

La Germania resiste nelle sue posizioni fedeli alla consegna astratta. Ma due tendenze sembrano sottoporre a pressione i testi legali, per giustapporre certe pratiche che il codice ha forse reso possibile, ma che non aveva sicuramente previsto: la pratica non ha reso causale la consegna (subordinando gli effetti di questa, mediante una condizione, alla validità del contratto obbligatorio) (M-C); e la pratica che vanifica la consegna, poiché sostituisce con un costituto possessorio implicito nell'accordo per il cambiamento della proprietà (M-V). Se i due sistemi dovessero cumularsi e combinarsi, il sistema tedesco diventerebbe uguale al sistema T (M-VT; M-C-T).

Nei sistemi che esigono per il trasferimento della proprietà, il titulus e il modus, la relazione esistente tra un elemento e l'altro forma oggetto di definizioni variabili.

Gli austriaci hanno potuto ritenere, un tempo, che il trasferimento della proprietà  fosse determinato - sullo stesso piano - dal contratto di alienazione e dalla consegna; e attualmente preferiscono pensare che il trasferimento della proprietà sia determinato dal contratto di alienazione (vale a dire dall'accordo tra l'alienante e l'acquirente, concluso al momento della consegna), e che il contratto generatore dell'obbligazione sia la causa del contratto di alienazione. 

Gli Svizzeri preferiscono ricondurre il trasferimento della proprietà all'accordo che le parti hanno concluso al momento del contratto obbligatorio. Quanto alla consegna,essa non sarebbe un contratto ma un atto materiale.

I socialisti (sovietici, ungheresi, tedeschi della DDR) si erano impegnati con maggior decisione in questa direzione. Essi presentavano il contratto come la vera causa del trasferimento, e riducevano la consegna a essere l'indice del momento del trasferimento.

Non è facile dire se queste differenti concezioni corrispondano a specificità dei diversi paesi (il che corrisponderebbe a una inutile moltiplicazione delle qualificazioni).

Se la consegna non appoggiata a una preesistente obbligazione trasferisce la proprietà, questa frase non pare ancora, ai teorici, una spiegazione sufficiente. Essa appare loro piuttosto come una proposizione empirica, che ha bisogno di appropriate qualificazioni per essere inquadrata dal punto di vista dogmatico. La ricerca della qualificazione può portare a numerosi risultati.

Talora l'idea dell'astrazione risolve il problema delle qualificazioni: questa consegna è un atto sufficiente a sé stesso, poiché è astratto. Abbiamo visto che una dottrina nobile come quella savigniana ha legato questa soluzione al diritto tedesco.

Una seconda spiegazione è basata sulla donazione: se l'alienante ha consegnato la cosa senza essere obbligato a farlo, e senza credersi erroneamente obbligato, ha voluto donare. In diritto inglese questa spiegazione ha un carattere per così dire ufficiale; essa ha avuto sostenitori in Austria; nei limiti in cui il sistema francese lo permette, non è contestata in Francia; infine è utilizzata (ma alternativamente ad altre spiegazioni) in Svizzera. Una terza spiegazione è basata sulla nullità degli atti, e sulla possibilità di convalidarli: se qualcuno consegna la cosa senza esservi obbligato, ciò vuol dire che la parte che ha consegnato aveva intenzione di convalidare l'atto; questa spiegazione domina in Argentina. Ancora una volta, a un solo fenomeno corrispondono tre spiegazioni dottrinali diverse.

Si può constatare che anche in questa sede la dottrina giuridica ha perduto un'occasione.

Essa avrebbe potuto elaborare le categorie concettuali capaci di attraversare le frontiere dei sistemi del diritto. Essa fa tutto il contrario; essa aggiunge le frontiere delle qualificazioni e delle spiegazioni alle frontiere delle regole operazionali.

Inoltre, essa favorisce sistematicamente certe definizioni generali che riflettono regole di grande latitudine (le regole M, C, T, A, se non addirittura la regola V, estratta dal diritto razionale).

Alla comparazione incombono compiti specifici. Essa deve avere come punto di partenza la regola operazionale, cominciando dalla regola d'estensione più limitata.

Poi, a poco a poco, può risalire verso le generalizzazioni e le regole d'insieme.

21. Circolazione della proprietà, e attribuzioni del proprietario

Finora abbiamo parlato come se avesse un significato preciso la nozione di "circolazione della proprietà": tutt'al più abbiamo preso atto che la norma statutaria inglese distingue un trasferimento della proprietà "fra le parti", e un trasferimento della proprietà "a tutti i fini". Ma non abbiamo messo in dubbio che il trasferimento della proprietà abbia un contenuto unitario.

Questo atteggiamento sarebbe irreprensibile solo se tutte le attribuzioni del proprietario si trasferissero contemporaneamente dall'alienante all'acquirente.

Fra le attribuzioni del proprietario, ricordiamo:
- il potere di esigere il possesso o la detenzione della cosa dalla controparte;
- e da terzi che la trattengono senza titolo;
- il potere di disporre della cosa a favore di terzi;
- l'acquisto per il perimetro della cosa;
- la destinazione della cosa alla garanzia generica per i debiti del proprietario;
- la responsabilità per danni recati dalla cosa ai terzi;
- ecc.

Bisogna dunque esaminare se queste varie attribuzioni si trasmettono contemporaneamente, o meno.
In qualsiasi ordinamento il potere di esigere il possesso dalla controparte spetta al compratore, che non sia in ritardo nel pagamento del prezzo, fin dal momento del contratto. Se il contratto ha trasferito la proprietà, ciò dipenderà dal fatto che il compratore è proprietario. Nel caso opposto, ciò dipenderà dall'obbligazione del venditore.

Le azioni sono etichettate in modo diverso; ma le conseguenze sono analoghe.

Se invece il compratore è in ritardo nel pagare, l'avvenuto acquisto della proprietà non lo metterà al riparo dal right of stoppage in transitu, o dallo ius retentionis, o dell'eccezione di inadempimento, della controparte.

Il diritto del compratore, di esigere il rilascio della cosa del venditore, non si acquista dunque nel momento dell'acquisto della proprietà.

Il compratore dovrebbe aver diritto di ottenere la cosa dai terzi in quanto (e non solo in quanto) sia diventato proprietario. Ma esistono numerose eccezioni. In Inghilterra il compratore, diventato proprietario, non può agire in conversion e in detinue se non ha ancora il diritto di possedere. In Ungheria pare che il compratore (non ancora proprietario) possa intentare la rivendica. In Germania il compratore (non proprietario)può agire contro il terzo (almeno se di mala fede) con un'azione di responsabilità delittuale per dolo, cui si applicherà il principio della riparazione in forma specifica (par. 826 BGB).

In alcuni paesi, poi, il recupero del bene è affidato a un'azione chiamata petitoria e a un'altra chiamata possessoria: l'una reagisce al possesso senza titolo del terzo, l'altra reagisce all'impossessamento arbitrario della cosa da parte del terzo. Il potere di intentare l'azione possessoria si trasmette solo con la consegna. Dal punto di vista delle classificazioni nominalistiche, questo potere non viene presentato come una prerogativa proprietaria, perché è concesso al possessore; ma il fatto resta che il compratore proprietario, il quale non abbia ancora ricevuto la consegna della cosa, è titolare di una proprietà scompagnata dalla protezione possessoria, e che pertanto è privo di una prerogativa collegata con l'appartenenza del bene alla persona. Troviamo questa dissociazione fra proprietà del compratore e potere d'azione in Italia; non la troviamo in Germania, ove normalmente il compratore diventa possessore e proprietario in un solo momento; non la troviamo in Francia, dove non esistono azioni possessorie mobiliari. In Italia, in Germania, in Austria troviamo altresì che la consegna scompagnata da qualsiasi titulus trasferisce all'accipiens il possesso e quindi il potere di intentare l'azione o le azioni possessorie, così immettendolo in una situazione di appartenenza che non si chiama proprietà, ma è simile a essa (entro questi limiti, anche in Italia opera il criterio M). Ciò riduce la differenza fra la regola che subordina il trasferimento della proprietà alla consegna, e la regola opposta.

In Inghilterra e negli Stati Uniti ciò che noi chiamiamo trasferimento della proprietà involge soltanto l'appartenenza prevista dal Common Law, alla quale (almeno nel campo immobiliare) può contrapporsi un equitable interest (in specie in virtù di un trust), considerato come forma di appartenenza proprietaria, e che si trasferisce in base a procedure completamente distinte.

Il diritto del compratore, di ottenere il rilascio della cosa dal terzo, non dipende dunque sempre dalla qualità di proprietario.

In molti ordinamenti la consegna trasferisce la proprietà anche se manca un titulus.

Ciò crea una contrapposizione con gli ordinamenti in cui il trasferimento della proprietà presuppone (in aggiunta alla consegna, o senza bisogno di essa) il contratto causale valido. Ora è peraltro giunto il momento di ricordare che quella proprietà acquistata senza titulus può andare di pari passo con un'obbligazione restitutoria (fondata sulle regole della ripetizione d'indebito o dell'arricchimento ingiustificato), e che la struttura di una proprietà accompagnata da un'obbligazione restitutoria può esser assai diversa dalla struttura di una proprietà normale. L'obbligazione di restituire una cosa determinata può infatti comportare una certa difesa nei confronti di terzi, nel senso che il terzo, il quale riceve a titolo gratuito la proprietà della cosa dal proprietario obbligato a restituire, può essere tenuto (verso il creditore che ha diritto alla restituzione) in virtù dei principi sull'arricchimento; e lo stesso terzo, se acquista dolosamente la proprietà della cosa dal proprietario obbligato a restituire, può incorrere in una responsabilità extracontrattuale (verso il creditore); troviamo questa duplice protezione in Germania, ex parr. 812 e 826; ivi la protezione assume una densità particolare perché il terzo responsabile è tenuto alla riparazione in forma specifica (e cioè al trasferimento e al rilascio in favore del avente diritto). Altrove, tramite l'azione surrogatoria, il creditore è legittimato a far valere i diritti che competono al debitore nei confronti dei terzi (art. 1166 Code Napolèon, art. 2900 c.c.). Per concludere, la contrapposizione fra acquisto della proprietà (accompagnata da un'obbligazione restitutoria) e mancato acquisto della proprietà può risultare assai ridotta in virtù delle regole di dettaglio concernenti l'obbligazione restitutoria.

Il venditore dovrebbe trovarsi nell'impossibilità di alienare la cosa a un terzo nei paesi in cui la vendita ha trasferito la proprietà al compratore, e dovrebbe poter alienare a un terzo (salva la responsabilità contrattuale verso il compratore) nei paesi in cui, nonostante la vendita, è rimasto proprietario.

In realtà le cose vanno diversamente, in tutti i paesi esaminati.

Anche il venditore che ha perduto la proprietà può alienare a un terzo se gli consegna la cosa e il terzo è in buona fede: così avviene in Francia e Italia grazie al principio "possesso vale titolo" (art. 1141 Code civil, art. 1155 c.c.); così avviene in Inghilterra grazie alla presunzione che il venditore infedele abbia agito per mandato del compratore; così avviene in Louisiana, perché la vendita produce effetto solo "tra le parti". Tutto si svolge, dunque, come nei paesi in cui la proprietà si trasferisce solo al momento della consegna.

Reciprocamente, il venditore che non ha perduto la proprietà non riesce sempre ad alienare efficacemente la cosa a un terzo, che sia al corrente della prima vendita. In Ungheria, per es., la seconda vendita sarebbe nulla perché contraria ai boni mores. In Germania il terzo, se ha agito con dolo, sarebbe esposto a un'azione di responsabilità delittuale intentata dal primo compratore e, in virtù del principio della riparazione informa specifica, verrebbe condannato al rilascio a favore del primo compratore.

Lo ius disponendi non è dunque un'attribuzione esclusiva del proprietario.

Il rischio per il perimetro della cosa potrebbe gravare sul proprietario (res perit domino).

Non è assurdo ipotizzare sistemi in cui esso gravi sul possessore (che custodisce la cosa), o sul compratore (casum sentit creditor).

In realtà, si incontrano sistemi in cui il rischio grava sul compratore proprietario, anche se non possessore (soluzione franco-italiana, art. 1182 Code Napolèon, art. 1465 c.c. italiano, sec. 30, ss., del Sale of Goods Act); e sistemi in cui il compratore non subirà il rischio se non quando riceverà, con la consegna, la proprietà della cosa (par. 446 ss. BGB, par. 1048 ABGB, ecc.). Ma in Olanda e Svizzera il trasferimento del rischio opera dal momento del contratto, senza attendere il passaggio di proprietà; e secondo la convenzione di Vienna (Convenzione Nazioni Unite sui Contratti di Vendita Internazionale di Cose Mobili, 1980, art. 69), come già secondo la LUVI (Legge Uniforme sulla Vendita Internazionale), i rischi passano con la consegna, anche se la proprietà è stata trasferita in anticipo per effetto del consenso.

Altre simmetrie si incontrano, se ci si addentra nel terreno della opponibilità dell'acquisto convenzionale ai creditori del venditore, dell'opponibilità della riserva di proprietà ai creditori del compratore, dell'opponibilità della risoluzione per inadempimento ai creditori del compratore, e così via.

A quali conclusioni ci spingono tutte queste analisi?

Noi constatiamo che le proposizioni sintetiche e concettualizzanti "la proprietà si trasferisce in questo o quel momento" corrono il rischio di falsare la regola contenuta nell'ordinamento considerato. Esse fanno vedere, nei diversi ordinamenti, regole estreme, in opposizione frontale l'una all'altra, senza punti di contatto. La comparazione ci consente di vedere come la conoscenza che ha ogni giurista del suo proprio ordinamento è deformata e, per ricondurre ogni diritto nazionale a un'idea semplice ed estrema, esagera le differenze esistenti fra i vari sistemi.

Le singole regole operazionali, quando siano uniformi nei vari ordinamenti (per es.: protezione del secondo compratore di buona fede, che abbia ricevuto il possesso) ricevono spiegazioni e si esprimono mediante qualificazioni e "costruzioni dogmatiche " molto diversificate nei vari sistemi. Quest'abbondanza di spiegazioni diversificate non obbedisce a una necessità logica o scientifica irrefutabile. Anzi, è destinata a fare guasti: poiché occulta l'uniformità delle soluzioni, essa è sviante, e falsa i termini della comparazione.

La formula d'insieme privilegia una soluzione monista, compatta, estremista ("la proprietà passa al momento del consenso"; o "la proprietà passa al momento della consegna"). Le regole di dettaglio distinguono e privilegiano soluzioni intermedie fra le due estreme.

Cosa trova dunque la comparazione, quando dissocia i formanti degli ordinamenti, e ne studia il comportamento? Trova che diversi dati elementari tendono a disporsi in un modo prevedibile, anche se a prima vista poco intelleggibile. Formule dottrinali - che riflettono il modo in cui il giurista prende conoscenza del suo proprio sistema - sono generali, astratte, estremiste, a modo loro razionali. Le regole operazionali sono discontinue, empiriche, concilianti, rispondono a nozioni soggiacenti inconsapevoli e poco note, a loro volta dotate di una loro razionalità.

Le formule conoscitive hanno poi una tendenza alla moltiplicazione inutile. Il fenomeno che abbiamo allorché la dichiarazione di volontà di trasferire la proprietà del bene non genera effetti azionabili, mentre l'esecuzione della dichiarazione di volontà mediante consegna dà luogo a effetti irreversibili, si nasconde dietro cinque formulazioni teoriche, facenti scopo: alle donazioni manuali, alle obbligazioni naturali, alle conferme di negozi nulli, alle irrepetibilità del pagato, all'astrattezza dell'atto di esecuzione.

Compiti della scienza sono, fra l'altro: l'eliminazione delle false opposizioni classificatorie e concettuali; la ricerca dei punti di contatto esistenti fra le varie regole operazionali; infine la misurazione, su questa base, delle differenze che effettivamente esistono tra i vari modelli giuridici > .

Per quanto poi puntualmente riguarda il diritto inglese è d'obbligo il riferimento alla monografia di L. Moccia, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare.Sistemi di diritto privato europeo, Milano, 1993.
"Adverse possession" e sistema inglese di pubblicità immobiliare: rilievi introduttivi.

<Tutto quanto è stato detto nel precedente cap. a proposito in particolare dell'efficacia (se solo estintiva od anche acquisitiva, e in qual misura) della limitation nei  casi di adverse possession non esaurisce, come abbiamo anticipato in premessa (supra, cap. 3, par. 1), il tema oggetto della nostra indagine; ma ne costituisce, piuttosto, la necessaria cornice entro cui collocare, per una migliore comprensione e valutazione, lo stesso fenomeno, relativo cioè al possesso di (diritti su) immobili continuato per un certo tempo, allorquando dal campo degli immobili non registrati (unregistered land), destinato - come pure si è detto - a scomparire e quindi confinato in una dimensione rivolta sempre più alla tradizione passata della Common Law, ci si porti in quello, invece, degli immobili o, meglio, dei diritti sugli stessi, fatti oggetto di pubblicità in appositi registri.

Come è ovvio, prima di passare a considerare più da vicino il rilievo che assume l'adverse possession nel campo appunto dei diritti immobiliari oggetto di registrazione, occorre spendere qualche parola di chiarimento sulle principali caratteristiche del regime inglese di pubblicità dei trasferimenti immobiliari.

In breve, tentativi di introduzione in Inghilterra (e Galles) di un sistema di pubblicità immobiliare risalgono al secolo scorso. Ma è solo a partire dal 1925, in coincidenza o, meglio, in connessione con le riforme riguardanti in generale il campo della real property, che, con il Land Registration Act (insieme con il Land Charges Acts) di quell'anno, seguìto da numerose leggi di modifica (di cui le ultime sono i Land Registration Acts rispettivamente del 1986 e 1988), e da altre leggi in materia (tra cui, in particolare, il Land Registration and Land Charges Act del 1971), nonché integratoda un corpo di norme regolamentari (Land Registration Rules), ha preso avvio un programma consistente nell'istituzione di un sistema obbligatorio di registrazione dei titoli (diritti) immobiliari, già oggi esteso alla gran parte del territorio nazionale, e destinato a essere applicato all'intero territorio di Inghilterra e Galles.

In forza della legge del 1925 si è dato vita a un land registry che, a dispetto del nome, non ha natura, propriamente, di libro fondiario, ma solo di registro dove vengono iscritti i diritti (titles) sugli immobili.

La registration of title ha natura, come noi diremmo, di pubblicità costitutiva, poiché da essa dipende l'esistenza stessa del diritto in capo al soggetto acquirente, che sia iscritto come titolare (proprietor) del diritto medesimo; il cui trasferimento, pertanto,non si realizza fino a quando l'attività negoziale di specie non sia stata completatacon il rituale della registrazione previsto dalla legge ("statutory magic of registration ", secondo una enfatica, quanto ironica, espressione coniata dai giuristi inglesi).

Altra importante caratteristica del sistema in esame è rappresentata dalla garanzia statale (state indemnity) da cui sono assistiti i titoli registrati; per cui in caso di rettifica di un titolo indebitamente od erroneamente iscritto, chi avesse a subire in certi casi un danno, a motivo della rettifica (concessa o rifiutata), può domandare e ottenere di essere risarcito.

Ad essa si aggiunge l'ulteriore caratteristica costituita dalla particolare forza probatoria delle risultanze pubblicitarie, rilevante sopratutto a fini di semplificazione dei trasferimenti immobiliari, e nota comunemente con l'appellativo di "mirror principle "; per cui si presume che il registro sia come uno specchio "riflettente accuratamente, completamente e irrefutabilmente" la situazione reale dei titoli ivi iscritti.

Va ricordato, inoltre, che la natura del land registry e, più in generale, l'organizzazione e la gestione del sistema di pubblicità (con i suoi uffici e addetti), è affidata a un'autorità, il Chief Land Registror, cui si attribuiscono poteri regolamentari e amministrativi, insieme con un ampio potere giurisdizionale di decisione delle controversie direttamente o indirettamente concernenti l'iscrizione, conversione e rettificazione dei titoli, nonché altri aspetti in genere attinenti la registrazione.

Tali caratteristiche farebbero, dunque, propendere per una conclusione favorevole a equiparare, sia sotto il profilo organizzativo, sia dal lato della natura e del valore probatorio delle risultanze pubblicitarie, il sistema inglese a quella tavolare, nell'ambitodei regimi di pubblicità immobiliare accolti in Europa. Ma si tratta di una conclusione solo genericamente accettabile. Essa, difatti, appare ridimensionata alla luce dei rapporti tra situazioni possessorie, corrispondenti cioè a uno stato effettivo di cose, e risultanze pubblicitarie; rapporti che non sembrano differire molto da quelli già visti a proposito degli ordinamenti continentali dove vige, invece, il sistema di pubblicità mediante trascrizione (supra, parte I, cap. 1). Ciò, precisamente, per la possibilità che l'adverse possession operi in maniera sostanzialmente autonoma rispetto al registro, contraddicendone le risultanze. D'altronde, alla maniera degli ordinamenti che adottano un sistema di pubblicità tavolare, in quello inglese pure si prevede, sebbene in guise particolari, l'ipotesi in cui il possesso conforme alle risultanze pubblicitarie, durato per un certo lasso di tempo, porta a rafforzare le risultanze medesime.

Sicché, in definitiva, il problema dell'adverse possession a fronte della pubblicità immobiliare si presenta articolato, secondo del resto lo schema già visto a proposito degli altri ordinamenti fin qui considerati, in un duplice rapporto, volta a volta, di indifferenza e di connessione, di cui si dovrà parlare disgiuntamente, qui di seguito.

Ipotesi di indifferenza dell'"adverse possession" con le risultanze pubblicitarie Il principio, dinanzi citato, della corrispondenza tra risultanze pubblicitarie e situazione reale dei titoli iscritti subisce un'importante e assai significativa eccezione per via dei cosiddetti overriding interests; espressione che potremmo tradurre con diritti incombenti o sovrastanti (alla lettera, "che corrono sopra"). Tali sono, in generale, tutte quelle situazioni giuridiche soggettive, come è stato osservato, che: "solitamente non compaiono nei documenti attributivi del titolo (title deeds) […] per cui non è possibile darne una rappresentazione fedele in sede di registro. Rispetto a esse, le persone che trattano l'acquisto di [diritti su] immobili registrati (registered land) devono procurarsi informazioni al di fuori del registro, nello stesso modo in cui farebbero e dalle stesse fonti in cui attingerebbero coloro i quali trattano l'acquisto di diritti [su immobili] non registrati (unregistered land).

 
È chiaro che gli overriding interests gravano sul titolare del diritto iscritto (registered proprietor), indipendentemente dal fatto che costui ne conoscesse o meno l'esistenza.

 
Orbene, tra questi diritti incombenti, destinati cioè a valere contro le risultanze del  registro, si annoverano: "i diritti acquistati o in via di essere acquistati in forza delle leggi sulla prescrizione (rights acquired or in course of being acquired under the Limitation Acts)".

La previsione risulta di notevole interesse, perché essa fonda e giustifica (né avrebbe potuto essere altrimenti) l'interferenza dell'adverse possession con le risultanze pubblicitarie sulla base, appunto, dell'effetto acquisitivo della limitation abbinata al possesso.

Il punto può essere illustrato con il seguente esempio, tratto dalla casistica giurisprudenziale: Tizio pattuisce verbalmente di acquistare il diritto di Caio su un fondo registrato, e avendo pagato il prezzo, si immette nel possesso del fondo stesso; le parti non compiono alcun atto formale di trasferimento (conveyance, né Tizio provvede ad alcuna iscrizione pubblicitaria a salvaguardia del proprio interesse; decorso il termine prescrizionale (di dodici anni), Caio aliena, con apposito atto di trasferimento, il medesimo diritto a Sempronio, che provvede quindi alla sua registrazione; ma il diritto così validamente acquistato e iscritto nel registro si ritiene gravato (superato) dal diritto (adverse title) conseguito, nei confronti del true owner (Caio) e i suoi aventi causa (Sempronio), dall'adverse possessor (Tizio), grazie quindi al possesso continuato per il tempo della prescrizione.

L'effetto acquisitivo della limitation abbinata al possesso, quando essa opera in materia di registered land, risulta altresì confermato da una ulteriore disposizione legislativa: quella secondo cui, allo scadere del termine prescrizionale ordinario, il diritto del registered proprietor non si estingue, come nel caso invece del diritto del true owner in materia di unregistered land. Viceversa, sulla base sostanzialmente di una fictio iuris, si assume che il titolare iscritto sia vincolato per legge a mantenere il diritto  stesso in trust, a beneficio del possessore; che viene pertanto a rivestire, formalmente, la qualifica di equitable owner (cioè di titolare in Equity) del diritto di specie, fino a quando costui non provveda alla sua registrazione (allora divenendone at law il titolare: legal owner). Il riferimento esplicitamente contenuto in questa disposizione all'acquisto, mediante la continuazione dell'adverse possession, del (titolo al) diritto corrispondente si presta a essere interpretato (pur tra qualche incertezza) nel senso di ritenere che esso da luogo a una sorta di "trasferimento in forza di legge" (parliamentary conveyance) del diritto medesimo. Ciò a differenza di quanto si ritiene, da parte almeno dell'odierna giurisprudenza inglese, in merito all'efficacia estintiva della limitation, allorché questa opera in combinazione con l'adverse possession riguardante (diritti su) immobili non registrati. Una differenza, del resto, che appare giustificata dal fatto che, per poter prevalere sulle risultanze pubblicitarie, al fine della loro rettificazione, l'adverse possession durata il tempo della prescrizione non può non condurre all'acquisto del diritto corrispondente (oltre che all'estinzione in danno del titolare iscritto.

Iscrizione del "possessory title" e sua conversione, per decorso del tempo, in un titolo di classe superiore ("absolute title")

Si deve ora passare a considerare, brevemente, l'ipotesi in cui l'adverse possession, una volta guadagnata - per così dire - la sua strada verso la registrazione del titolo su di essa basato, operi in favore e in conformità delle risultanze pubblicitarie così formatesi.

Per meglio intendere questa ipotesi, occorre ricordare che si distinguono varie classi di titoli sotto le quali possono essere iscritti i diritti sugli immobili. Tali classi sono concepite e articolate con riferimento a diversi criteri, quali l'origine (o, come dicono gli autori inglesi, la radice) del titolo, l'estensione del diritto implicato, avuto riguardo in particolare all'esistenza in termine di durata e/o condizioni gravanti sul diritto stesso, infine il grado di efficacia dell'iscrizione.

Alla stregua di quest'ultimo criterio rileva la distinzione tra absolute title e possessory title.

Il primo, come ne lascia chiaramente intendere il nome, vuole alludere a un grado massimo di efficacia dell'iscrizione, per quanto concerne la dimostrazione della bontà del titolo in questione, che deve essere pertanto sottoposto a un controllo preventivo.

Vale a dire: per far luogo a una registration with absolute title, è necessario che ci sia l'approvazione dell'autorità competente per la tenuta del registro; la quale può concedere o rifiutare l'approvazione sulla base di un ampio potere discrezionale di verifica della documentazione e degli altri elementi al riguardo influenti. Il titolo così registrato si ritiene essere, per effetto della registrazione, "il titolo più affidabile e commerciale che esista, poiché esso è virtualmente inattaccabile e non può divenire migliore [di quanto già non è]"; ma a patto di intendere questa sua "assolutezza " in senso relativo, per es., alla eventualità che sia contraddetto e rettificato con riferimento alla categoria degli overriding interests, per tacere d'altro.

Il possessory title è, viceversa, quello basato semplicemente sul possesso, comunque ottenuto, dell'immobile da parte di colui che avanza la richiesta di registrazione, in tal senso, per la registration with possessory title è sufficiente che l'interessato (richiedente) provi il possesso dell'immobile: e ciò, nel caso di adverse possession, anche solo sulla base di una dichiarazione giurata dello stesso richiedente, che possa valere come prima facie del suo diritto di domandare la registrazione. Sotto il profilo dell'efficacia, è chiaro che il titolo così iscritto nel registro resta soggetto (né più né meno, del resto, del titolo dell'adverse possessor in materia di unregistered land) a qualunque altro titolo migliore di esso; e, pertanto, colui che viene iscritto con un possessory title non può in nessun caso invocare la garanzia dello Stato, ove si faccia luogo alla rettificazione in forza del riconoscimento di un titolo poziore.

Ma la precarietà del possessory title è suscettibile di essere curata, a istanza dell'interessato, mediante trasformazione dello stesso in un absolute title. Questo innalzamento di classe, noto come conversion of title, è previsto dalla legge alla condizione, in particolare, che (il diritto su) l'immobile risulti così registrato da almeno dodici anni e che il suo titolare (registered proprietor) ne sia attualmente in possesso.

Vale a dire: il possessory title può tramutarsi in uno di classe superiore (absolute title) grazie alla continuazione, per il termine corrispondente a quello ordinario di limitation, del possesso a base del titolo stesso. Il che sembra chiaramente implicare un effetto acquisitivo o, meglio, positivo, in conformità delle risultanze pubblicitarie e, quindi, nel senso del loro rafforzamento; si direbbe, alle ipotesi, menzionate a suo luogo (supra, parte I, cap. 2, parr. 2 ss.), di usucapione secundum tabulas.

4. "Adverse possession" e "registered land": rilievi finali

Sulla sorta di quanto precede, si può dunque osservare, conclusivamente, che l'introduzione in Inghilterra di un sistema di pubblicità immobiliare ha comportato un rilevante adattamento della nozione tradizionale di limitation nei casi di adverse possession,consistente nell'esplicita attribuzione a quest'ultima di una valenza acquisitiva, in senso lato.

Il che, in sintonia con la tesi posta all'inizio di questa nostra indagine, permette qui di concludere, affermando che anche per l'ordinamento inglese il tema della sicurezza degli acquisti immobiliari, se è vero che investe gli aspetti in complesso riguardanti la configurazione del sistema di pubblicità immobiliare, è però vero che non vi si esaurisce: investendo altresì l'ambito dei rapporti tra regime pubblicitario e situazioni possessorie giuridicamente rilevanti; in uno scambio di influenze reciproche, per cui figure di prescrizione acquisitiva nuove o diverse da quelle tradizionali vengono a formarsi a contatto con tale regime, le cui specifiche caratteristiche possono, d'altra parte, essere meglio valutate e collocate, almeno sotto il profilo tipologico, tenuto conto, appunto, delle interferenze e connessioni di tali figure conle risultanze pubblicitarie > .
 

Il numero chiuso dei diritti reali
 
Quanto infine al problema del numero <chiuso> dei diritti reali si richiama il saggio di Andrea Fusaro, Il numero chiuso dei diritti reali, pubbl.in Riv. crit. dir. priv., 2000, n. 3,ove il problema è rivisitato in chiave comparatistica muovendo da un'analisi condotta in tema di trust.

 

< I. Il numero chiuso è un principio esclusivo del "Civil Law"?

In un testo classico di diritto comparato leggiamo che l'idea di un numero chiuso di diritti reali è pressoché estranea alla mentalità giuridica inglese, secondo cui la proprietà può essere frammentata senza limiti: essa sarebbe piuttosto un concetto proprio dei sistemi di Civil Law, dove l'eredità del diritto romano è più viva (R. David e C. Jauffret-Spinosi, Les grand systems de droit contemporaine, X ed., 1992, n. 310).

Ciò spiegherebbe l'irriproducibilità negli ordinamenti continentali della scomposizione della proprietà prodotta dal trust.

 
Quest'opinione è abbastanza diffusa, e si rinviene spesa a sostegno dell'incompatibilità del trust con i sistemi di Civil Law. All'interno della corrispondente voce dell'International Enciclopedia di diritto comparato si sostiene che "the European codes contain a numerus clausus, an exclusive list of recognized real rights or property interests, which prevents recognition and, in the case of land, registration, of the peculiar property interests of the trustee and beneficiary" (W. Fratcher, International Enciclopedia of Comparative Law, VI, ch. 11, Trust, 1993, n. 109). Scorrendo la saggistica in materia capita di imbattersi con una certa frequenza nell'assunto secondo cui il numero chiuso rappresenta la barriera concettuale più resistente alla recezionedel trust nei sistemi continentali (D.W.M. Waters, The Institution of the Trust in Civil and Common Law, 1995, 344).

Questa visione non poggia su basi legislative, dal momento che il numero chiuso non è proclamato dall'edizione corrente di alcun codice civile, fatta eccezione per quello argentino, il cui articolo 2502 afferma che "los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicion de ultima voluntàd que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Codigo se reconocen, valdrà sòlo como constituciòn de derechos personales, si como tal pudiese valer". Il codice francese e quello tedesco non contengono previsioni consimili, cionondimeno i giuristi municipali si comportano come se ciò fosse.

La frequenza con cui questo scenario ricorre nei sistemi con radici romanistiche riesce a maggior ragione sorprendente dopo aver appreso dagli storici che il numero chiuso fu sconosciuto allo "ius romanorum" (V. Giuffré, L'emersione dei "iura in re aliena " e il dogma del "numero chiuso", Napoli, 1992). Invero la teoria fu concepita nel XIX  secolo per ragioni economiche e ideologiche: e se non poggia sul diritto romano non dobbiamo inferire alcuna connessione né con le matrici del diritto continentale, né con la più appariscente impronta romanistica di alcune aree del Common Law (a esempio il comparto delle servitù, là distribuite tra easement e restrictive covenant).

2. La prospettiva storica

La maggior parte degli studiosi che privilegiano la prospettiva storica accettano la Rivoluzione Francese come punto di partenza, ed è usuale il riferimento ai lavori preparatori del Code civil dove il numero chiuso dei diritti reali fu proclamato senza mezzi termini (Treilard, Exposé des motifs: "il ne peut exister sur les biens aucune autre espece de droits": Locré, t. VIII, 51). Cionondimeno nel Code civil non figura alcuna disposizione espressa circa l'esistenza del numerus clausus .

Ecco che in una decisione del 1834 - nota come "arrêt Caquelard" - la Cour de Cassation escluse che la lista dei diritti reali fosse esaustiva (Cass, 13.2.1834, Dalloz, 1834, 1, 218; Sirey, 1834,1,205: "les articles 544, 546, 552 du Code civil sont declaratifs du droit commun relativement a la nature et aux effets de la propriété, mais ne sont pas prohibitifs; ni ces articles, ni aucune autre loi, n'excluent les diverses modifications et decompositions dont le droit ordinaire de propriété est susceptible") ammettendo la frammentazione al di là degli schemi tipici, così da far spazio alle "propriétés simultanées" sul medesimo bene. L'attitudine a moltiplicare le situazioni proprietarie, piuttosto che i diritti reali parziari, appare una predisposizione inveterata nello stile francese.

La sentenza è annoverata a margine della trattazione del numerus clausus, ma a ben vedere essa ebbe a che fare con la situazione dominicale, ammettendo la frammentazione della proprietà (un "analisi" è offerta da A.M. Patault, Introduction historique au droit des biens, Parigi, 1989, p. 141): troviamo qui due significati del lemma proprietà, l'uno comprensivo dei diritti reali di godimento pieni e parziari (che i common lawyers chiamano property rights), l'altro circoscritto a questi ultimi (volgendo nella lingua inglese si usa il termine real rights: Beekuis, Structural variations in property Law, in International Encyclopedia of Comparative Law, vol. VI, Tübingen-Parigi 1972, 2). La distinzione è più familiare ai sistemi dotati di radici romanistiche, avvezzi alle corsie tracciate dai codici tra proprietà e diritti reali; è, al contrario, estranea al modello feudale dove la situazione dominicale era frammentata in molteplici posizioni, nessuna delle quali piena (s'impone il rinvio alle celebri ricerche di Paolo Grossi nella cui vasta produzione si segnala, in particolare, la raccolta P. Grossi, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, 1992), cosicché in quell'ambito è arduo operare una sezione al suo interno (ancora doverosa la citazione di J.H. Merryman, Ownership and Estate (Variation on a Theme by Lawson), 48 Tulane Law Review, 916, 1974). Nel caso "Caquelard" si parlò di numerus clausus dei diritti reali, in realtà affrontando una questione proprietaria, per respingere la concezione romanistica ascritta al Code civil.

È risaputo che la Francia sino alla fine del XIII secolo non costituiva un territorio omogeneo, ma diviso tra le zone di diritto scritto di ascendenza romanistica, e quelle affidate alle consuetudini di derivazione germanistica. È convinzione diffusa che il Code civil abbia operato una scelta tra i due modelli di proprietà, optando a favore del primo in quanto ritenuto più consono rispetto ai postulati dei Fisiocrati, fatti propri dalla Rivoluzione Francese sullo sfondo della lotta contro il feudalesimo.

La corporeità della proprietà romanistica risalterebbe nell'art. 544 del Code civil (circa le matrici storiche e politiche di questa disposizione mantiene attualità l'approfondita indagine di S. Rodotà, La definizione della proprietà nella codificazione napoleonica, in Id., Il terribile diritto.Studi sulla proprietà privata, Bologna, 1981, II ed.,1990, p.75 ss.), e la dottrina francese non ha contrastato il radicarsi della convinzione circa il pensionamento dell'eredità germanistica: solo molto tempo dopo, a seguito dell'affiorare di nuove emergenze, alcuni studiosi hanno tentato di rendere più astratto il modello, così da predisporlo a ospitare la ricchezza incorporale (L. Josserand, Essai sur la proprieté collective, in Le Code Civil 1804-1904 (livre du centenaire), t. I, Paris, 1969, 358; F. Zenati, Les biens, Paris, 1988, p. 56). Evoluzione al cui interno potremmo riconoscere la resurrezione del modello germanistico di proprietà (come ha suggerito Albina Candian, Proprieté, in A. Candian, A. Gambaro, B. Pozzo, Property. Proprieté. Eigentum, cit., p. 246).

3. L'evoluzione francese

Il caso Caquelard è lontano, e risale a tempi troppo remoti rispetto allo stadio attuale di maturazione delle categorie giuridiche; è, invero, spesso evocato come malinconico ritorno al passato, al "droit commun" seppellito dall'entrata in vigore del Code civil. Lo studioso francese aggiunge talora l'invito a ricercare vie alternative di fuga dal numerus clausus, e suggerisce di rivolgersi alla persona giuridica: opzione che in Francia è stata praticata in occasione della multiproprietà con la l. 6.1.1986, n. 86-18 (C. Atias, Droit Civil. Les biens, III ed., 1999, p. 45). La dottrina ripete che il principio formulato nella sentenza "Caquelard" è stato rigettato e inesorabilmente sconfessato dalle corti, le quali avrebbero non solo respinto la configurazione di diritti reali del tutto inediti (F. Chabas in H.-L.-J. Mazeaud, Leçons de droit civil, t. II, vol. II, Biens. Droit de proprietè et ses demembrements, VIII ed., Paris, 1994, p. 4), ma pure custodito
la fisionomia tipica di quelli esistenti: ne rappresenterebbe chiara conferma l'atteggiamento manifestato in ordine alle "servitudes réelles", che sono state conservate fedeli alla logica della predialità, predicando la coessenzialità di un fondo dominante e di uno servente (Cour de Cassation, Civ. 3e, 25.3.1992, Dalloz, 1993, J., 65, sul "droit de seconde herbe" di cui s'è negata la natura di servitude in quanto "represente une charge pour le fonds sur le quel il s'exerce, ne beneficiant pas a un fonds dominant mais profitant seulement aux habitants d'une entité territoriale et n'impliquant pas d'être proprietaire foncier a l'endroit condiderè"), ed escludendone la configurabilità ove profittino soltanto a vantaggio di soggetti, senza appoggiarsi ad alcun fondo, come nel caso del diritto di caccia (Cour de Cassation, Civ 3, 22.6.1976, Defrenois, 1977, 46: "la concession d'un droit de chasse ne saurait avoir le caractere d'une servitude réelle, le fonds en faveur du quel il est accordé n'en recueillant aucune utilité et le profit ou l'agrement que ce droit peut améner ne concernant que la personne du proprietaire du fonds et non le fonds lui-meme").

Le servitù in Francia devono obbedire a questa scarna intelaiatura: non incontrano altri limiti circa il contenuto, che può essere il più vario, conformemente all'art. 686 del Code civil, così da adattarsi anche alle restrizioni alla concorrenza commerciale (Cour de Cassation, Com., 15.7.1987, Dalloz, 1988, Juriprudence, 360: "l'interdiction faite a l'acquereur d'un fond de l'affecter a un usage determiné peut revetir le caractére d'une servitude établie par le fait de l'homme attachée au fonds dans l'interêt d'une autre fonds et est valable pourvu que ce service n'ait rien de contraire a l'ordrepublic"), come ai vincoli di destinazione d'uso degli immobili (la cosiddetta clausola "d'habiter bourgeoisement": Cour de Cassation, Civ. 1re, 30.6.1964, JCP, 64, II, 14162).

Occorre, essenzialmente, che il vantaggio riguardi il fondo vicino, e quando sussiste questo requisito minimo il riscontro è garantito; coerentemente all'applicazione di questi criteri, il piano di lottizzazione è riconosciuto fonte di servitù prediali (J-L Bergel, Les Servitudes de lotissement a l'usage d'abitation, Paris, 1973, 181) a favore e a carico degli immobili riguardati, in quanto essi risultino oggetto di proprietà solitaria (Cour de Cassation, Civ. 3, 9.4.1974, Bull. Civ., III, n. 144, 108). Quest'ultimo limite rappresenta un baluardo curiosamente percepito come invalicabile dalle corti, le quali rifiutano di riscontrare l'esistenza di una servitù ove il fondo gravato non appartenga a un solo titolare, ma versi in comproprietà (Cour de Cassation, Civ. 3, 30.6.1992, Dalloz, 1993, J, 156), ritenendo assorbente la situazione dominicale.

La tendenza ora enucleata non rappresenta una propensione isolata: l'approccio francese, come s'è anticipato, preferisce la dilatazione della proprietà a quella dei diritti reali. Lo strumento principe e più agile - in materia immobiliare - è sempre risultato il "droit de superficie" atto a dissociare la titolarità dell'edificio da quella del suolo al di sopra o al di sotto del quale insiste (Cour de Cassation, 16.12.1873, Dalloz, 1874, I, 249: "Attendu que le concours d'un droit de superficie avec la proprieté du trefonds ne cree un état d'indivision ni quant a la proprietè du sol, ni quant a la juissance"). Due casi recenti documentano la perdurante predilezione verso questo sfiato del numero chiuso.

Nel primo la Cour de Cassation qualificò "droit de superficie" il diritto di godimento di un fondo a suo tempo accordato da una famiglia all'organizzazione benefica emanazione di una municipalità (Civ. 3, 6.3.1991, Bull. Civ. III, n. 84; JCP 1991.IV.172), in questo modo conciliando il numero chiuso con un elevato grado di discrezionalità delle corti nella qualificazione del tipo di diritto. Nell'altro la medesima etichetta fu prescelta per un diritto di uso perpetuo ed esclusivo su di un fondo in contitolarità (Civ. 3, 4.3.1992, Dalloz, 1992, J, 386), rifiutando nuovamente di conciliare servitù prediale e regime di comproprietà.

Uno specialista della materia ha criticato entrambe le decisioni: per un verso, obiettando che il "droit de superficie" spoglia completamente il proprietario del godimento, mentre tale non appariva la portata di quelle pattuizioni; per altro, contestando in radice la pretesa resurrezione di antichi diritti fondiari; per altro ancora, rifiutando di concepire situazioni reali perpetue non coincidenti con la proprietà (F. Zenati, Proprieté et droits réels, in Revue trimestriel droit civil, 1993, 165).

Altri giuristi francesi hanno invece abbandonato l'idea della perpetuità della situazione dominicale (D. Tomasin, L'evolution de la proprietè immobiliére, in L'evolution  contemporaine du droit des biens (Troisiemes Journees Renee Savatier) (Poitiers, 4 et 5 octobre 1990), Paris, 1990, p. 66), prendendo spunto dal "bail a construction" introdotto nel 1964 (loi 16.12.1964) che può durare da 18 a 99 anni, e dalla "concession immobiliére" (loi 30.12.1967) ugualmente temporanea, entrambi configurati fonti di "droit de superficie" (Boumanger, Un des nouveaux aspects des metamorphoses du droit au bail:la concession immobiliére de la loi du 30 dec.1967, Dalloz, 1968, Ch, 102).

Il "droit de superficie" è risultato provvido strumento per la disarticolazione verticale della titolarità fondiaria (R. Savatier, La proprietè de l'espace, Dalloz, 1965, Ch., 213; Id., La proprietè des volumes dans l'espace et la tecnique juridique des grands ensembles immobilieres, Dalloz, 1976, Ch., 103), e ivi è stata riconosciuta un'altra epifania di travaso della dimensione incorporale all'interno del concetto di proprietà ("Aujourd'hui, les techniques de maitrise de l'espace reintroduisent l'incorporel, dans la notion de proprietè fonciere, avec les proprietès simultanees et les rapports d'obbligation qui ont caracterisé l'appropriation de l'immeuble dans notre culture juridique la plus longue": A.M. Patault, Régard historique sur l'evolution du droit des biens. Histoire de l'immeuble corporel, in L'evolution contemporaine, cit., 12).

È significativa altresì l'evoluzione della "location" (come suggerito da A. De Vita, La proprietà nell'esperienza giuridica contemporanea. Analisi comparativa del diritto francese, Milano, 1974, 116), dapprima tratteggiata nei termini di rapporto strettamente personale non coinvolgente alcuna frammentazione dominicale ("Attendue que le bail n'opere aucun demembrement de propriete, qui reste enti[re entre les mains du bailleur ": Req., 6.3.1861, Dalloz, 1861, I, 417), e di poi arricchito di connotazioni ulteriori atte a configurarne una persistenza accostabile a quella dei diritti reali ("le droit du proprietaire est demembrè […] celui de l'occupant prend un caractere proche du droit reel, opposable a tous": Trib. civ. Aix, 7.6.1949, JCP 1949. II. 5020).

4. Lo scenario inglese

Appena volgiamo lo sguardo all'Inghilterra troviamo un enunciato legislativo di segno opposto alla proposizione citata in apertura: secondo la section 4 (1) del Law of Property Act 1925 "after the commencement of this act […] an equitable interest in land shall only be capable of being validly created in any case in which an equvalent interest in property real or personal could have been validly created before such commencement". Colpisce trovare la sanzione legislativa del numerus clausus in un sistema di diritto eminentemente giurisprudenziale, non invece all'interno di un contesto di diritto scritto.

La regola ha radici nel Common Law del XVIII secolo, dove fu sancito il numerus clausus degli equitable interest. È celebre l'affermazione di Brougham L C in Keppel vs. Bailey - (1834) 2 My&K 517, 535 - secondo cui "There are certain known incidents to property and its enjoyment; among others, certain burthens […] recognized by the law […] But it must not therefore be supposed that interest of a new kind can be devised". Proclamazioni del genere (raccolte e riprese da B. Rudden nel saggio che segue nella nostra traduzione) riguardarono sia - ciò che noi chiameremmo- i diritti reali limitati (C.B. Pollock: "A new species of incorporeal hereditaments cannot be created at the will and pleasure of an individual owner of an estate" in Hill vs. Tupper (1863) 2 Hurlst & C 121), sia la proprietà (B. Wilde: "It is a well settled principle of law that new modes of holding and enjoying real property cannot be created" in Stockport Wwks vs. Potter (1864)3 H&C 300, 314).

Nell'ultima edizione di uno tra i più autorevoli manuali inglesi sulla proprietà immobiliare leggiamo che: "rights in rem, binding not only the parties but other persons generally, can exist only in the form approved by the law and not in any novel form desired by the parties creating them" (Megarry e Wade, The Law of Real Property, VI ed. a cura di C. Harpum, London, 2000, 105). Nel - relativamente recente - caso National Provincial Bank Ltd. vs. Ainsworth (1965, 2 All ER 472) è stata esclusa la giustiziabilità (neppure in Equity) della pretesa della moglie abbandonata a occupare la casa coniugale di proprietà del marito, negando l'opponibilità di una siffatta pretesa ("a mere equity") nei confronti dell'acquirente a titolo oneroso in buona fede ("bona fide purchaser for value without notice").

La distinzione tra proprietà e diritti reali non è sconosciuta, e troviamo puntualizzato che "in referring in the first sub-section to estates and in the second to interests the Act invented a new terminology that depends upon between a right to the land itself and a right to some claim against the land of another person" (Cheshire and Burn's Modern Law of Real Property, xv ed., London, Dublin, Edimburgh, 1994, 92).

5. Il numerus clausus in Inghilterra

I limiti alla frammentazione della proprietà rispondono a ragioni di indole economica, ed è arduo immaginare un sistema informato alla libertà assoluta. Inoltre le ideologie dominanti nel secolo non solo hanno chiuso il numero dei diritti reali, ma ne hanno imbalsamato la fisionomia, in Common Law come in Civil Law.

Il numerus clausus si staglia più netto nell'ambito - da noi appellato - dei diritti reali parziari, dove è maggiormente riconoscibile l'eredità romanistica a suo tempo riportata in auge da Bracton, che si ispirò a quei modelli nel forgiare gli incorporeal hereditament.

Ciò salta particolarmente agli occhi nel comparto degli easement la cui derivazione romanistica è appariscente, ancorché non sia corretto ravvisare una totale sovrapposizione a causa degli scostamenti prodotti dall'elaborazione autonomamente sviluppata attraverso i tempi (come ha evidenziato, con specifico riferimento alle modalità di costituzione delle servitù, A.W.B. Simpson, The Rule in Wheeldon vs. Burrows and the Code Civil, in The Law Quarterly Review, 1967, vol. LXXXIII, 240). Mutuando la distinzione tra res corporales e incorporales, Bracton collocò le servitudes nella seconda categoria, ma astenendosi dal tracciare alcuno steccato, cosicché il numero rimase aperto, fino a Britton e Blackstone (secondo la ricostruzione storica offerta da A.W.B. Simpson, A History of the Land Law, II ed., Oxford, 1986, p. 100 ss.). Il primo contorno degli easement fu modellato su quello dei profit, ciò che diede spazio agli easement in gross (traducibile con servitù personali); alcuni secoli dopo - nel 1839 - troviamo la prima edizione di Gale on Easements (attualmente giunto alla XVI ed.), dove il diritto romano fu impiegato non solo attraverso i rinvii all'autorità di Bracton, ma pure direttamente, per erigere una barriere sia contro nuove tipologie di easement, sia nei confronti della versione in gross (M.F. Sturley, Easements in Gross, The Law Quarterly Review, 1980, vol. 96, 557). La preclusione verso gli easement in gross fu estesa ai restrictive covenant, creature dell'Equity che danno forma giuridica a vincoli di destinazione fondiari (Preston e Newsom, Restrictive Covenants Affecting Freehold Land, IX ed., 1999, 15 ss.). È così che la ribadita coessenzialità del nesso tra un fondo dominante e uno servente è valsa a osteggiarne -tra l'altro- l'impiego per finalità di conservazione ambientale, in assenza di una disposizione legislativa specificamente rivolta a investire un soggetto (si pensi al National Trust quale paradigma - diremmo noi - di ente promotoredella tutela di interessi diffusi) della possibilità di negoziare con i proprietari impegni rivolti al rispetto e alla manutenzione di zone verdi od agricole, vincolanti anche nei confronti degli aventi causa e dei terzi in generale (I. Hodge, R. Castle, J. Dwyer, Covenants as a Conservation Mechanism, Cambridge, 1993)

La stessa property - rispetto alla quale l'eredità romanistica fu seppellita dalle stratificazioni feudali - conferma quest'evoluzione, come dimostra proprio il trust, in cui viene riconosciuto il principale strumento di frammentazione della proprietà.

 
6. Il trust come strumento di frammentazione della proprietà

 

È solitamente assegnato al Common Law il modello proprietario più flessibile: "The freedom to shape legal relations according to one's own desire and needs is extended to the field of property to a much lesser extent by civil law countries than it is by common law systems" (A. Dyer e H. Van Loon, Report on trusts and analogous institutions, in Hague Conference on Private International Law-Proceedings of the Fifteenth Session, II, La Haye, 1985, 36, n. 52). Il trust permetterebbe di documentare questo assunto, esibendo un esemplare raro di proprietà frammentata.

Alcuni dissentono, eccependo che la posizione del trustee non riflette alcuna dissociazione rispetto a quella dei beneficiari, bensì è intrinsecamente funzionalizzata dal vincolo impresso attraverso le istruzioni impartite dal settlor (M. Lupoi, Trusts, Milano, 1997, p. 19 ss.). L'esito sarebbe, dunque, opposto rispetto a quello divisato, conformemente a quanto indicato da uno dei padri nobili dell'analisi economica: "there is no simple solution to the problem of divided ownership except simple ownership, but it is not so simple either […]. By placing property in trust, the grantor can split the beneficial interest as many ways as he pleases without worring about divided ownership. The trustee will manage the property as a unit, maximizing its value and allocating that value among the trust's beneficiaries in the proportions desidered by the grantor" (R. Posner, Economic Analysis of Law, IV ed., Boston-Toronto-London, 1992, p. 73).

Dalla ricostruzione storica non emergono argomenti a favore dell' inquadramento del trust tra le peculiarità irriducibili alle categorie continentali: è anzi emerso che i tribunali ecclesiastici protessero relazioni fiduciarie in epoche anteriori all'apparizione dell'Equity. Studi recenti ne hanno tratto spunto per muovere all'esplorazione di radici civilistiche del trust (la via è stata aperta da M. Graziadei, The Development of Fiducia in Italian and French Law from the 14th Century to the End of the Ancien Régime, in R. Helmholz e R. Zimmermann (a cura di), Itinera Fiduciae. Trust and Treuhand in Historical Perspective, Berlin, 1999, p. 327; M. Lupoi, The Civil Law Trust, in Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. XXXII, n. 4, 1999, p. 967, il quale impiega la distinzione tra "regulae" e "principia" tracciata in M. Lupoi, Alle radici del mondo giuridico europeo, Roma, 1984, p. 536 ss.).

Il trust non rappresenta, dunque, uno strumento di frammentazione della proprietà, né osteggia il numerus clausus. Al contrario, è stato sottolineato come le riforme del 1925 siano state rese possibili proprio dal trust, che ha consentito di scavalcare la teoria degli estates spostando il baricentro sulla considerazione del controvalore dei beni (M. Graziadei, Diritti nell'interesse altrui. Undisclosed agency e trust nell'esperienza giuridica inglese, Trento, 1995, p. 483).

 

Se il trust non è il simbolo del contrasto tra Civil Law e Common Law circa la posizione osservata rispetto ai diritti reali, possiamo nondimeno enucleare alcune differenze (M. Graziadei, Diritti nell'interesse altrui, cit., p. 176): la dissociazione tra diritto e interesse è familiare al secondo, non al primo; i diritti reali in Civil Law si accompagnano normalmente al possesso, non così invece certi estate; la dimensione temporale non è di consueto annoverata in Civil Law nell'ambito dei tratti caratterizzanti i diritti reali, di cui è presunta la tendenziale perpetuità (e per i giuristi continentali è sorprendente la ipotizzabilità del lease non solo in ordine ai beni materiali, ma anche rispetto a quelli incorporali, tale per cui è configurabile, a esempio, un lease di un easement per cent'anni). Infine s'è sottolineato come in Common Law la property giochi un ruolo superiore rispetto al contract, mentre l'opposto si registra in Civil Law: nel primo contesto i future interest rientrano nell'alveo proprietario, mentre nel secondo sono assegnati all'area contrattuale (A. Gambaro in A. Gambaro e R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Torino, 1999, p. 144).

Nei sistemi di Civil Law il concetto di proprietà di derivazione romanistica è in via di superamento: le fenomenologie emergenti sollecitano l'elaborazione di nuove figure di diritti reali, e riplasmano i i vecchi schemi allentandone la rigidità. In quelli di Common Law il trust è valso quale strumento antagonista rispetto alla frammentazione della proprietà, e dei diritti reali s'è consolidato il numerus clausus. In entrambe le aree l'elaborazione di un modello più flessibile di proprietà (droit de superficie in Francia; trust in Common Law) è parsa preferibile rispetto alla creazione di nuovi diritti reali: la convergenza verso il rispetto del numerus clausus, come molti hanno sottolineato, trova supporto in considerazioni di indole economica.

7. Il saggio di Bernard Rudden

Il saggio che qui si propone nella traduzione italiana (Economic Theory vs. Property Law: The numerus Clausus Problem, apparso in J. Eekelaar e J. Bell (a cura di), Oxford Essays in Jurisprudence.Third Series, Oxford, 1987, p. 244) contribuisce a diradare quei pregiudizi, e a mettere all'angolo ogni visione municipale del problema del numero chiuso dei diritti reali. L'autore, B. Rudden, è un comparatista inglese (già docente oxoniense) di chiara fama, che non richiede presentazione. Conoscitore profondo della law of property - basti ricordare la classica opera F.H. Lawson e B. Rudden, The Law of Property, II ed., Oxford, 1982, giunta all'ennesima ristampa -, e familiare con i istemi stranieri così come con il diritto romano, Rudden non ascrive affatto il numero chiuso dei diritti reali all'area di Civil Law, ma ne registra la presenza ovunque.

Non tiene in particolare conto il trust - cui pure si è specificamente dedicato (al lettore italiano si segnala, in particolare, M. Graziadei e B. Rudden, Il diritto inglese dei beni e il trust: dalle res al fund, in Quadrimestre, 1992, 31) - evitando di pronunciarsi circa la sua attitudine di demarcatore dei sistemi di Common Law (come sottinteso da K. Zweigert e H. Kötz, Introduzione al diritto comparato. I. Principi fondamentali, a cura di A. Di Majo e A. Gambaro, trad. it di B. Pozzo, Milano, 1992, p. 332), né prendendo posizione circa il suo nesso rispetto al numero chiuso dei diritti reali (dibattito a suo tempo alimentato dagli interventi di V. Bolgar, Why no trusts in the Civil Law, in America Journal of Comparative Law , 1953, 204; nonché J.H. Merryman, Policy, autonomy and the numerus clausus in Italian and American Property Law, in America n Journal of Comparative Law, 1963, 224). Al centro non pone il regime pubblicitario (al riguardo si rinvia il lettore italiano alle approfondite analisi di L. Moccia, Figure di usucapione e sistemi di pubblicità immobiliare. Sintesi di diritto privato europeo, Milano, 1993; nonché Id., "Prescription", "limitation", e "adverse possession": ovvero il problema della prescrizione acquisitiva nel sistema inglese della "real property", in Scritti in onore di R. Sacco, Milano, 1994, I, 813) nella consapevolezza di come quello del numero chiuso sia un problema di riconoscibilità sociale, che la pubblicità può solo alleviare.

L'impiego degli strumenti della comparazione e dell'analisi economica conduce a una trattazione assolutamente "candida" del principio di tipicità considerandolo - per usare parole altrui - "come un criterio di organizzazione, la cui razionalità merita di essere verificata di tempo in tempo alla luce delle necessità pratiche dell'ora presente" (A. Gambaro, Note sul principio di tipicità dei diritti reali, in L. Cabella Pisu e L. Nanni (a cura di), Clausole e principi generali nell'argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, Padova, 1998) > .

E in questa prospettiva di analisi molto altro ancora occorre segnalare per una esauriente ricognizione di campo (continua ).


(*) I materiali di lettura raccolti in queste pagine (che si devono ad Andrea Fusaro) sono parte di capitolo del primo dei due volumi a cura di G. Alpa, M. Bessone e A. Fusaro, Poteri dei privati e statuto della proprietà, casa editrice S.e.a.m.