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Offerta fuori sede di strumenti finanziari e servizi di investimento.
La
disciplina dello ius poenitendi.
MARCELLO BASSANI
L’offerta fuori sede di strumenti finanziari non costituisce propriamente una
novità introdotta nell’ordinamento italiano dal D.Lgs. n. 58/’98 (c.d. Testo
Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria – di
seguito T.U.F.). Infatti, essa costituisce una sorta di “ridenominazione”
dell’istituto introdotto con la l. 77/’83, e che andava sotto il nome di
“vendita porta a porta di valori mobiliari”. Vero è che, nel corso degli
anni, ed in particolare con l’adozione del c.d. Decreto Eurosim (D.Lgs 415
del 23 luglio 1996) prima, e col T.U.F. poi, l’istituto si è venuto
caratterizzando ed arricchendo di elementi nuovi .
Innanzitutto, nella sua attuale configurazione, esso viene considerato come
una particolare modalità di esplicazione del servizio di collocamento di
strumenti finanziari e servizi di investimento , la cui peculiarità è
rappresentata dal potenziale “pericolo” per l’investitore, che viene colto
“di sorpresa” dal promotore finanziario (figura di cui, ai sensi dell’art.
31 del T.U.F., è obbligato a servirsi qualsiasi intermediario che intenda
offrire fuori sede strumenti finanziari e servizi di investimento); il quale
“potenziale” investitore, proprio per questo motivo, è ritenuto meritevole
di particolare attenzione e tutela.
Proprio l’esigenza di particolare tutela nei confronti degli ignari
“potenziali” investitori, ha indotto il legislatore del Testo Unico ad
introdurre, nell’ambito della disciplina dell’offerta fuori sede, il
principio del c.d. “ius poenitendi”. Con tale espressione si suole indicare
il diritto, riconosciuto all’investitore, di recedere, entro un termine
stabilito, dal contratto concluso con l’intermediario, per mezzo del
promotore finanziario. L’inclusione esplicita di tale diritto all’interno
della norma dedicata all’offerta fuori sede risulta essere una novità
rispetto alla normativa previgente, ivi incluso il decreto Eurosim (D. Lgs.
n. 415/’96).
Per la verità anche quest’ultimo, come già a suo tempo la l. 1/’91,
prevedevano tale diritto, il quale era però disciplinato in via generale,
riguardando l’intero settore della sollecitazione al pubblico risparmio.
Inoltre, la previsione di tale diritto pone anche problemi di natura
civilistica, riguardanti il momento in cui il contratto avente ad oggetto
strumenti finanziari offerti fuori sede (o mediante vendita porta a porta
che dir si voglia) possa ritenersi concluso.
A livello normativo, lo ius poenitendi è oggi previsto dai commi 6, 7 e 8
dell’art. 30 T.U.F.
Pare potersi osservare , anzitutto, come tale diritto, pur essendo stato già
oggetto di recepimento all’interno dell’ordinamento, anche se con uso di
termini leggermente diversi, mediante le previsioni di cui all’art. 18 ter
l. 216/’74, abbia ricevuto dalle richiamate norme del T.U.F. un’unificazione
con l’aggiunta di importanti novità. L’unificazione della fattispecie è
realizzata anzitutto con l’uso, sia per gli strumenti finanziari che per il
servizio di gestione, dell’espressione “contratti conclusi fuori sede”, che
elimina il riferimento ai contratti “stipulati mediante vendita a
domicilio”, contenuto nel citato articolo 18 ter.
Tale riferimento aveva peraltro portato la dottrina a ritenere come sottoposti
al diritto di recesso anche i contratti conclusi in sede, ma a seguito di
attività sollecitatoria svolta fuori sede. La nuova terminologia utilizzata
dal legislatore del ’98 sembra ora limitare il diritto di recesso ai soli
contratti conclusi effettivamente fuori sede. Tale interpretazione è
peraltro supportata dall’estensione del diritto di recesso anche ai
contratti “collocati a distanza ai sensi dell’art. 32 T.U.F.”. Ciò sulla
base del rinvio, contenuto nell’art. 32 medesimo, alle norme dettate
dall’art. 30 in quanto compatibili. Inoltre, l’esclusione dell’ipotesi di
promozione a distanza fa propendere per l’applicazione del diritto di
recesso ad alcune soltanto delle operazioni riconducibili alle fattispecie
di cui agli articoli 30 e 32 T.U.F., ed in particolare ai casi in cui i
relativi contratti siano conclusi e non solo promossi nei luoghi ritenuti
“pericolosi” dall’ordinamento.
Successivamente, un altro elemento dimostrante l’unificazione delle ipotesi di
recesso è rappresentato dal comma7 dell’art. 30, che dispone la sanzione
civilistica della nullità relativa per il caso di omessa menzione (da parte
del promotore finanziario) della facoltà di recesso nei moduli o formulari
sottoposti all’attenzione del cliente; nullità relativa peraltro eccepibile
da parte del solo investitore.
In questo punto si scorge una novità rispetto al sistema previgente, in quanto
l’art. 18 ter l. 216/’74 prevedeva una nullità assoluta imprescrittibile,
nonché esercitabile da parte di qualsivoglia interessato, che poteva per ciò
volgersi a danno dell’investitore che avesse preferito mantenere in vita il
contratto.
Una seconda novità consiste poi nell’aver allungato da cinque a sette giorni
il termine per l’esercizio del diritto ; tale allungamento risulta in linea
con le disposizioni del D. Lgs. n. 50/’92, attuativo della direttiva
85/577/CE, riguardanti i contratti negoziati al di fuori dei locali
commerciali.
Ma v’ha di più. Un’ulteriore novità va ravvisata nella non applicabilità della
sospensione alle OPVS di titoli quotati, prevista dal comma 8 dell’art. 30.E
tale esclusione è stata estesa dalla Consob alle OPVS di titoli quotati, ma
non ancora negoziati. “Ciò in quanto” – secondo l’Autorità di vigilanza –
“la ratio che sottende l’espressa esclusione dell'applicazione dell’ipotesi
di OPVS di titoli quotati è la stessa delle operazioni su titoli per i quali
sia stata già deliberata l’ammissione a quotazione, ancorchè la negoziazione
possa avvenire solo al termine dell’offerta, una volta assegnati i titoli.
Ciò risulta, inoltre, funzionale all’esigenza del mercato di effettuare
tempestivamente le procedure per la negoziazione, al fine di ridurre al
minimo il c.d. <grey market>, ovvero il periodo intercorrente fra la
chiusura dell’offerta e l’inizio delle negoziazioni” medesime. Da parte di
taluno, peraltro, si fa osservare che i casi di OPVS non siano gli unici in
cui il diritto di recesso venga compresso: esso, infatti, soffrirebbe
un’eccezione anche quando successive operazioni costituiscano “esecuzione”
dell’originario contratto e non già ne implichino una “modificazione”.
Le nuove previsioni non sembrano però risolvere la lunga questione, risalente
già alla legge n. 77/’83, circa il momento dell’effettiva conclusione del
contratto, se coincidente con la sottoscrizione dell’investitore o rinviato
al momento di avvenuta conoscenza da parte del proponente dell’avvenuta
sottoscrizione. Dal momento però che la sottoscrizione rilevante per la
decorrenza del termine è quella dell’investitore, sembrerebbe in prima
battuta preferibile riportare la conclusione del contratto a tale
sottoscrizione.
Su tale punto, si può peraltro osservare come il recesso possa anche essere
interpretato come revoca della proposta, poiché in caso contrario il termine
“sottoscrizione” dovrebbe essere sostituito con quello di “conclusione”.
In realtà, tale considerazione è stata ritenuta riduttiva, in quanto non
terrebbe in debito conto il fatto che il contratto avente ad oggetto
strumenti finanziari offerti fuori sede viene a formarsi in un modo
completamente nuovo rispetto ai modelli tipizzati dal legislatore del
1942.Si deve osservare, infatti, che il contratto di investimento concluso a
domicilio è il risultato della sollecitazione dell’investitore
all’intervento finanziario. Quest’ultimo è, di solito, la conseguenza di una
tecnica di contrattazione molto particolare, derivante dalla necessità di
ogni impresa di investimento di creare un proprio “pacchetto clienti”. Non a
caso ai promotori è affidato, fra l’altro, il compito di raccogliere gli
ordini, in questo modo costruendo la formazione di “pacchetti clienti”.
E’ infatti noto che, da un lato, nessuna impresa di investimento è disponibile
ad accettare di stipulare contratti di investimento alla cieca e,
dall’altro, che i promotori finanziari hanno tutto l’interesse a che il
“pacchetto clienti” sia il più ampio possibile, così da far lievitare i
propri lucri. Pertanto, la tecnica che viene usualmente utilizzata in questi
casi non è neanche quella dell’invito ad offrire, ma quella per cui la
proposta debba ritenersi irrevocabile, contenuta in un modulo predisposto,
che il risparmiatore, mediante la sottoscrizione, invia all’impresa di
investimento, e con la quale si obbliga ad acquistare determinati valori
mobiliari (oggi strumenti finanziari).
Fu tenendo presente questa ipotesi, cioè della proposta irrevocabile, che il
legislatore, oltre a prevedere lo ius poenitendi, dichiarò nullo ogni patto
che lo volesse escludere o modificare. A questo punto il quesito sulla forma
del contratto avente ad oggetto valori mobiliari offerti porta a porta
(rectius – strumenti finanziari offerti fuori sede) è il seguente: tale
contratto è concluso fra assenti o fra presenti? Nel secondo caso esso non
produrrebbe subito i suoi effetti, bensì una volta che sia spirato il
termine per il recesso dell’investitore. Tuttavia, alla luce delle
considerazioni appena svolte, appare preferibile optare per la soluzione in
favore del contratto concluso fra assenti poiché difficilmente un’impresa
d’investimento potrà sentirsi vincolata per il solo fatto che i propri
promotori abbiano fatto firmare agli investitori una proposta, pur se
irrevocabile.
Successivamente, da un altro angolo di visuale, è interessante osservare come
il diritto di recesso, il cui termine – si ribadisce – inizia a decorrere
dalla data della sottoscrizione del cliente, vada applicato sia alla
sottoscrizione di un contratto, che quindi con essa può ritenersi concluso,
sia alla sottoscrizione di una mera proposta contrattuale; comunque sia, in
attesa del decorso del termine per l’esercizio del diritto, dovrà comunque
parlarsi di sospensione dell’efficacia del contratto medesimo. Quest’ultima
previsione rafforza naturalmente la tutela a favore dell’investitore.
Peraltro, la disciplina in discorso non trova applicazione nel caso di
successive operazioni costituenti esecuzione del contratto originario, quali
ad esempio l’incremento dell’investimento iniziale ovvero il passaggio
dell’investimento da un fondo ad un altro gestito dalla medesima Sgr.
Altro aspetto interessante riguardante la disciplina dello ius poenitendi
concerne le possibili esenzioni dall’applicazione delle disciplina medesima.
A tal proposito va anzitutto segnalata la disposizione di cui all’art. 30,
comma 8 del T.U.F., a norma del quale lo ius poenitendi non si applica alle
OPVS di azioni con diritto di voto.
La ratio di tale esenzione va ravvisata nell’esigenza di effettuare
tempestivamente le procedure di riparto dei titoli offerti e di consentire
che le negoziazioni abbiano inizio quanto prima possibile dal momento della
chiusura dell’offerta. Inoltre, e qui si segnala una possibile svista del
legislatore, si ricorda come l’art. 12, comma 2, lettera a) della l. 77/83
prevedesse l’esonero dall’applicazione dello ius poenitendi per i contratti
di collocamento di strumenti finanziari emessi o garantiti dallo Stato
italiano. Tale previsione è stata abrogata dal T.U.F., senza che peraltro
fosse riprodotta altrove, lasciando quindi nel dubbio se tale esenzione
debba continuare ad applicarsi e, in caso affermativo, sulla base di quale
norma.
Merita un cenno, prima di concludere, il tema dei contratti conclusi per via
telematica, per quanto, con riguardo ad essi, dispone la direttiva
2000/31/CE.Di specifico interesse risulta l’art. 11, ove, al § 1, si afferma
che “nel caso in cui il destinatario di un servizio inoltri il proprio
ordine mediante strumenti tecnologici” il prestatore (del servizio) ha il
dovere di “accusare ricevuta dell’ordine del destinatario del servizio senza
ingiustificato ritardo e per via elettronica” e che l’ordine e la ricevuta
“si considerano ricevuti quando le parti cui sono indirizzati hanno la
possibilità di accedervi”; il §2 dispone poi che “il prestatore metta a
disposizione del destinatario del servizio strumenti tecnici adeguati,
efficaci ed accessibili, tali da permettere a quest’ultimo di individuare e
correggere errori di inserimento dei dati prima di inoltrare l’ordine”.
Appare sorprendente che, a fronte di un obbligo in base al quale il proponente
il servizio sarebbe tenuto semplicemente ad “informare” il cliente
successivamente all’invio telematico dell’accettazione, si affermi che “la
comunicazione dell’avvenuta ricezione dell’accettazione” costituisca “il
momento di conclusione del contratto telematico”. Infatti, mentre nella
proposta di direttiva il testo dell’art. 11 disponeva che “qualora si
richieda al destinatario del servizio di manifestare il suo consenso usando
mezzi tecnici,…, per accettare l’offerta di un fornitore” il contratto
doveva ritenersi concluso quando il destinatario del servizio avesse
“ricevuto dal prestatore, per via elettronica, l’avviso di ricevimento
dell’accettazione”, la versione definitiva di tale articolo si occupa solo
dell’ordine, dell’avviso di ricevimento e dei mezzi per correggere gli
errori di imputazione. Il momento della conclusione dei contratti conclusi
per e-mail, pertanto, può farsi coincidere con l’arrivo dell’accettazione
nella casella postale del proponente.
E ciò per le seguenti ragioni. Anzitutto perché ciò appare logico alla luce
delle disposizioni di cui all’art. 1326 c. c.. In secondo luogo perché nulla
impedisce di far rientrare nella nozione di “indirizzo del destinatario”
(cfr. art 1335 c.c.) anche l’indirizzo di posta elettronica. Ciò perché,
visto il notevole stato di avanzamento delle moderne tecnologie informatiche
e telematiche, è ormai possibile consultare il proprio sito di posta
elettronica tramite qualsiasi PC dal quale sia possibile collegarsi alla
Rete di Internet. Pertanto, alla luce di quanto esposto, risulta chiaro che
il proponente un servizio via Internet potrà, sol che lo voglia, consultare
in qualsiasi momento la propria caselle di posta elettronica e quindi
ricevere tempestivamente notizia di eventuali accettazioni pervenutegli da
“consumatori” (e, per quel che qui ci interessa, da investitori) che abbiano
aderito alle sue proposte.
Concludendo si può affermare che, per quanto riguarda i contratti aventi ad
oggetto strumenti finanziari offerti fuori sede, la loro conclusione sia da
rinvenire nel momento in cui interviene la sottoscrizione da parte
dell’investitore; per quanto attiene invece a quella particolare categoria
di contratti finanziari conclusi per via telematica, la loro conclusione va
ravvisata nel momento in cui il proponente “l’affare” riceve notizia, presso
il proprio indirizzo e-mail, dell’accettazione dell’investitore.