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DIRITTO PRIVATO DELL'UNIONE EUROPEA. LE REGOLE DI CONCORRENZA NEL SISTEMA DEL TRATTATO (*)
FRANCESCO MUNARI
SOMMARIO: 1. La concorrenza come valore costituzionale dell’ordinamento comunitario. – 2. La concorrenza tra imprese come strumento fondamentale per l’abolizione delle barriere intracomunitarie agli scambi ed il rapporto tra la politica di concorrenza e le altre politiche della Comunità. – 3. Il rapporto tra diritto comunitario della concorrenza e norme degli Stati membri e l’applicazione delle norme comunitarie antitrust alle imprese operanti sui mercati oggetto di regolamentazione. – 4. Le regole di concorrenza applicabili alle imprese: in particolare, gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato ed il loro ambito di applicazione. – 4.1. La nozione di impresa ai fini delle norme antitrust. – 4.2. L’ambito di applicazione ratione materiae. – 4.3. Diritto comunitario e diritto nazionale. – 4.4. Applicazione extraterritoriale del diritto della concorrenza e rapporti con Stati terzi. – 4.5. L’ambito di applicazione delle regole sulle concentrazioni di imprese: rinvio. – 5. Il diritto comunitario antitrust dinanzi ai giudici e alle autorità nazionali. – Nota bibliografica.
1. La concorrenza come valore costituzionale dell’ordinamento comunitario
Obiettivo fondamentale della Comunità europea è, ai sensi dello stesso art. 2 del Trattato di Roma, la creazione di un’unione economica e, ancor prima, di un mercato comune, da intendersi come vero e proprio «mercato interno» nell’accezione propria dell’art. 14 (ex art. 7A) del Trattato medesimo. Un mercato, cioè, in cui sia effettivamente ed efficacemente assicurata la libera circolazione di persone, merci, servizi e capitali.
Nel Trattato, il raggiungimento di tale obiettivo implica l’adozione di specifiche azioni ed iniziative volte a configurare la Comunità come un ordinamento ad economia di mercato; tra esse, spicca la creazione di un «regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno», così come espressamente previsto dall’art. 3, lett. g) del Trattato, che rappresenta la base giuridica ed in effetti il cardine di tutto il «sistema» della concorrenza in ambito comunitario.
In altri termini, l’attuazione delle libertà comunitarie nella logica del mercato interno deve realizzarsi prioritariamente e prevalentemente mediante la creazione e l’operatività di un sistema fondato sui principi e le regole di concorrenza, piuttosto che in virtù di interventi diretti degli organi della Comunità o degli Stati membri. Questo è il significato e la portata fondamentale dell’art. 3, lett. g), all’interno del quale, così, il valore della concorrenza viene «costituzionalizzato» tra i principi informatori dell’ordinamento e del diritto comunitario.
L’art. 3, lett. g), al quale è riconosciuta la caratteristica di norma dotata di immediata applicabilità, impone quindi la creazione di un «regime», o meglio, di un «sistema» completo di norme tra loro coordinate, il cui insieme permetta di proteggere il mercato relativo agli Stati membri dell’Unione Europea rispetto ad alterazioni della concorrenza.
Quanto sopra sotto due distinti profili: da un lato, nel senso di introdurre regole applicabili alle imprese, che impediscano loro l’adozione di comportamenti incompatibili con un sistema di concorrenza efficace e non distorta: è il caso, in particolare, dei divieti di intese restrittive della concorrenza e di abuso di posizione dominante rispettivamente posti dagli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato, ma anche della disciplina sulle concentrazioni, di cui al reg. n. 4064/89.
Dall’altro lato, si tratta invece di introdurre regole vincolanti ed applicabili nei confronti degli Stati membri, al fine di rendere compatibili coi principi della concorrenza le misure e gli interventi da loro posti in essere sui mercati ovvero nei confronti delle imprese. In questo senso, vengono in rilievo le disposizioni di cui all’art. 86 (ex art. 90) del Trattato in tema di imprese pubbliche, l’art. 87 ss. (ex art. 92) in tema di aiuti di Stato, ma anche, da un lato, le disposizioni relative ai monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale (art. 31 (ex art. 37)), nonché le disposizioni in materia di fiscalità previste all’art. 90 ss. (ex art. 95), oltre alle regole generali, sviluppate nella giurisprudenza comunitaria, volte a garantire il cd. «effetto utile» delle norme sulla concorrenza individuate nel Trattato.
2. La concorrenza tra imprese come strumento fondamentale per l’abolizione delle barriere intracomunitarie agli scambi ed il rapporto tra la politica di concorrenza e le altre politiche della Comunità
L’art. 81 ss. (ex art. 85) del Trattato riservano all’azione delle imprese sul mercato un ruolo essenziale per l’integrazione comunitaria. Più precisamente, le strategie e le scelte delle imprese all’interno della Comunità non dipendono dagli Stati membri né dalle istituzioni comunitarie, ma debbono risultare guidate fondamentalmente delle dinamiche del mercato e quindi della competizione.
Ciò perché la garanzia per le imprese di fruire della massima possibile libertà di operare e di autodeterminare la propria azione, dà luogo ad un «valore aggiunto» per realizzare le quattro libertà fondamentali, che il Trattato si preoccupa di prevedere e salvaguardare.
Tale libertà per le imprese si assicura lasciando a queste ultime il più ampio spazio possibile per competere tra loro: conseguentemente, le norme comunitarie antitrust hanno come scopo primario quello di evitare restrizioni di tale libertà, determinate appunto da limitazioni alla concorrenza poste in essere dalle stesse imprese, preservando in tal modo il mercato comune (ed oggi mercato interno), che proprio il Trattato ha voluto organizzare secondo un modello concorrenziale.
Nell’art. 81 (ex art. 85), quanto sopra vale con riferimento all’ipotesi in cui ciò abbia o possa avere luogo grazie alla stipulazione di accordi o intese tra imprese; nell’art. 82 (ex art. 86), l’effetto voluto è quello di impedire che imprese detentrici di una posizione dominante sul mercato ne abusino a danno di altre imprese, o dei consumatori. La disciplina delle concentrazioni, di cui al reg. n. 4064/89, è rivolta a prevenire la costituzione od il rafforzamento di posizioni dominanti sul mercato, in grado cioè di diminuire strutturalmente il tasso di competizione esistente sul medesimo.
L’art. 86 (ex art. 90), infine, obbliga gli Stati membri a garantire che i precetti che precedono si applichino identicamente anche alle imprese pubbliche ovvero titolari di particolari diritti o prerogative, salva la sola ipotesi in cui il rispetto delle regole di concorrenza da parte di queste imprese possa pregiudicare l’adempimento della specifica missione per le quali esse sono state costituite, ovvero operano.
La preservazione della più ampia possibile libertà per le imprese all’interno della Comunità rappresenta quindi anche il Leit-motiv, in virtù del quale, da un lato, le norme comunitarie antitrust – primarie o secondarie – risultano interpretate; dall’altro lato, e conseguentemente, la condotta delle imprese stesse sul mercato alla luce degli artt. 81 o 82 (ex artt. 85 o 86) viene valutata.
D’altronde, non va dimenticato che, tra gli obiettivi di cui agli artt. 2 e 3 del Trattato, non vi è soltanto la creazione di un sistema di concorrenza non falsata in ambito comunitario, né va dimenticato che la politica di concorrenza coesiste con le altre politiche previste dal Trattato stesso.
Quanto sopra assume particolare rilievo allorché il raggiungimento di obiettivi propri della politica (e delle norme) antitrust può confliggere con altre politiche comunitarie.
Benché l’importanza della concorrenza nel sistema del Trattato – quanto meno così come originariamente concepito – sia tale generalmente da garantirle un ruolo di primus inter pares rispetto alle altre politiche, vi sono specifici casi in cui il «primato» della concorrenza può risultare ridimensionato, anche in forza di specifiche disposizioni del Trattato stesso: ciò vale, ad esempio, con riguardo alla politica agricola comune, la cui realizzazione passa attraverso un sistema di regole di impronta dirigistica che espressamente, all’art. 36 (ex art. 42) del Trattato, tendono a ridimensionare il ruolo e la portate delle norme antitrust quale «paradigma» di comportamento per le imprese agricole.
Lo stesso valeva anche per il settore carbo-siderurgico, quantunque il fenomeno appaia oggi in via di forte ridimensionamento, anche in vista della scadenza del Trattato CECA per l’anno 2000.
Con le modifiche al Trattato di Roma apportate a Maastricht, ed ancor più col trattato di Amsterdam, il rapporto tra politica di concorrenza e altre politiche ed obiettivi del Trattato potrebbe peraltro aver subito taluni lievi ma significativi mutamenti nel senso dell’emersione di altre priorità dell’azione comunitaria: tramontata l’ipotesi, pur a lungo caldeggiata da alcuni, di modificare il testo dell’art. 86 (ex art. 90) per rendere più «permeabile» l’azione degli Stati membri nel settore dei cd. servizi pubblici rispetto ai vincoli posti dalle regole di concorrenza, si è nondimeno voluto dare autonomo risalto, nel testo dell’art. 16 (ex art. 7D) del Trattato CE, all’attenzione che gli Stati membri debbono dare al mantenimento ed allo sviluppo dei servizi pubblici – la cui esistenza o ambito di estensione apparivano erose da un’interpretazione particolarmente «liberista» delle regole antitrust – come veicolo essenziale per il miglioramento della qualità della vita dei cittadini dell’Unione, e ciò, a quanto parrebbe, anche in una prospettiva più cauta rispetto ad una visione puramente «mercatocentrica» del diritto dell’economia.
Ancor più significativo, sempre nel quadro del nuovo assetto degli equilibri «politici» dell’Unione, è il ruolo dato dal trattato di Amsterdam alla tutela dell’ambiente, che ha assunto, nel nuovo complesso delle azioni della Comunità, il rango di riferimento primario e tale da condizionare l’attuazione di tutte le altre iniziative e politiche previste dal Trattato.
Le modifiche cui si è accennato, a ben vedere, non debbono sorprendere più di tanto, posto che, dopo quaranta anni di applicazione del diritto comunitario, e del diritto comunitario antitrust, il risultato dell’integrazione dei (mercati nazionali dei) Paesi membri è stato ampiamente acquisito, ciò che rende anche meno attuale, o meno pressante, l’esigenza di abbattere tutte le barriere all’integrazione dei mercati determinate da condotte anticompetitive delle imprese, e suggerisce in questo senso anche possibili interpretazioni «evolutive» rispetto alla valutazione sinora data ad alcune fattispecie basilari del diritto antitrust, come ad esempio si sta verificando per le cd. intese verticali.
Il che, peraltro, non sembra determinare conseguenze di rilievo con riferimento alla generale problematica qui in esame, e cioè dal punto di vista della corretta interpretazione delle norme antitrust in ipotesi in cui la loro applicazione possa determinare possibili conflitti con altre norme o politiche comunitarie: si tratterà pur sempre, infatti, di determinare quella soluzione che consenta il raggiungimento delle finalità delle seconde con le modalità meno lesive degli obiettivi e degli scopi del diritto comunitario della concorrenza.
3. Il rapporto tra diritto comunitario della concorrenza e norme degli Stati membri e l’applicazione delle norme comunitarie antitrust alle imprese operanti sui mercati oggetto di regolamentazione
La centralità della concorrenza nel sistema del Trattato si conferma sulla base di una serie di ulteriori elementi di rilievo: infatti, mentre nella maggior parte degli altri settori del diritto comunitario la Comunità limita normalmente il proprio ruolo all’emanazione di regole, la cui applicazione è lasciata agli Stati membri ed alle autorità competenti di questi ultimi, nel caso della concorrenza anche l’applicazione del diritto comunitario è di prioritaria competenza della stessa Comunità, in particolare per il tramite della Commissione (ed in effetti di una sua specifica Direzione Generale, la n. IV).
Ma non solo. L’importanza della creazione e del mantenimento di un sistema di concorrenza non falsata all’interno del mercato comune ha spinto la Corte di giustizia ad andare oltre la semplice lettera delle pur numerose norme del titolo V (VI), capo I, del Trattato (contenente gli artt. 81-89 (ex artt. 85-94)) che espressamente si occupano della materia, per individuare invece un principio fondamentale ed obbligatorio nel diritto comunitario, tratto dal combinato disposto degli artt. 3, 10, 81 od 82 e 86 (ex artt. 3, 5, 85 od 86 e 90) del Trattato, e consistente nel divieto per gli Stati membri di porre in essere o mantenere in vigore qualsiasi misura idonea a privare le regole di concorrenza del loro effetto utile.
Invero, l’esame della prassi e della giurisprudenza comunitaria dimostra che, al di là dei comportamenti anticompetitivi delle imprese sui mercati, un effettivo pregiudizio alla concorrenza deriva proprio dall’intervento sui mercati stessi da parte degli Stati membri. Le misure statali distorsive della competizione sono innumerevoli: si pensi alla fissazione autoritativa di prezzi e condizioni di vendita di prodotti e servizi, all’attribuzione di posizioni di monopolio non giustificate dalle condizioni del mercato, all’imposizione ovvero alla facilitazione di cartelli tra imprese concorrenti, alla costituzione di concentrazioni tra imprese direttamente favorite o imposte dallo Stato, all’ingiustificata restrizione di sbocchi sul mercato mediante la previsione di quote o soglie quantitative per l’accesso a determinate attività imprenditoriali.
Se quindi le norme di concorrenza dovessero limitare il proprio ambito di applicazione alle sole imprese, la possibilità di creare in ambito comunitario un «sistema» di concorrenza non falsata sarebbe grandemente ridotta, e forse velleitaria. Di più: tale possibilità dipenderebbe dalla volontà degli Stati membri di astenersi dal condizionare il gioco della competizione, risolvendosi quindi in un inammissibile rovesciamento del «primato» del diritto e dell’ordinamento comunitario rispetto a quelli degli Stati membri.
D’altro canto, non tutte le misure statali di intervento sui mercati risultano ingiustificate, ovvero appaiono incompatibili con l’obiettivo di dar luogo ad un sistema comunitario di concorrenza non falsata: talvolta l’intervento pubblico nell’economia è giustificato dall’esistenza di cd. market failures, che impongono un riequilibrio al libero dispiegarsi del gioco della domanda e dell’offerta; talaltra sono esigenze extraeconomiche a suggerire l’introduzione di correttivi sul mercato.
Più in generale, i principi in tema di libera iniziativa economica, che trovano nelle regole di concorrenza la loro espressione e tutela più alta, non operano in una situazione di «vuoto pneumatico» normativo, bensì all’interno di ordinamenti giuridici complessi che in misura più o meno ampia, ed in funzione della salvaguardia delle più varie esigenze, tendono a delimitare l’ambito astrattamente illimitato delle «libertà economiche».
Vi è, così, una potenziale e costante tensione tra applicazione delle regole di concorrenza e misure statali, ed è difficile sceverare per categorie generali ovvero una volta per tutte in quali casi le prime debbono prevalere sulle seconde.
Non è chiaramente possibile, in questa sede, esaminare compiutamente le implicazioni di quanto precede. In linea molto schematica, ad oggi la giurisprudenza comunitaria sembra assestata sulla seguente impostazione: il principio di astensione da parte degli Stati membri dall’adottare o mantenere misure incompatibili con l’effetto utile delle norme comunitarie antitrust, ricostruito alla luce del combinato disposto degli artt. 3, 10, 81-82 (e 86) (ex artt. 3, 5, 85-86 (e 90)) del Trattato, viene considerato violato in presenza di misure statali idonee a restringere o limitare il gioco della concorrenza, senza peraltro giungere ad escludere totalmente un (benché esiguo) spazio autonomo di manovra per le imprese nei cui confronti tali misure hanno effetto.
In questi casi, inoltre, la Corte di giustizia tende ad individuare anche un ambito residuo di operatività degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) direttamente nei confronti delle imprese, le quali, pertanto, ed ove del caso, possono essere considerate direttamente responsabili della violazione delle norme comunitarie antitrust.
L’esame della giurisprudenza consente di individuare, ad esempio, la seguente casistica: a) esistenza di un regime di prezzi regolamentati che limita il potere delle imprese di fissare liberamente il prezzo di quanto da esse immesso sul mercato, ma non esclude in modo assoluto un tale potere; ovvero b) esistenza di misure statali che favoriscono o rafforzano la creazione di cartelli tra imprese, senza peraltro imporli a queste ultime; ovvero ancora c) esistenza di situazioni in cui l’intervento di regolazione di un mercato non promana direttamente ed autoritativamente dai poteri pubblici, ed è invece da questi ultimi delegato alle imprese «regolate».
Ove poi l’intervento dello Stato nel mercato si realizzi per il tramite di imprese pubbliche, ovvero imprese fruitrici di diritti speciali o esclusivi, la fattispecie è invece quella d) del cd. abuso di posizione dominante «necessitato» ovvero «inevitabile», posto in essere da tali imprese. In queste ipotesi, soccorrono allora le disposizioni di cui all’art. 90 del Trattato, la cui interpretazione ed applicazione formerà oggetto di ampia analisi in prosieguo.
Nel caso in cui, invece, la misura statale sia tale da impedire assolutamente il dispiegarsi della concorrenza, la Corte di giustizia ha finora escluso l’applicazione degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) alle imprese, così come l’operatività nei confronti degli Stati membri dei principi inerenti l’effetto utile del diritto comunitario della concorrenza poc’anzi ricordati. Ciò non impedisce, chiaramente, l’operatività di altre norme del Trattato, ad esempio quelle in tema di libera circolazione delle merci e dei servizi, così come non impedisce, e lo vedremo meglio in prosieguo, una possibile rilevanza dell’art. 90.
D’altronde, va sottolineato che l’evoluzione della materia è tuttora aperta, ed appare verosimilmente destinata a svilupparsi in modo «dinamico», in funzione anche degli assestamenti politici e costituzionali dell’ordinamento comunitario, a loro volta in costante divenire.
4. Le regole di concorrenza applicabili alle imprese: in particolare, gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) del Trattato ed il loro ambito di applicazione
La disciplina comunitaria della concorrenza si compone essenzialmente di due regole, comuni in realtà alla totalità dei sistemi antitrust: con la prima (art. 81 (ex art. 85)), si vietano le intese restrittive della concorrenza; con la seconda (art. 82 (ex art. 86)), gli abusi di una posizione dominante detenuta sul mercato.
Si tratta, com’è evidente, di regole applicabili alle imprese, ovvero, per l’art. 81 (ex art. 85), anche alle associazioni di imprese, qualora l’attività di queste ultime (ovvero delle imprese associate) abbia ad oggetto, o produca come effetto, una restrizione o un’alterazione della concorrenza.
4.1. La nozione di impresa ai fini delle norme antitrust
La nozione di impresa rilevante ai fini del diritto della concorrenza è molto ampia, senz’altro più ampia di quella, ad esempio, prevista nel codice civile, all’art. 2082: per il diritto antitrust, l’impresa si qualifica essenzialmente dal punto di vista funzionale, e cioè per la sua caratteristica di entità esercitante attività aventi carattere economico con una certa regolarità e continuità, indipendentemente da qualunque status giuridico, dalle modalità di suo finanziamento, dagli elementi organizzativi o aziendali, ed indipendentemente dallo scopo di lucro.
In questa prospettiva, sono imprese per il diritto della concorrenza anche istituzioni pubbliche, quali gli uffici di collocamento, o i monopoli di Stato, anche se incorporati nell’amministrazione. Lo sono sicuramente le aziende pubbliche, anche incaricate di un servizio pubblico, come le poste, ma anche gli enti territoriali possono ricadere nella nozione di impresa, nella misura in cui essi svolgano un’attività economica a scopo di lucro.
Sono imprese anche i professionisti intellettuali, gli artisti, gli sportivi, purché professionisti, e le loro associazioni. Non sono imprese invece i soggetti che erogano servizi di sicurezza sociale previsti dalla legge, gli organismi che offrono servizi funzionali alla sicurezza aerea, ovvero alla tutela dell’ambiente.
4.2. L’ambito di applicazione ratione materiae
Chiarito l’ambito di applicazione dal punto di vista soggettivo, sul piano oggettivo si è già osservata l’aspirazione del diritto della concorrenza ad applicarsi a tutti i settori dell’economia, salve le deroghe espressamente previste dal Trattato, come quelle già citate in materia di agricoltura, cui si aggiungono altre deroghe per quanto concerne il settore militare, a norma dell’art. 296 (ex 223) del Trattato.
Alcune esenzioni risultano previste anche a livello di regolamenti applicativi delle norme del Trattato, e ciò sia in materia agricola, che in materia di trasporti. In questo contesto, giova ricordare che, fino alla scadenza del Trattato CECA, il settore carbosiderurgico risulta disciplinato da proprie norme antitrust.
4.3. Diritto comunitario e diritto nazionale
Va peraltro ricordato che il diritto comunitario coesiste, sia pur in un rapporto non paritetico, col diritto degli Stati membri: pertanto, gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) si applicano soltanto a quelle fattispecie che siano pregiudizievoli al commercio tra Stati membri: allorché le pratiche rilevanti limitano i loro effetti al territorio di uno Stato membro, sarà applicabile il diritto nazionale.
Per contro, va osservato che, sul piano esegetico, il requisito del pregiudizio al commercio intracomunitario è stato interpretato estensivamente: intanto, il commercio intracomunitario non riguarda soltanto i beni, ma anche i servizi, le persone e i capitali, a conferma della caratteristica «trasversale» del diritto comunitario della concorrenza sulle libertà fondamentali previste dal Trattato. Ma soprattutto, ai fini dell’applicazione degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) è sufficiente che l’intesa restrittiva della concorrenza o l’abuso di posizione dominante possano influenzare direttamente o indirettamente, concretamente o solo potenzialmente, le transazioni economiche tra Stati membri, in modo tale da ostacolare il perseguimento degli obiettivi del Trattato.
In questa prospettiva, rientrano nell’ambito di applicazione delle regole comunitarie, ad esempio, non solo gli accordi tra imprese site in diversi Stati membri, ma anche quelli tra imprese tutte operanti nello stesso Stato membro, qualora siano idonee a superare la soglia del pregiudizio al commercio intracomunitario: ciò si verifica per accordi che riguardano l’importazione da, o l’esportazione verso, altri Stati membri; ma anche per intese che, in ogni caso, producano effetti sulla vendita di prodotti esteri sul territorio nazionale, o sull’accesso al mercato da parte di imprese estere; ove poi l’intesa riguardi la gran parte degli operatori del settore operanti in uno Stato membro, l’effetto «intracomunitario» si considera per se accertato.
Dal lato opposto, l’applicazione degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) è comunque condizionata all’esistenza di effetti non trascurabili sul mercato, e quindi minimamente «sensibili». Ed al riguardo, la Commissione Europea ha, nel tempo, precisato in apposite comunicazioni anche le soglie minime al di sotto delle quali l’applicazione delle regole antitrust comunitarie deve considerarsi presuntivamente esclusa.
Visto l’ampio spettro applicativo garantito agli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86), non si può escludere che la medesima fattispecie possa essere anche suscettibile di controllo da parte del diritto nazionale della concorrenza. Il quale, tendenzialmente, può essere applicato parallelamente a quello comunitario, nel rispetto peraltro della preminenza del secondo rispetto al primo, e quindi solo nella misura in cui l’applicazione del diritto nazionale non pregiudichi gli obiettivi delle norme comunitarie antitrust: ciò vuol dire, in sostanza, che un comportamento vietato dal diritto comunitario non potrà essere consentito dal diritto nazionale; per contro, non si può escludere che un diverso comportamento, consentito dal diritto comunitario, sia invece impedito dall’operare delle norme vigenti all’interno di uno Stato membro.
Quanto sopra, tuttavia, con l’eccezione di quei casi in cui il diritto comunitario abbia espressamente voluto esentare da un divieto determinate fattispecie in forza di una scelta di politica di concorrenza specificamente adottata, come nel caso di una esenzione ex art. 81.3 (ex art. 85.3). Per tali ipotesi, il diritto nazionale non potrà contrapporsi, vietandole, ad intese restrittive della concorrenza ritenute invece espressamente legittime dal diritto comunitario.
4.4. Applicazione extraterritoriale del diritto della concorrenza e rapporti con Stati terzi
Sul versante opposto, sono suscettibili di controllo ad opera degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) comportamenti lesivi della concorrenza posti in essere da imprese site in Stati terzi della Comunità, allorché questi comportamenti abbiano attuazione (anche) nel territorio comunitario, o vi producano effetti sostanziali. In queste ipotesi, potranno essere assoggettate agli artt. 81 o 82 (ex artt. 85 o 86) imprese non comunitarie, o per il tramite delle proprie controllate operanti nella Comunità, ovvero direttamente.
Per questi casi, peraltro, ed anche al fine di evitare conflitti di diritto internazionale con Stati terzi, le cui imprese siano state fatte oggetto di procedure di infrazione delle regole comunitarie di concorrenza, la Comunità cerca di operare di concerto con le omologhe autorità degli Stati terzi, anche nel quadro di accordi internazionali appositamente stipulati (importante, ad esempio, è il trattato bilaterale esistente con gli Stati Uniti).
Sempre nell’ambito delle questioni attinenti l’applicazione degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) al di fuori dell’ordinamento comunitario, va ricordato che, a partire dal 1° gennaio 1994, norme antitrust corrispondenti ai contenuti degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) sono in vigore all’interno dello Spazio Economico Europeo (composto dai Paesi CE e dai rimanenti Stati aderenti all’AELS).
4.5. L’ambito di applicazione delle regole sulle concentrazioni di imprese: rinvio
Le considerazioni che precedono evidenziano comunque che, con riferimento agli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86), la soglia rilevante per la loro applicazione appare in sostanza individuabile caso per caso, sulla base dei principi e delle regole poc’anzi accennate. Molto più precise invece sono le soglie applicative della normativa sulle concentrazioni, caratterizzata da parametri fissi e predeterminati in generale, dei quali si tratterà nella parte specificamente riservata all’applicazione del reg. n. 4064/89.
5. Il diritto comunitario antitrust dinanzi ai giudici e alle autorità nazionali
Le regole di concorrenza previste dal Trattato, ed in particolare gli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86), sono caratterizzate da diretta applicabilità. Esse, quindi, attribuiscono ai singoli diritti che possono essere fatti valere e tutelati dinanzi ai giudici e alle autorità nazionali.
Pertanto, è possibile richiedere la tutela offerta dagli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) anche dinanzi ai tribunali degli Stati membri, con l’unica esclusione riguardante l’art. 81.3 (ex art. 85.3), che vedremo, la cui applicazione spetta in esclusiva alla Commissione a norma dell’art. 9.3 del reg. n. 17/62.
Lo stesso vale per le autorità nazionali competenti ad applicare, in via amministrativa, le norme sulla concorrenza, ad esempio, per quanto riguarda il nostro ordinamento, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato costituita con la l. n. 287/1990. Tale potere, in particolare, pur se di per sé derivante dalla diretta applicabilità del diritto comunitario, è stato espressamente previsto anche dalla legge, segnatamente con l’art. 54, l. 6 febbraio 1996, n. 52 (legge comunitaria per il 1994).
Il potere dei giudici e delle autorità nazionali di applicare gli artt. 81 (ex art. 85), ad eccezione del § 3, e 86 consente di garantire ai singoli la protezione derivante dal diritto comunitario antitrust anche a livello decentrato, e quindi non soltanto per il tramite delle autorità comunitarie.
Il che avvicina notevolmente le norme comunitarie di cui trattasi ai singoli ed alle imprese degli Stati membri, e rafforza evidentemente l’efficacia degli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86), sia perché consente di sgravare la Commissione di un consistente carico di lavoro, permettendole quindi di concentrarsi sui casi più rilevanti, sia perché l’applicazione decentrata permette di far valere i diritti ed obblighi derivanti dagli artt. 81 e 82 (ex artt. 85 e 86) all’interno dei procedimenti nazionali, e con gli strumenti di diritto processuale interno: si pensi, ad esempio, alla possibilità di richiedere provvedimenti cautelari o d’urgenza per inibire la prosecuzione di condotte restrittive della concorrenza.
D’altro canto, la Comunità è interessata a che l’applicazione delle norme comunitarie antitrust sia effettuata correttamente, e soprattutto in modo coerente e coordinato tra giudici e autorità nazionali e Commissione.
A questo scopo, sono state così emanate comunicazioni esplicative indirizzate rispettivamente ai giudici e alle autorità nazionali, con le quali, da un lato, si individuano criteri guida per l’applicazione delle norme comunitarie a livello decentrato; dall’altro, si stabiliscono meccanismi di interazione e coordinamento tra Comunità e Stati membri idonei ad evitare conflitti di norme e duplicazione di risorse, nel contempo assicurando che la tutela offerta dal diritto comunitario sia prestata da parte dell’istituzione, nazionale o comunitaria, la quale, rispetto alla singola fattispecie, sia la più idonea al riguardo.
Nota bibliografica
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(*) Queste pagine sono capitolo del secondo dei volumi collettanei AA.VV.Il diritto privato dell’Unione Europea pubblicati a cura e con la direzione di Antonio Tizzano