Copyright
© Ambiente Diritto.it
Revisione contabile e
interessi in conflitto
GIUSEPPE CARRIERO
Sommario: 1. Introduzione: quali interessi, quale conflitto;
2. Conflitti intrinseci e disciplina delle incompatibilità; 3.
Profili critici; 4. Conflitti estrinseci e oggetto sociale esclusivo;
5. Inadeguatezza della disciplina e proposte di riforma.
1. La questione centrale che si agita intorno al controllo contabile
esercitato da un revisore o, soprattutto, da una apposita società, il suo
nocciolo duro consiste, di là del riferimento soggettivo e morfologico alla
società di revisione, nella identificazione e nella disciplina dei conflitti
d'interesse in un modo o nell'altro originati dall'incontro, formalmente
cooperativo, tra due organismi superindividuali, tra due centri di
imputazione riassuntivi di una specifica normativa costituente lo statuto di
soggetti di diritto giustapposti alle persone fisiche, appunto tra due
persone non fisiche ma astrattamente "giuridiche".
Di conseguenza, la intuitiva sottesa complicazione risiede nella circostanza
che, diversamente da quanto accade nelle relazioni patrimoniali tra persone
fisiche, il contratto con comunione di scopo costitutivo della società non
compone in via negoziale gli interessi in conflitto dei paciscenti, ma solo
li struttura e modella "per l'esercizio in comune di un'attività economica
allo scopo di dividerne gli utili" (art. 2247 cod. civ.); ciò anche in
quanto obiettivo principale di questo particolare atto d'autonomia non è
certo quello di soddisfare una volta per tutte i confliggenti interessi in
gioco quanto, per dirla con il linguaggio dell'analisi economica del
diritto, di internalizzare le transazioni nell'impresa ad un costo inferiore
a quello che le parti avrebbero dovuto sopportare se le stesse transazioni
fossero state concluse attraverso il mercato (COASE, La natura dell'impresa:
l'origine, il significato, l'influenza, ne Impresa, mercato e diritto,
BOLOGNA, 1995, p. 97ss.). Gli interessi economici non trovano perciò
definitiva soluzione come, ad esempio, nel caso di una vendita o di una
permuta conclusa tra due persone fisiche, ma continuano irrimediabilmente a
confliggere durante societate. Soci di maggioranza e di minoranza;
amministratori; dipendenti dell'impresa; investitori singoli e collettivi
rappresentano note categorie di riferimento di interessi giustapposti. Non
esiste, tranne che nelle versioni, estreme quanto utopiche, delle teorie
istituzionalistiche, un interesse "della società" omologo all'interesse del
venditore persona fisica che possa trovare composizione nel contratto per la
elementare considerazione che non esiste in rerum natura una società, una
sorta di "omone" che rappresenti il sottostante, reale riflesso della
indicata finzione giuridica. L'imputazione alla persona giuridica è infatti
un'imputazione incompleta. Essa "determina l'elemento materiale del
comportamento di cui si tratta, ma non anche quello personale" (F. d'ALESSANDRO,
Persone giuridiche e analisi del linguaggio, in Studi in memoria di T.
ASCARELLI, I, MILANO, 1969, p. 281). Ciò spiega le specifiche prescrizioni
tese a fornire, stante la incerta soluzione di un conflitto "che continua a
rappresentare una minaccia per la pace sociale" (S. RUPERTO, Gli atti con
funzione transattiva, MILANO, 2002, p. 86), composizione legale a talune di
queste situazioni contrapposte (es: artt. 2373; 2391 cod. civ.),
trasformandole da conflitti economici in conflitti giuridici (N. IRTI, Norma
giuridica e processo civile, in Norme e fatti. Saggi di teoria generale del
diritto, MILANO, 1984, p. 319). Esse si aggiungono alla disciplina generale
della rappresentanza contrattuale (art. 1394 cod. civ.). Spiega altresì la
centralità del tema riguardo ai principali istituti del diritto societario e
le difficoltà a individuare soluzioni definitive o, almeno, stabili, vista
la variabilità e la controvertibilità economica, oltre che storica e
sociale, degli interessi in gioco.
Queste basilari considerazioni, rese per di più in termini estremamente
sommari, mi sembrano utili a introdurre, sul piano metodologico, una
scomposizione concettuale della categoria degli interessi in conflitto
nell'ipotesi dell'affidamento del controllo legale dei conti ad una società
di revisione ai fini della verifica di adeguatezza dei presidi assicurati
dall'ordinamento giuridico per regolarli. Ora, è ricorrente la bipartizione
della fattispecie conflitto di interessi nei due sottoinsiemi comunemente
noti come conflitto d'interesse intrinseco e conflitto d'interesse
estrinseco (M.C. MERANI, Il conflitto d'interesse nell'intermediazione
mobiliare, in Giur. sist. dir. civ e comm., TORINO, 1991, p. 803 ss.). Il
primo denota la fisiologica contrapposizione delle utilitates che ciascuna
parte della trattativa intende perseguire ed è risolto, almeno nelle
negoziazioni individuali, con la conclusione del contratto. Correttezza,
lealtà, diligenza sono gli strumenti approntati, in via generale,
dall'ordinamento onde evitare che gli egoismi dei paciscenti snaturino il
contenuto sostanziale dell'accordo e la sottostante allocazione dei rischi e
delle responsabilità ritenuti meritevoli di tutela. Il secondo impinge nella
connotazione polifunzionale della controparte, dove lo svolgimento di
plurime attività da parte di un medesimo soggetto può determinare il
perseguimento di un interesse diverso da quello che questi avrebbe dovuto
seguire se avesse svolto in via esclusiva una sola attività. Questa seconda
figura di conflitto d'interesse è tipica, ad esempio, dell'intermediazione
mobiliare. Viene tradizionalmente (e, forse, tralaticiamente) contrastata da
specifiche, puntuali discipline. Forme di separazione amministrativa e
contabile tra i diversi comparti dell'impresa del tipo chinese wall e regole
di comportamento definite dal legislatore (comunitario e domestico)
costituiscono i principali strumenti tesi a governare (o, almeno, contenere)
la patologia del fenomeno (per ulteriori, più diffusi riferimenti mi
permetto di rinviare al mio Statuto dell'impresa d'investimento e disciplina
del contratto nella riforma del mercato finanziario, MILANO, 1997,
soprattutto p. 56 ss.). Diversamente da questa tipologia di contratti,
l'affidamento della revisione contabile alla omonima società ha il
potenziale (e dirompente) effetto di esaltare entrambe le categorie di
conflitti, generando una sorta di conflitto di interessi al quadrato.
Esaspera i conflitti intrinseci allorché una qualsiasi delle rappresentanze
di interessi consustanziale alla (e) società (soci, amministratori, sindaci,
dipendenti) abbia rapporti d'affari (finanziari o di altra natura) con la
società di revisione o viceversa; esaspera anche quelli estrinseci allorché
la società di revisione intrattenga un duplice rapporto con la committente:
di controllo dei conti e, al tempo stesso, di consulenza nei più diversi
settori di interesse imprenditoriale, dalla consulenza fiscale a quella
legale (sulla revisione contabile, i suoi obiettivi, la sua natura v., per
tutti, S. FORTUNATO, La certificazione del bilancio, NAPOLI, 1985; uso, nel
testo, il riferimento alla "commissione" in senso evidentemente atecnico,
ritenendo il rapporto qualificabile, sul piano contrattuale, in termini di
prestazione d'opera intellettuale che abbisogna, per perfezionarsi, di
apposita accettazione da parte della società a ciò incaricata
dall'assemblea. Cfr. sul punto, funditus, V. DONATIVI, Commento all'art. 159
TUF, ne AA. VV, Commentario al Testo unico dell'intermediazione finanziaria,
a cura di G. ALPA e F. CAPRIGLIONE, PADOVA, 1998, p. 1461 ss. e P. BALZARINI,
Commento all'art. 159 TUF, ne AA.VV., La disciplina delle società quotate, a
cura di P. MARCHETTI e L.A. BIANCHI, MILANO, 1999, p. 1865 ss.).
Se corretta è l'impostazione prescelta, l'analisi dovrà essere svolta con
riferimento ad entrambi gli insiemi al fine di verificare, nel contesto
ordinamentale vigente, previsioni e lacune in materia di disciplina dei
conflitti d'interesse relativi alla revisione contabile.
2. Prendendo le mosse dai conflitti di interesse intrinseci, per
coerenza sistematica e rigore di analisi è appena il caso di avvertire che
l'ulteriore specificazione delle regole dovrà consistere nella imputazione
delle stesse alla composizione di conflitti endosocietari interni alla
società committente ovvero alla società di revisione, essendo di tutta
evidenza il carattere biunivoco, reciproco di rapporti della specie. E' poi
di piana evidenza che divieti e incompatibilità stabiliti a carico della
società non potranno non riverberare i propri effetti anche nei confronti
della società di revisione, determinando l'univoco risultato di precludere
la costituzione di rapporti in forte odore di inaffidabilità.
Sotto il versante in rassegna, vengono principalmente in considerazione le
norme che, nel sancire regimi di incompatibilità tra situazioni giuridiche
predefinite, risolvono in radice il conflitto onde assicurare una revisione
contabile scevra da sospetti e in grado di conferire pubblica fede al
giudizio sul bilancio. Quindi, riguardo alle società quotate, l'art. 160 del
d. lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico dell'intermediazione
finanziaria, d'ora innanzi TUF), che esclude possa essere da queste
conferito l'incarico a società di revisione che si trovino in una delle
situazioni di incompatibilità stabilite con regolamento del Ministro della
giustizia, sentita la Consob. Non essendo stata emanata la disciplina
secondaria, continua a trovare applicazione, sulla scorta della regola di
ultrattività disegnata dall'art. 214 del TUF, l'art. 3 del d.p.r. 31 marzo
1975, n. 136. La norma fa riferimento a incompatibilità derivanti da
rapporti contrattuali e partecipativi in essere con (da parte del) la
società di revisione, nonché a situazioni di vincoli in senso lato
parentali, di dipendenza, di titolarità di cariche sociali tra soci,
amministratori, sindaci e direttori generali della società di revisione e
omologhi soggetti della società committente (nn. 1 - 3). Sancisce, a carico
degli stessi soggetti, l'incompatibilità per effetto di altre situazioni
"che ne comprometta(no) comunque l'indipendenza nei confronti della società"
(n. 4). Contempla altresì la regola del c.d. cooling - off period, cioè la
preclusione del passaggio dalla società di revisione alla committente prima
di tre anni dalla cessazione della carica o del rapporto di dipendenza
presso la società di revisione.
Affianca ora questa disposizione l'art. 2409 - quinquies del codice civile,
introdotto dal d. lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 contenente la riforma della
disciplina delle società di capitali e delle società cooperative.
Diversamente dalla norma di legge speciale, la portata della prescrizione
codicistica abbraccia tutte le società per azioni (tanto nel modello base
quanto in quello relativo alla società che faccia ricorso al mercato del
capitale di rischio), uniche eccezioni essendo rappresentate proprio dalla
società quotata e dalla relativa disciplina contenuta nell'art. 160 del TUF
(arg. ex art. 2325 - bis, co. 2, cod. civ.) che peraltro, almeno sotto il
profilo lessicale, dovrà essere coordinata con la nuova norma di diritto
comune, nonché dalle società per azioni che non facciano ricorso al mercato
del capitale di rischio, non siano tenute alla redazione del bilancio
consolidato e abbiano optato per l'adozione dell'ordinario modello di
amministrazione e controllo. In questo caso il controllo contabile è infatti
demandato al collegio sindacale, peraltro costituito da revisori contabili
(art. 2409 - bis, co. 3). Come del resto l'intera riforma, l'art. 2409 -
quinquies entrerà in vigore solo a partire dal 1° gennaio 2004. La norma,
rubricata alle "cause di ineleggibilità" (recte, incompatibilità) "e di
decadenza" prevede, in aggiunta alla disciplina imperativa, alla
incompatibilità legale (che, nel caso di società di revisione, trova
applicazione con riferimento ai soci della stessa e ai soggetti incaricati
della revisione), che lo statuto societario possa contemplare "altre cause
di ineleggibilità o di decadenza, nonché cause di incompatibilità" e
"ulteriori requisiti concernenti la specifica qualificazione professionale
del soggetto incaricato del controllo contabile" (co. 2). E' stato
opportunamente osservato che "non sembra difficile immaginare che uno
statuto possa prevedere cause di incompatibilità per tutti coloro che
abbiano rapporti finanziari o di lavoro con amministratori o sindaci delle
società del gruppo; ovvero che abbiano rapporti personali con sindaci delle
società del gruppo; o, addirittura, che siano in rapporti personali,
finanziari o di lavoro con i soci della società o con quelli delle società
del gruppo" (G. DI CECCO, Commento all'art. 2409 - quinquies, ne AA.VV., La
riforma delle società, a cura di M. SANDULLI e V. SANTORO, I, TORINO, 2003,
p. 653). Quanto alla disciplina legale, essa fondamentalmente consiste in
una serie di prescrizioni tese ad evitare il cumulo delle cariche di sindaco
e revisore esterno della società, di sue controllanti o controllate, e a
sanzionare con la decadenza il revisore che si trovi in una delle condizioni
stabilite dal precedente art. 2399, co. 1, cod. civ.
3. Ad avviso di una letteratura giuridica largamente maggioritaria,
la disciplina sulle incompatibilità è ampia e, almeno apparentemente, idonea
a contrastare il fenomeno sotto il versante dei conflitti di interesse
intrinseci. E' stato, in verità, opportunamente osservato (Commissione di
studio istituita presso il Ministero dell'Economia e delle Finanze) che il
divieto all'assunzione di cariche nella società conferente posto in capo al
socio, all'amministratore, al sindaco o al dipendente della società di
revisione potrebbe essere esteso alla società controllante e alle
controllate della conferente in ipotesi di gruppo o, come si dice oggi, di
"direzione e coordinamento" tra società. Rimane tuttavia questa una critica
specifica, sicuramente di rilievo, ma certo non in grado di revocare in
dubbio l'impianto complessivo del sistema.
Trovo invece, proprio in virtù dell'impostazione generale innanzi esposta,
l'assetto delle regole italiane sulle incompatibilità potenzialmente carente
riguardo a tutta una serie di conflitti concretamente prefigurabili. Ciò, da
un lato, in quanto la rigidità della disciplina, la ipostatizzazione ex ante
e una volta per tutte di una serie astratta e generale di casi in cui
ricorre una presunzione assoluta di incompatibilità "di posizione"
riveniente dallo stato giuridico posseduto (parentela, condivisione di
cariche sociali etc.) non appare, per definizione, in grado di comprendere
tutta una serie di situazioni soggettive estranee a quelle tassativamente
elencate. Soprattutto, dall'altro, in quanto il conflitto strutturalmente
insiste su rapporti, contrattuali o partecipativi, inter societari piuttosto
che infra societari mentre, nella nostra prospettiva, gli interessi
confliggenti sono concretamente riferibili a singole categorie di soggetti
più che alla formula normativa che li riassume. Vero è che, con disposizione
generalissima, il n. 4 dell'art. 3 d.p.r. 136/1975 fa anche riferimento a
soci, amministratori, sindaci, direttori generali della società di revisione
che "si trovino in altra situazione" (diversa cioè da quelle precedentemente
elencate) "che ne comprometta, comunque, l'indipendenza nei confronti della
società". Ma tale norma, oltre a riferirsi a categorie di soggetti comunque
predeterminate che possono non ricoprire l'intera gamma delle situazioni di
sospetto (si pensi, ad esempio, ai dipendenti), appare, nella sua
formulazione, estremamente vaga, in grado di trasformare la dimostrazione
dell'assenza di indipendenza in una sorta di probatio diabolica. Occorre
allora ripensare alla tecnica normativa idonea ad assicurare l'auspicato
obiettivo che l'incarico della revisione contabile possa essere scevro da
sospetti circa la ricorrenza di interessi privati collaterali o,
addirittura, dominanti rispetto all'interesse pubblico dell'attestazione
obiettiva del bilancio. La recente esperienza statunitense, codificata dal
Sarbanes - Oxley Act del 30 luglio 2002, è nel senso di prevedere
l'adeguamento costante, elastico, delle regole sulla incompatibilità
attraverso l'allocazione in capo al neo istituito Public Company Accounting
Oversight Board dei poteri di allargare la serie di incompatibilità e,
all'incontro, di "dispensare dal divieto…persone, emittenti, società
pubbliche di revisione sulla base delle circostanze del singolo caso di
specie se e nella misura in cui tale esenzione sia necessaria o idonea a
tutelare l'interesse pubblico e gli investitori". La stessa Raccomandazione
della Commissione del 16 maggio 2002 sull'indipendenza dei revisori
contabili prevede l'esclusione in capo al revisore legale, alla società di
revisione, a qualsiasi membro del team incaricato, nonché a qualsiasi socio,
di ogni interesse finanziario e di ogni relazione d'affari con la società
conferente o la sua direzione aziendale, rimettendo ai singoli Stati la
determinazione concreta degli interessi della specie e gli strumenti con cui
farvi fronte.
Nihil sub sole novi, ove solo si abbia presente che la intima ratio della
delegificazione contemplata dall'art. 160 del TUF tramite l'affidamento al
Ministro della giustizia del potere regolamentare di determinazione della
cause di incompatibilità consiste proprio nell'adeguamento continuo e
costante, tramite delega legislativa, della fattispecie legale alla realtà
economica e fenomenica, altrimenti difficilmente governabile nella suo
continuo cambiamento. La norma è tuttavia rimasta priva di concreta
attuazione. Sarebbe auspicabile, anche con riferimento alle linee evolutive
di altri ordinamenti, che venisse finalmente attivata. Il concorso, in
chiave di complementarità, del potere regolamentare con quello statutario ex
art. 2409 - quinquies, co. 2, cod. civ. e con altre fonti negoziali del
diritto, di autodisciplina, appare, in prospettiva, in grado di assicurare
un importante presidio contro conflitti della specie.
4. Conflitti d'interesse estrinseci. La principale tutela sembra
risiedere nella limitazione dell'oggetto sociale della società di revisione,
assicurata dall'art. 6 del d. lgs. 27 febbraio 1992, n. 88, lett. a), alla
"revisione e alla organizzazione contabile di aziende". Ciò esclude il
formale esercizio di attività, quali la consulenza fiscale, giuridica,
finanziaria etc., potenzialmente in grado, se svolte insieme alla revisione
contabile, di determinare una sorta di auto - controllo e così di negare in
radice l'affidabilità del controllo dei conti. Non è tuttavia sufficiente ad
evitare che, quando la società di revisione appartenga ad una più vasta
"rete" di società o studi professionali, il conflitto riemerga
indirettamente attraverso la prestazione alla società committente di servizi
di consulenza da parte di una delle società o studi professionali del
network economico (cfr. F. GALGANO, Trattato di diritto commerciale e di
diritto pubblico dell'economia, PADOVA, 2003, p. 424).
La Consob è opportunamente e meritoriamente intervenuta al fine di contenere
situazioni della specie. In particolare, con due Comunicazioni,
rispettivamente del 18 aprile 1996 e del 20 aprile 2001, ha precisato che
"le società conferenti non dovranno avvalersi della consulenza o di altre
prestazioni professionali fornite da società o studi che intrattengono
rapporti in via continuativa con la società di revisione"; ha raccomandato
alle società conferenti "di evitare di nominare alle cariche sociali
soggetti che facciano parte delle suddette società"; ha stabilito che il
collegio sindacale riferisca all'assemblea convocata per il bilancio, ai
sensi dell'art. 153 del TUF, l'eventuale conferimento di incarichi a
soggetti legati alla società di revisione da rapporti continuativi e i
relativi costi. Al fine di ovviare agli inconvenienti causati dall'assenza
di una disciplina primaria del fenomeno, la menzionata Commissione di studio
istituita per l'esame dell'idoneità dell'ordinamento interno a fornire al
mercato una rappresentazione veritiera della situazione economica,
finanziaria e patrimoniale delle imprese quotate (c.d. "Commissione
Galgano") propone, anche sulla scorta delle indicazioni contemplate nella
menzionata Raccomandazione C.E., una serie di soluzioni basate sia sulla
trasparenza informativa che su formali divieti.
Procedendo per ordine, a me sembra che la limitazione dell'oggetto sociale
rappresenti una soluzione solo apparentemente esaustiva. Rientra nella
tradizione più remota dell'ordinamento domestico, dalla vecchia legge
bancaria del '36 in poi, si iscrive in un diverso contesto di diritto
dell'economia e appare in contrasto con la dimensione polifunzionale delle
attività d'impresa, propria della società post - industriale. Quando, nella
legislazione nuova, è stata riproposta, ha spesso causato questioni
interpretative e, talvolta, palesi inefficienze. Ricordo, ad esempio, la
norma dell'art. 80 del TUF, la espressa limitazione dell'oggetto sociale in
guisa di esclusività dello stesso ivi contemplata per le società di gestione
accentrata di strumenti finanziari; le sottese difficoltà ermeneutiche di
rendere la società Monte Titoli destinataria dell'attività di settlement per
il regolamento titoli ex art. 69 dello stesso TUF; la soluzione (o la
finzione?) di concepire tale attività come accessoria rispetto alla
principale (ed esclusiva) pur di non determinare, con il divieto,
consistenti svantaggi competitivi a carico del "sistema paese". Non è
casuale che non trovi riscontro, riguardo alle problematiche in oggetto,
nella disciplina di alcun paese europeo (eccezion fatta per Francia e
Belgio), né negli U.S.A. e che non venga contemplata nella più volte
richiamata Raccomandazione della Commissione. Può determinare
discriminazioni "di ritorno" nella concorrenza tra gli ordinamenti senza,
peraltro, assumere valore definitivo nella sterilizzazione del fenomeno,
visto che tramite il ricorso alla "rete" sono possibili alterazioni della
indipendenza della società di revisione largamente equiparabili a quelle
sottese alla polifunzionalità delle attività svolte. A fronte di benefici di
dubbia consistenza possono essere sopportati costi potenzialmente molto
elevati. Il vero problema non è perciò limitare l'oggetto sociale, vietare
alla società di revisione l'esercizio di altre attività, quanto piuttosto
impedire che tali attività, se incompatibili con il requisito
dell'indipendenza, vengano offerte allo stesso committente insieme alla
revisione del bilancio. Mi sembrano, in fondo, queste le linee portanti
delle disciplina comunitaria e del Sarbanes - Oxley Act.
5. Con riferimento al più volte ricordato fenomeno della "rete", la
"Commissione Galgano" formula proposte idonee ad assicurare, tramite una
sapiente combinazione di istituti di trasparenza e rigidi divieti,
importanti presidi alla patologia di questa forma di aggregazione tra
imprese. Mi limito a ricordare la previsione dell'obbligo, in capo alla
società di revisione, di comunicare all'atto dell'incarico la articolazione
della "rete" di appartenenza e quella delle cariche sociali; la diffusione
al mercato, quale fatto rilevante, della "rete" di appartenenza della
singola società di revisione; la pubblicità dei compensi percepiti dalla
società di revisione e da altre società della "rete" da parte dello stesso
committente; soprattutto il divieto in capo alla società sottoposta a
revisione di conferire incarichi diversi da questo alla società che procede
alla revisione e ad altre società della rete. Quest'ultima previsione
soddisfa, all'evidenza, le ragioni che sono alla base della limitazione
dell'oggetto sociale senza limitare l'attività della società di revisione.
Sotto profili più generali, la proposta contiene il ricorso al "braccio
violento della legge" ai soli casi in cui il mero affidamento al mercato non
sembra sufficiente a contrastare eventuali deviazioni da standard ordinari
di indipendenza, enfatizzando per il resto sanzioni reputazionali a carico
della società di revisione in ipotesi di comportamenti meno che commendevoli
rispetto a fatti rilevanti, quali l'appartenenza alla "rete", doverosamente
pubblicizzati. Ed è questa una soluzione assolutamente condivisibile e
manifestamente compatibile con un maturo assetto di mercati evoluti, cioè
aperti alla concorrenza, nei quali la partita si giochi anche sul piano
delle fonti, non necessariamente statuali, atte a governare fenomeni
complessi. L'adozione, da parte della Comunità europea, dello strumento
giuridico della Raccomandazione fornisce, in fondo, concreta testimonianza
dell'opportunità di affidare al pluralismo delle fonti di produzione del
diritto, ad una sorta di "rete" di norme giuridiche, il compito di
contrastare forme plurali di società e imprese attraverso cui eludere le
leggi dei singoli paesi.