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L’organizzazione dei servizi pubblici locali, in particolare del servizio
idrico integrato, secondo l’art. 113 D.Lgs. 267/2000: alcune riflessioni.
Luchetti Morena
Sebbene il quadro normativo sino ad oggi tracciato dal
legislatore sia piuttosto complesso e di difficile interpretazione, credo si
possano comunque individuare alcuni punti fermi nelle leggi di settore dei
servizi pubblici locali attualmente vigenti.
L’art. 113 del D.Lgs. 267/2000 (T.U.EE.LL.) rappresenta il dato normativo
essenziale al quale fare riferimento nell’individuazione della disciplina dei
s.p.l.; tale articolo è stato più volte oggetto di modifiche ed integrazioni,
anzi, esso stesso è frutto di aggiustamenti avvenuti nel corso del tempo a
seguito dell’emanazione della prima Legge sulle Autonomie (L. 142/90) che, per
la prima volta nell’ordinamento giuridico italiano, ha racchiuso in modo
organico, in un unico corpus normativo, l’intera disciplina degli Enti Locali.
Tale Legge sulle Autonomie, infatti, all’art. 22 si è occupata dei servizi
pubblici locali e delle loro forme di gestione attraverso alcune disposizioni
che abbiamo ritrovato, pressoché immutate, nel disposto dell’art. 113.
Lo spirito di tale articolo, nella sua formulazione originaria, non era
propriamente comunitario; il legislatore lasciava esistere forme di gestione
dei servizi pubblici provenienti dal passato, quali l’azienda speciale,
l’istituzione, la gestione in economia, la società mista e quindi non si
preoccupava più di tanto della politica dell’Unione Europea che sembrava
progredire in senso contrario. Da tempo, infatti, l’Unione, nel suo Trattato,
e la CEE, nelle sue Direttive, avevano affermato il principio di libera
concorrenza e la necessità per i Paesi membri di avvalersi, attraverso lo
strumento della gara pubblica, di società operanti sul mercato per gestire i
servizi fruibili dagli utenti.
Con la Legge Finanziaria 2002 (L. 448/2001) ed in particolare con l’art. 35 è
stato ridisegnato il modello gestionale dei servizi pubblici locali
proveniente dal vecchio art. 113 T.U.EE.LL. e sono stati introdotti concetti
quali “s.p.l. con rilevanza industriale” (e quelli privi di tale rilevanza –
art. 113 bis - ), “regime di concorrenza nell’erogazione del servizio” ecc…
Soprattutto si è introdotto il principio della gara come unico strumento per
l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali, ad eccezione del
servizio idrico.
Il del servizio idrico integrato è stato infatti considerato meritevole di una
speciale attenzione dal momento che all’art. 35 il comma 5 si è interamente ed
esclusivamente dedicato agli affidamenti compiuti dai soggetti competenti a
norma dell’art. 9 della Legge 36/94 (Legge Galli), ossia dalle Autorità
d’Ambito per il servizio idrico integrato.
Tali soggetti, in base al comma 5, hanno potuto affidare il s.i.i.
direttamente, entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della legge,
a società di capitali partecipate unicamente da enti locali facenti parte
dello stesso ambito territoriale ottimale, a condizione che il periodo massimo
di durata dell’affidamento non fosse superiore a cinque anni e vi fosse
l’obbligo per le società di gestione di dismettere a mezzo gara, entro due
anni dall’affidamento stesso, almeno il 40% del patrimonio in favore di
soggetti privati.
Dal comma 5 dell’art. 35 sono dunque emersi tempi e modalità di affidamento
della gestione del s.i.i. totalmente diversi da quelli previsti in generale
per gli altri servizi pubblici locali; in sostanza, si è introdotto un
principio di gradualità nella libera concorrenza del settore idrico
consentendo a tutti gli operatori di abituarsi lentamente all’idea di un
“mercato unico”, comunque inevitabile.
In pratica, guardando più da vicino le date di riferimento del comma 5, il
legislatore ha imposto alle Autorità d’Ambito, una volta intrapresa la strada
dell’affidamento diretto, di realizzarlo (in concreto deliberarlo con
opportune decisioni del competente organo assembleare) entro il 30 giugno 2003
e di stabilirne la durata per un periodo non superiore ai 5 anni e quindi al
massimo fino al 30 giugno 2008, dando atto però che le società di gestione
entro il 30 giugno 2005 dovevano consentire l’ingresso del partner privato
nella compagine sociale.
La materia del servizio idrico e più in generale quella dei servizi pubblici
locali è stata nuovamente modificata con il Decreto Legge 269/03 convertito
con la Legge 326/03; il provvedimento ha innovato la disciplina contenuta
nell’art. 113 dando questa volta connotazione economica e non più industriale
ai servizi pubblici oggetto dello stesso articolo.
Il distinguo tra “servizi pubblici locali di rilevanza industriale” contenuti
nell’art. 113, come sostituito dall’art. 35 della Legge Finanziaria 2002, e
quelli “di rilevanza economica” inclusi nello stesso articolo, questa volta
modificato dal Decreto Legge 269/03, non è di poco conto anche perché, mentre
l’individuazione dei primi veniva demandata ad un regolamento governativo onde
permettere l’esatta applicazione ed attuazione della legge, i sevizi di
carattere economico sono individuati a discrezione dell’interprete.
Con il Decreto 269 pare che il legislatore italiano abbia voluto proseguire e
rimarcare la strada degli affidamenti “in house”, delle regole elastiche,
della “scarsa” concorrenza.
Il principio della procedura ad evidenza pubblica e della erogazione dei
servizi da parte di società di capitali in regime concorrenziale è, con tale
Decreto, fortemente attenuato; lo si evince innanzi tutto dalla nuova
struttura dell’art. 113 che al comma 5 prevede l’erogazione del servizio
secondo discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione
Europea ed inoltre statuisce il conferimento della titolarità del servizio a
tre tipologie di imprese:
1. società di capitali individuate con gara;
2. società miste con partner privato scelto con gara;
3. società a capitale interamente pubblico dove l’ente o gli enti esercitino
sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e la
società realizzi la parte più importante della propria attività con
l’ente/enti che la controllano (affidamento in house).
Dalla lettura dell’articolo emerge prima di tutto il rimando operato nei
confronti delle normative settoriali e della normativa europea, rimando che
nel caso del servizio idrico vuol dire Legge Galli e Direttive e, meglio
ancora, Decreti di recepimento delle stesse quale ad esempio il D.Lgs. 157/95
(in materia di appalti di pubblici servizi nei settori cosiddetti “esclusi”).
Il riferimento a tali normative è certamente posto in maggiore evidenza nel
Decreto 269/03 piuttosto che nella precedente versione dell’art. 113, ma è
soprattutto la diversa indicazione delle tipologie societarie a fare la
differenza tra la norma precedente e quella attuale.
Se prima, infatti, il principio da applicare era quello della gestione del
servizio pubblico attraverso società di capitali scelte con gara, oggi è
quello della gestione mediante non solo società di capitali scelte con gara ma
anche società miste (punto 2.) e società interamente pubbliche (punto 3.).
Il Decreto 269 non dimentica quegli affidamenti diretti, resi possibili
dall’art. 35 comma 5 della Finanziaria 2002, effettuati dalle Autorità
d’Ambito in virtù proprio di quel disposto legislativo che ha rappresentato
l’eccezione alla regola generale dell’affidamento mediante procedura ad
evidenza pubblica.
Sebbene tale comma 5 sia stato espressamente abrogato dal Decreto 269,
l’ipotesi delle concessioni rilasciate dalle Autorità competenti senza
espletare la gara è presa in considerazione nel comma 15 bis (introdotto
proprio dal Decreto) nel quale si prevede una modifica alla durata di tali
affidamenti (prima possibili fino ad un massimo di 5 anni) destinati a cessare
entro e non oltre il 31 dicembre 2006 (senza peraltro apposita deliberazione
dell’Ente).
Le sole eccezioni alla suddetta scadenza sono date dagli affidamenti decisi in
favore delle società miste e delle società partecipate interamente da enti
pubblici (di cui ai precedenti punti 2. e 3.), cioè di quelle società
possibili titolari dell’erogazione del servizio ai sensi della vigente
normativa.
Così, le Autorità d’Ambito, che alla data del 30 giugno scorso hanno
deliberato di affidare a società con capitale pubblico, sono oggi in grado di
mantenere le decisioni assunte se le affidatarie danno prova di “apertura”
nella gestione del servizio loro concesso attraverso l’ingresso, secondo i
principi della gara, del socio privato nella struttura societaria, oppure se,
laddove il capitale continui ad essere detenuto interamente dagli enti
pubblici, l’affidataria realizzi con questi ultimi la parte più importante
della propria attività.
In definitiva, il legislatore, nella vigente formulazione dell’art. 113, ha
inteso affiancare alla procedura di espletamento della gara quella
dell’affidamento diretto per il conferimento della titolarità dei servizi
pubblici locali in capo alle varie società, e, così facendo, ha permesso la
sopravvivenza di quegli affidamenti specifici, svolti nel settore dei servizi
idrici, che sono avvenuti lo scorso giugno in virtù del vecchio comma 5 art.
35 Legge finanziaria 2002.
L’abrogazione espressa di questo comma, quindi, a parere di chi scrive, non va
interpretata nel senso di una disapplicazione degli affidamenti ormai disposti
poichè, se davvero fosse stato questo l’intento del legislatore, non ci
sarebbe stata la possibilità di conferimento alle società miste e a quelle in
house ma soltanto la procedura di gara. Siccome così non è stato, gli
affidamenti decisi sono destinati a sopravvivere al comma 5 dell’art. 35 e a
rimanere per sempre, quindi oltre la scadenza del 31.12.2006, semprechè
vengano pienamente rispettate le condizioni dettate dall’art. 15 bis al quale
si faceva riferimento poc’anzi.
Tale articolo, infatti, come del resto l’art. 5 che elenca la terna degli
affidamenti validi, si sofferma sui requisiti delle società stesse per
stabilirne l’idoneità e l’aderenza al dettato normativo; in tal senso si
dispone che le società miste debbono garantire la scelta del socio privato
mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto
delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza mentre, per le
società a capitale interamente pubblico, la condizione è che gli enti pubblici
titolari esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui
propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria
attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Peraltro, il tenore di tali disposizioni fa pensare non solo a meccanismi di
assegnazione dei servizi secondo strumenti di carattere amministrativo, ma
anche a istituti propri del diritto commerciale e finanziario.
In buona sostanza, i problemi che l’interprete oggi si pone alla luce delle
recenti riforme sui servizi pubblici locali sono di diversa natura e vanno
affrontati a livello trasversale attingendo da fonti di tipo
amministrativo-procedurale, commerciale, soprattutto in riferimento alla
riforma del diritto societario, e finanziario.
Al di là comunque di queste considerazioni, alle quali bisogna però prestare
attenzione soprattutto quando si vuol stabilire il significato di espressioni
quali “…garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di
concorrenza…” oppure “…controllo analogo a quello esercitato sui propri
servizi…”, il ragionamento sin qui seguito credo possa risultare utile per
affermare che la riforma dei servizi pubblici, tra i quali il servizio idrico,
se da un lato, con il Decreto 269, ha soppresso il principio guida
dell’affidamento con gara, dall’altro lato, nell’ottica della salvaguardia del
principio della trasparenza, ha posto condizioni e limiti agli affidamenti
alternativi ritenuti comunque modelli gestionali efficaci ed efficienti.
L’ultima novità legislativa relativa all’art. 113 del T.U.EE.LL. è
rappresentata dalla Legge Finanziaria 2004 (Legge 350/2003) la quale apporta
al detto articolo alcuni commi aggiuntivi tra i quali il 5 bis che
testualmente recita: “Le normative di settore, al fine di superare assetti
monopolistici, possono introdurre regole che assicurino concorrenzialità nella
gestione dei servizi da esse disciplinati prevedendo, nel rispetto delle
disposizioni di cui al comma 5, criteri di gradualità nella scelta delle
modalità di conferimento del servizio”.
Il riferimento alle normative di settore rappresenta un rafforzativo del
principio di specialità e quindi di prevalenza delle norme settoriali su
quelle generali e soprattutto rimarca l’espressione già utilizzata e fatta
propria dal Decreto 269 a proposito delle modalità di erogazione del servizio
pubblico (art. 5).
Anzi, la questione dell’affidamento e le sue possibili varianti, tanto nel
Decreto 269 quanto nella Finanziaria 2004, sembra appartenere esclusivamente,
al di là di alcuni principi-base, alle norme di settore e a quelle dell’Unione
Europea.
D’altra parte ciò non deve stupire dal momento che, secondo i più recenti
contributi avvenuti in sede di dibattito politico-istituzionale sul tema del
riparto di competenze tra Stato e Regioni alla luce del nuovo testo
costituzionale, pare che la materia dei s.p.l. appartenga alle Regioni ex art.
117 comma 4, mancando tra quelle di competenza statale sia esclusiva che
concorrente, anche se, indubbiamente, essa ha natura trasversale e investe più
settori.
A tal proposito va brevemente ricordato che molte delle previsioni aventi ad
oggetto la disciplina del servizi pubblici rientrano nella materia della
tutela della concorrenza (art. 117 lett. e), che è ricompresa tra quelle di
competenza legislativa esclusiva dello Stato ed anche la determinazione dei
livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali
che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale (art. 117 lett.
m) è di competenza statale; questi settori, a ben vedere, alimentano e sono
essi stessi alimentati dalla materia dei servizi pubblici rappresentandone in
alcuni casi, come per i livelli essenziali delle prestazioni, il cuore.
In ogni caso è interessante vedere come nella Finanziaria 2004 si faccia
riferimento a criteri di gradualità, quasi a introdurre lentamente, ma con
costanza, una situazione concorrente in un sistema che ancora non lo è.
Si è tornati sostanzialmente ad assumere una posizione elastica, che c’era
prima della manovra finanziaria del 2002 ma che poi, sotto i colpi di quella
legge, era parsa vacillare lasciando spazio all’inderogabilità (tranne alcune
eccezioni) della procedura ad evidenza pubblica.
L’altro comma nuovo di un certo rilievo introdotto dalla finanziaria 2004 è il
5 ter che prevede l’obbligo per i soggetti gestori, in ogni caso in cui la
gestione della rete, separata o integrata con l’erogazione dei servizi, non
sia stata affidata con gara, di provvedere all’esecuzione dei lavori connessi
alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto
aggiudicati a seguito di procedure ad evidenza pubblica; se, invece,
l’affidamento è avvenuto in favore di soggetti scelti con gara, essi stessi
possono realizzare direttamente i suddetti lavori.
Febbraio 2004