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Affidamento alle contrali
di committenza: appalto o concessione? La direttiva 2004/18/Ce torna e
legittimare la concessione di committenza nei lavori pubblici
DANIELA PETTINATO
Tra gli aspetti di rilievo della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004,
relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, di forniture e di servizi, entrata in vigore in data 30
aprile 2004, va segnalata l'introduzione di organismi creati per centralizzare
le committenze.
Detti organismi, per essere definiti "centrali di committenza" ai sensi
dell'articolo 1, paragrafo 10, della direttiva, devono soddisfare due
condizioni:
a) essere amministrazioni aggiudicatrici;
b) acquistare forniture e servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici
ovvero aggiudicare appalti pubblici o concludere accordi quadro di lavori,
forniture, servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici.
Trovano così legittimazione nel diritto comunitario esperienze sviluppate in
singoli Stati (per quanto concerne l'Italia, il "modello Consip", cioè il
sistema di acquisto centralizzato di beni e servizi da parte delle
Amministrazioni pubbliche introdotto con l'articolo 26 della legge n.
488/1999).
Il ricorso a centri unici di imputazione di appalti non è un obbligo: è
rimessa alla facoltà dei singoli Stati darvi ingresso nei loro ordinamenti
(cfr. considerando n. 16).
Ciò premesso, occorre ora chiarire se l'affidamento alle "centrali di
committenza" concretizzi un appalto di servizi o una concessione di servizi.
Nel corso degli anni, sull'istituto della concessione si è assistito ad un
progressivo avvicinamento tra l'ordinamento comunitario e quello interno, "da
una parte (fronte europeo) con il riconoscimento esplicito che la
"concessione" non era solo quella "dei lavori", e poteva basarsi o consistere
anche in un atto autoritativo, pur se continuava ad essere qualificata
"contratto"; e da altra parte (fronte italiano) con il sostanziale adeguamento
della normativa a quella europea"
Prima della direttiva 2004/18/CE, che introduce la definizione di concessione
di servizi (art. 1, par. 4), salvo poi escludere per detta figura
l'assoggettamento alla sua normativa (art. 17), l'ordinamento comunitario
conosceva la sola definizione della concessione di lavori. Si deve però tener
presente che già da quanto si evince dal "Progetto di comunicazione
interpretativa della Commissione su: le concessioni nel diritto comunitario
degli appalti pubblici" del 24 febbraio 1999, elaborato dalla Commissione
Europea - Direzione Generale XV - Mercato interno e servizi finanziari -
Politica degli appalti pubblici - pur nel silenzio della direttiva 92/50/CEE,
che non conteneva una definizione della nozione di concessione di servizi, gli
elementi distintivi propri della nozione di concessione di lavori, definita
dal legislatore comunitario nella direttiva 93/37/CEE, sono comuni anche alla
nozione di concessione dei servizi: "una concessione, infatti, riveste le
stesse caratteristiche distintive indipendentemente dall'oggetto che le è
proprio".
Pertanto, "come per le concessioni di lavori, il criterio della gestione
costituisce una caratteristica essenziale per determinare se si è in presenza
di una concessione di servizi. In virtù di questo criterio, nella concessione
di servizi l'imprenditore assume il rischio di gestione del servizio
remunerandosi per una parte significativa presso l'utente, in particolare
mediante la riscossione di canoni, sotto qualsiasi forma"; se il rimborso dei
finanziamenti è assicurato dall'Amministrazione senza l'alea connessa alla
gestione, l'elemento rischio verrebbe meno ed il contratto dovrebbe essere
considerato come appalto e non come concessione.
Detto orientamento è stato ribadito nella "comunicazione interpretativa della
Commissione europea sulle concessioni" del 12 aprile 2000 (GUCE 121/5 del 29
aprile 2000) nonché nella circolare della Presidenza del Consiglio dei
Ministri - Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1° marzo 2002, n. 3944.
Tenuto presente il summenzionato elemento distintivo dell'assunzione del
rischio di gestione in dipendenza del carattere non certo della remunerazione,
la mancata previsione nella direttiva dell'obbligo di gara per l'affidamento
alla centrale di committenza può trovare giustificazione nel rinvio alla
libertà dei singoli Stati di instaurare il rapporto giuridico con dette
Centrali in termini di appalto, con conseguente assoggettamento alle regole
della direttiva, ovvero di concessione (di servizi), con esclusione
dell'applicabilità della direttiva medesima.
Per quanto concerne il diritto interno, la dottrina tradizionale - come
peraltro ricordato nella citata circolare n. 3944 del 1° marzo 2002 - allo
scopo di tracciare la distinzione tra l'appalto di servizi e la concessione di
servizi pubblici, ha individuato dei criteri utilizzabili, quali:
a) il carattere surrogatorio dell'attività svolta dal concessionario di
pubblico servizio contrapposta all'attività di mera rilevanza economica svolta
dall'appaltatore nell'interesse del committente pubblico;
b) la natura unilaterale del titolo concessorio di affidamento del servizio
pubblico, che si contrappone al carattere negoziale dell'appalto;
c) il trasferimento di potestà pubbliche in capo al concessionario;
d) l'effetto accrescitivo tipico della concessione.
Si sottolinea, altresì, che ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, è la
legge, unica fonte istitutiva degli uffici e degli enti pubblici, che assolve
all'esclusiva funzione di distribuzione delle competenze. Ciò comporta che il
trasferimento di compiti pubblicistici non può avvenire se non in forza di una
norma che legittimi tale trasferimento.
Infine, nella predetta circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri -
Dipartimento per le Politiche Comunitarie 1° marzo 2002, n. 3944, si osserva,
tra l'altro, che l'appalto di servizi concerne prestazioni rese in favore
dell'Amministrazione, mentre la concessione di servizi riguarda sempre un
articolato rapporto trilaterale, che interessa l'Amministrazione, il
concessionario e gli utenti del servizio, sui quali grava il costo dello
stesso.
Ciò posto, se si prende in esame il sistema nazionale di acquisto
centralizzato di beni e servizi, l'affidamento alla Consip S.p.A., società
totalmente partecipata dal Ministero dell'economia e delle finanze, del
servizio di gestione, per conto dello Stato, delle procedure concorsuali per
la individuazione dei contraenti per la stipula delle convenzioni quadro
(previste dagli artt. 26, legge n. 488/1999, e 58, legge n. 388/2000), a
dispetto della originaria ragione sociale dell'affidataria (Consip-Concessionaria
Servizi Informativi Pubblici S.p.A.), configura un appalto di servizi, se pure
del tipo "in house", per usare il linguaggio della giurisprudenza comunitaria.
Fatta eccezione per la natura unilaterale del titolo di affidamento (decreti
ministeriali 24 febbraio 2000 e 2 maggio 2001), nel rapporto giuridico
Ministero-Consip, regolamentato da Convenzione, sono assenti tutti gli altri
criteri distintivi sopra menzionati, primo fra tutti la trilateralità del
rapporto e la correlata alea connessa alla gestione del servizio, atteso che
la Convenzione in essere tra il Ministero e la Consip S.p.A. prevede a carico
dell'Amministrazione affidante la remunerazione delle attività svolte per
conto della stessa.
Per quanto concerne, invece, la materia dei lavori pubblici, si ricorda che
prima dell'entrata in vigore della legge n. 109/1994 - che ha influito in modo
rilevante sulle figure di concessione ammissibili in materia di opere
pubbliche - il nostro ordinamento prevedeva la concessione di committenza, per
effetto della quale il concessionario si sostituiva alla P.A. nella funzione
di stazione appaltante, assumendo tutti gli obblighi ed i poteri
dell'amministrazione (progettazione dell'opera, espropriazioni necessarie,
acquisizione dei permessi amministrativi nonché espletamento delle gare per
l'individuazione dell'appaltatore). L'attività del concessionario era
remunerata con una percentuale sull'importo di tutti i lavori.
Allo stato, mentre la direttiva 2004/18/CE introduce la "centrale di
committenza" anche in materia di lavori pubblici, il nostro diritto ha
eliminato nella predetta materia la figura della concessione di committenza,
non più compatibile con l'art. 19, comma 3, legge n. 109/1994, il quale
stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici non possono affidare a
soggetti pubblici o di diritto privato l'espletamento delle funzioni e delle
attività di stazione appaltante di lavori, anche se, sulla base di apposito
disciplinare, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare le funzioni
di stazione appaltante ai provveditorati provinciali delle opere pubbliche o
alle amministrazioni provinciali.
Pertanto, se è pur vero, come sopra ricordato, che è rimesso alla facoltà dei
singoli Stati dell'Unione Europea dare ingresso alla "centrale di committenza"
nei loro ordinamenti, in Italia, l'abolita figura della concessione di
committenza nei lavori pubblici, attesa l'avvenuta legittimazione comunitaria,
potrebbe essere reintrodotta con apposita disposizione legislativa in sede di
recepimento della direttiva 2004/18/CE.