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Il diritto d'accesso ai documenti della P.A. e il rapporto tra quest'ultimo e il diritto alla riservatezza.
ANNALISA
PANTALEO
Tribunale
Amministrativo Regionale Lazio - sez. II bis- sent. 17 gennaio 2002, n. 1294;
Pres. Giulia, Est. Conti
Il diritto di accesso ai documenti, ex art. 22 della legge n. 241/1990,
è applicabile sia all’attività di diritto pubblico sia all’attività di
diritto privato svolta dalla P.A. Nel caso di attività iure privatorum svolta
da un ente pubblico economico, il diritto di accesso si applica, però, a
patto che la predetta attività, pur se sottoposta al diritto comune, sia
relativa alle modalità con cui è materialmente
gestito il servizio pubblico.
Siccome nel caso di specie l’accesso
riguarda la residua attività che il gestore del servizio pubblico svolge in
regime di sostanziale concorrenza con il sistema bancario, dove è
riconosciuto il diritto alla riservatezza, l’accesso ai documenti, in
generale possibile, non può essere esercitato in quanto recessivo rispetto al
diritto di riservatezza del gestore stesso sulla base di un giudizio di
bilanciamento.
SVOLGIMENTO DEL
PROCESSO. Con ricorso proposto ex art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241,
il ricorrente, un condomino, eccepisce il diniego opposto dall’ente Poste
Italiane s.p.a. alla richiesta d’accesso ai documenti relativi al conto
corrente postale n. 55379/17250002 intestato al condominio presso il quale il
ricorrente stesso risiede.
Antecedentemente al giudizio,
il ricorrente ha presentato all’Ufficio Servizi Finanziari delle Poste
Italiane S.p.a. una richiesta d’accesso all’estratto del predetto conto
corrente. Tale istanza è stata respinta. Avverso la stessa il ricorrente ha
proposto ricorso, ex art. 29 della legge n. 675/1996, all’Ufficio del
garante dei dati personali, il quale è stato respinto sull’assunto che
detta richiesta costituiva espressione del diritto d’accesso ai documenti
amministrativi, legge 241/1990. Successivamente il ricorrente ha riproposto
l’istanza all’ente Poste Italiane s.p.a., la quale è stata nuovamente
respinta.
Ritenendo tale
diniego illegittimo il ricorrente ha proposto il ricorso al T.A.R. affinché
quest’ultimo condannasse l’ente Poste Italiane s.p.a. ad esibire e
consegnare i documenti richiesti.
Si è costituito l’ente Poste
Italiane s.p.a. il quale ha eccepito l’inammissibilità del ricorso in
quanto lo stesso non sarebbe stato notificato ai controinteressati, quali
contraddittori necessari.
Il T.A.R. ha respinto
l’eccezione rilevando che il ricorso era stato notificato
all’amministratore del condominio di cui trattasi. Ha, invece, rigettato il
ricorso in quanto infondato nel merito.
NOTA
Il T.A.R. del Lazio, con la sentenza in epigrafe, si pronuncia sul
delicato tema dei rapporti tra il diritto di accesso ai documenti della P.A. e
il diritto alla riservatezza.
Nel caso sottoposto al sindacato del T.A.R. il ricorrente, nella
fattispecie un condomino, propone ricorso avverso il diniego opposto
dall’ente Poste Italiane s.p.a. alla richiesta di accesso all’estratto del
conto corrente intestato al condominio, presso il quale il ricorrente stesso
risiede.
Il Tribunale, ribadendo in generale l’applicabilità del diritto di
accesso all’attività svolta in regime privatistico dall’ente Poste
Italiane s.p.a. (già in tal senso T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 01 giugno 2001,
n. 4836), precisa che, nel caso di specie, l’accesso non è esercitabile
in quanto recessivo rispetto al diritto alla riservatezza.
Con tale sentenza, quindi, il T.A.R.: 1) si pronuncia sommariamente
sull’ammissibilità del diritto di accesso ai documenti emanati dalla P.A.
iure privatorum e 2) sviluppa il rapporto tra il diritto d’accesso ai
documenti e il diritto alla riservatezza.
Quanto al primo punto, il T.A.R. avalla l’orientamento ormai
prevalente della giurisprudenza ad ammettere il diritto di accesso agli atti
di diritto privato emanati dalla P.A. (tra le tante Consiglio di Stato, AP, 22
aprile 1999, n. 4).
Tale orientamento fa leva sul dato formale dell’ampia nozione di documento
amministrativo fornita dalla clausola residuale di cui all’art. 22 della
legge n. 241 del 1990: il documento amministrativo è un atto “comunque
utilizzato ai fini dell’attività amministrativa”. Si parla di attività
amministrativa e nell’ambito della stessa è compresa sia l’attività di
diritto pubblico sia l’attività di diritto privato svolta dalla P.A..
Se il legislatore avesse voluto far dipendere
l’operatività del diritto di accesso dal regime giuridico dell’attività
svolta dalla P.A. lo avrebbe detto espressamente. A sostegno di tale
orientamento basti la sentenza del T.A.R. Campania del 31 luglio 1996, n. 824
che afferma perentoriamente che “il canone ermeneutico ubi lex voluit dixit
impone all’interprete di non introdurre distinzioni non previste dal
legislatore”.
Quanto al rapporto tra il diritto di accesso agli atti e il diritto
alla riservatezza, il principio generale, desumibile dal diritto positivo,
sancisce che “al fine di assicurare la trasparenza dell’attività
amministrativa e di fornire lo svolgimento imparziale è riconosciuto a
chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente
rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi”(art. 22, comma
primo, della legge n. 241 del 1990).
Fatto salvo tale principio, “i documenti amministrativi possono
essere sottratti all’accesso…quando riguardino la vita privata o la
riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, di gruppi, imprese e
associazioni, con particolare riferimento all’interesse epistolare,
sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano
in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti
all’Amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono” (art. 8,
comma 5, lettera d DPR n. 352/1992).
Dal diritto positivo si desume, quindi, che il diritto di accesso e il
diritto alla riservatezza stanno tra loro in rapporto di regola ad eccezione,
nel senso che il primo deve prevalere sul secondo, salvo nei casi di cui
all’art.8, comma quinto, lettera d, del DPR n.352/19992.
Anche la giurisprudenza maggioritaria si è pronunciata nel senso della
prevalenza del diritto di accesso rispetto al diritto alla riservatezza del
terzo “ogni qualvolta l’accesso venga in rilievo per la cura o la difesa
di interessi giuridici del richiedente” (tra le tante Consiglio di Stato,
Sez. V, 22 giugno 1998, n. 923).
In senso evolutivo è stato anche affermato che “la situazione
giuridicamente rilevante che legittima all’accesso non si identifica
necessariamente in un diritto soggettivo o in un interesse legittimo, ma anche
in tutte quelle posizioni utili con cui l’ordinamento riconosce qualche
forma di tutela, quali le aspettative e gli interessi diffusi” (T.A.R.
Lazio, Sez. I, 21 marzo 1997, n. 471).
Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. ribadisce l’applicabilità del
diritto di accesso all’attività svolta in regime privatistico dall’ente
Poste Italiane s.p.a. ma, rifacendosi ad una parte della giurisprudenza,
precisa che tale applicabilità è possibile sul presupposto che la predetta
attività, pur se sottoposta al diritto comune, sia “relativa alle modalità
con cui è materialmente gestito il servizio pubblico”. Siccome nel caso di
specie “l’accesso riguarda la residua attività del gestore del pubblico
servizio” il T.A.R. stabilisce che “il diritto di accesso è sì
esercitabile ma a condizione che si manifesti
un interesse pubblico alla trasparenza prevalente rispetto a quello
imprenditoriale della parte resistente alla riservatezza da valutare sulla
base di vari indici tra cui il regime sostanziale dell’attività svolta
dall’ente Poste Italiane s.p.a.”.
E, proprio con riguardo a tale indice, si osserva che il documento
richiesto dal ricorrente riguarda la gestione di un conto corrente,
nell’ambito del servizio bancoposta, che è completamente autonomo rispetto
al conto corrente postale e che è gestito dall’ente Poste Italiane s.p.a.
in regime di sostanziale concorrenza con il sistema bancario, dove è
riconosciuto il diritto alla riservatezza nei confronti degli interessi
epistolari e finanziari di un soggetto (art.8, comma 5, lettera d del DPR n.
352 del 1992). In questo caso, quindi, il T.A.R. rileva che ove si dovesse
ritenere prevalente l’interesse all’accesso rispetto all’interesse
imprenditoriale alla riservatezza si provocherebbe una lesione
dell’interesse pubblico al mantenimento di un regime concorrenziale
paritario tra il sistema finanziario postale e il sistema bancario.
La decisione del Tribunale non richiede una particolare riflessione dato
che essa è apprezzabile per lo sforzo fatto di bilanciare più interessi
meritevoli di tutela: l’interesse alla trasparenza e l’interesse alla
riservatezza che, nel caso di specie, incide sull’interesse pubblico al
mantenimento di un regime concorrenziale tra il conto corrente postale,
gestito con il sistema bancoposta, e il conto corrente bancario. Qualora,
infatti, il Tribunale avesse riconosciuto prevalente l’interesse del
condomino, in quanto possessore dello status di comunista della medesima
comunità condominiale, alla trasparenza delle operazioni relative al conto
corrente costituito per la gestione del condominio, rispetto al diritto alla
riservatezza degli interessi epistolari e finanziari del condominio stesso,
avrebbe creato, senza una valida giustificazione, una differenza in ordine
alla tutela offerta ai due enti con indubbio vantaggio per l’ente bancario.
Una maggiore attenzione merita, invece, l’orientamento della
giurisprudenza, richiamato da questo Tribunale, secondo cui
“l’applicabilità del diritto di accesso è possibile nei confronti
dell’attività di diritto privato della P.A. solo se la stessa è relativa
alle modalità con cui è materialmente gestito il servizio pubblico”.
Al riguardo una parte della dottrina ha obiettato che così come non esiste
alcuna norma che faccia dipendere l’operatività del diritto d’accesso dal
regime giuridico dell’attività svolta dalla P.A. allo stesso modo non
esiste alcuna norma che stabilisca un collegamento tra il diritto d’accesso
e la potestà pubblica tale da consentire lo stesso solo se gli atti iure
privatorum della P.A. siano riferibili all’esercizio di un pubblico potere.
In base al c.d. principio di funzionalità, richiamato da tale dottrina, ciò
che legittima l’esperibilità del diritto di accesso è la perseguibilità
della soddisfazione di pubblici interessi e a tale fine è teleologicamente
indirizzata sia l’attività di diritto amministrativo sia l’attività di
diritto privato svolta dalla P.A. Per di più, con riguardo a quest’ultimo
caso, è stato sostenuto che non solo nell’ipotesi in cui si avvalga di atti
di diritto comune in luogo degli atti di diritto amministrativo per soddisfare
un interesse pubblico, c.d. “attività di diritto privato”, ma anche
nell’ipotesi in cui ricorra alla c.d. “attività privata”, attività
volta ad assicurare la propria sopravvivenza mediante la provvista di quanto
le occorra per lo svolgimento dei propri compiti, nell’attività della P.A.
si riscontra pur sempre una vera e propria «immanenza…dell’interesse
pubblico… in ordine all’attività di diritto privato».
Ad avviso di chi scrive, l’orientamento dottrinale
richiamato è da condividere.
Usando le parole di Casetta,«è
proprio la funzionalizzazione immanente all’intera attività della P.A., e
quindi anche all’attività di diritto privato, che impone di distinguere tra
l’attività contrattuale dei privati e quella della P.A.: i primi, nel
rispetto della legge, sono liberi di perseguire i propri interessi, la
seconda, nel rispetto della legge, deve, invece, sempre perseguire gli
interessi pubblici». Inoltre, se non ci fosse tale funzionalizzazione non si spiegherebbe
perché gli atti iure privatorum debbano essere ancorati ai canoni di buon
andamento, correttezza e imparzialità al pari degli atti di diritto
amministrativo. Al riguardo bisogna sottolineare che la sentenza del T.A.R.
Sardegna, 24 ottobre 1995, n. 1683 ha, infatti, riconosciuto l’assoggettabilità
alla disciplina del diritto d’accesso di documenti concernenti una gara
d’appalto, in quanto “anche nella sua attività di diritto privato
l’Amministrazione, sebbene svincolata dal rispetto delle forme
procedimentali e delle modalità di controllo proprie dell’attività
autoritativa, deve comunque ritenersi vincolata al rispetto dei principi di
imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione”.
Sembra ormai superato l’orientamento del Cons. St., sez. IV, 5 giugno
1995, n. 412, in Foro it., 1995, III, 604, che aveva affermato che « se
la legge 7 agosto 1990 n. 241 mira ad ottenere la correttezza, il buon
andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione, questo
obiettivo appare perseguibile nei confronti della pubblica amministrazione
che si presenti come autorità. Laddove e nei limiti in cui l’ente
agisca con il diritto dei privati, senza godere di potestà particolari o
di situazioni di supremazia, non è giustificabile alcuna intrusione
attraverso il mezzo dell’accesso ». Al riguardo si veda anche La
trasparenza amministrativa a due anni dalla legge 7 agosto 1990 n. 241.
Atti del Convegno di Siena del 30 ottobre 1992, a cura di Clarich M.,
in suppl. a Mondo Economico n. 9 del 27 febbraio 1993, 52, il quale,
riportando l’orientamento al tempo seguito dall’Avvocatura dello Stato
a proposito dell’applicabilità del diritto di accesso nei confronti
degli enti pubblici economici, afferma che « la normativa si applica in
senso funzionale, cioè si applica a quelle attività degli enti pubblici
economici che costituiscono espressione di una potestà pubblicistica, non
anche a quelle attività che si svolgono sul piano meramente privatistico
».
OCCHIENA M., Diritto di accesso,
atti di diritto privato e tutela della riservatezza dopo la legge sulla
privacy, in Dir. proc. amm.,1998,
fasc. 2, 387. L’Autore rileva che le recenti pronunce del Consiglio di
Stato consentono di superare l’opposto orientamento giurisprudenziale,
ormai minoritario, secondo cui “la nozione di documento amministrativo
deve essere riferita esclusivamente all’esercizio di poteri pubblici in
senso stretto, dato che il concetto amministrativo indica la funzione di
potestà pubbliche autoritative”.