SOMMARIO: 1. L’oggetto e i criteri della trattazione. – 2. Lacune del contratto, dottrine dell’integrazione, teoria della presupposizione: un quadro di questioni, una strategia d’azione, una valutazione d’insieme.

1. L’oggetto e i criteri della trattazione

    Nell’uso corrente, il termine «presupposizione» designa un criterio di organizzazione dell’esperienza giuridica ignoto al diritto scritto, ed ha lo specifico compito di segnalare una fattispecie d’invalidità e/o di risolubilità del contratto (del negozio) non riconducibile (usualmente ritenuta non riconducibile) in via diretta e puntuale agli enunciati del codice.

    È bene allora chiaramente indicare in premessa che, dallo studio delle varie dottrine, chi scrive non è riuscito a ricavare alcuna ragione che giustifichi la costruzione di un’autonoma categoria etichettabile come presupposizione; anzi, se ne è tratta la conclusione che «presupposizione» sia il nome di un istituto o figura o principio, che condensa e stabilizza modelli decisionali e pratiche interpretative non razionali, sicché, in questa sede, il lettore non vedrà neppure avviato il tentativo di elaborarne qualche nuova variante, né, tanto meno, troverà riproposta, più o meno rivisitata e aggiornata, qualcuna delle costruzioni già note.

    La superiore premessa chiaramente indica l’itinerario della trattazione: si cercherà di offrire, per un verso, un quadro sufficientemente rappresentativo degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali e, per l’altro, gli elementi di giudizio necessari per una valutazione di tali orientamenti.

    All’itinerario indicato verranno qui poste due restrizioni, rispettivamente attinenti all’oggetto (ci occuperemo soltanto della cultura giuridica italiana sul codice civile vigente) e alla prospettiva dalla quale l’oggetto può essere analizzato, sicché pare opportuno meglio chiarire il criterio guida della trattazione con la considerazione che segue.

    Ancora di recente, si è indicato il tratto distintivo della teoria della presupposizione mediante il rilievo che «tutto è controverso»; in realtà, se un tratto peculiare si vuole proprio enucleare, si dovrebbe allora dire – ma è un’iperbole – che tutto è oscuro (confuso), e ciò vuoi per la ragione che non sempre è agevole – ed anzi è, talora, particolarmente arduo – riuscire a capire di che cosa parli (di che cosa effettivamente si occupi) la teoria della presupposizione vuoi per la considerazione che, individuato l’oggetto del discorso, può tuttavia rimanere oscura la reale ragion d’essere della teoria (della costruzione) che ne viene fuori.

    In questa sede, accantonati sia il modello della mera rassegna di declamazioni e fatti grezzi sia la prospettiva del vaniloquio sulle formule in sé e per sé sole considerate, si tenterà di mettere in chiaro, e al di là delle definizioni e delle dichiarazioni di principio, il tipo di operazioni, che la teoria della presupposizione effettivamente governa, e il nucleo problematico delle questioni, che ne vengono in qualche modo risolte, cosicché sia possibile cogliere il senso reale delle costruzioni attraverso le quali la vicenda della presupposizione confusamente continua a svolgersi.

2. Lacune del contratto, dottrine dell’integrazione, teoria della presupposizione: un quadro di questioni, una strategia d’azione, una valutazione d’insieme
 

    Lo spettro degli interessi, per il soddisfacimento dei quali i privati ricorrono alla stipulazione di un contratto, è indefinibile; di qui un preciso, ovvio problema, quello dell’individuazione dei criteri mediante i quali discriminare, in relazione a ciascun contratto, gli interessi tutelati dall’ordinamento dagli interessi giuridicamente irrilevanti.

    Nell’affrontare tale problema è bene prender l’avvio da due sicure, elementari considerazioni:

    a) il codice civile organizza la disciplina dei contratti su due distinti piani: gli artt. 1470 ss. predispongono modelli dettagliati di operazioni economiche; gli artt. 1321 ss. (e le connesse disposizioni sull’obbligazione) pongono regole applicabili in via di principio a qualsivoglia contratto (art. 1323). Ne segue che, rispetto ad ogni contratto (tipico o atipico), l’ordinamento si configura, e sia pure in varia misura, come criterio di selezione degli interessi coltivati dai contraenti;
    b) l’art. 1322 riconosce ai privati la facoltà sia di stipulare contratti atipici che di arricchire e, comunque, riorganizzare i modelli di già predisposti dallo stesso legislatore. Ne segue che un interesse, valutato dal legislatore come non meritevole di tutela in via autonoma, può in concreto divenire giuridicamente rilevante in virtù di un accordo tra le parti (o viceversa). Anzi, può al riguardo osservarsi come lo stesso ordinamento si sia curato di predisporre e organizzare vari modelli di giuridicizzazione in via pattizia di un interesse di per sé irrilevante (ad esempio, il modello della condizione).

    Riassumendo: un interesse può acquisire rilevanza giuridica o in via pattizia, cioè per effetto dell’esercizio del diritto di libertà negoziale, o in via autonoma e, quindi, per così dire, in ragione della sua qualità o, meglio, in virtù di una autonoma valutazione del legislatore circa la meritevolezza di tale interesse in relazione al contesto normativamente considerato.

    Sulla base della superiore premessa rivolgiamo, adesso, l’attenzione a taluni dei problemi che sorgono nell’istante in cui ci si accosti all’autonomia privata e all’ordinamento quali criteri di selezione della pluralità di interessi in fatto coltivati dai contraenti.

    Per quanto attiene al versante dell’ordinamento, ci si può chiedere, in primo luogo, se la rilevanza di un interesse in via autonoma sia subordinata alla esistenza di un enunciato normativo che tale rilevanza puntualmente preveda; in particolare ci si può chiedere: a) se la rilevanza di un interesse automaticamente protetto dall’ordinamento debba rimanere confinata entro l’ambito puntualmente indicato dal legislatore; b) se gli interessi automaticamente protetti dall’ordinamento (cioè rilevanti in via autonoma) costituiscano un numero chiuso.

    Al fine di un’appropriata impostazione di un’indagine sui superiori quesiti, è necessario distinguere, e per una pluralità di ragioni, le due diverse, fondamentali forme di rilevanza del mancato soddisfacimento di un interesse conosciute dal codice, non vanno cioè unificati i due diversi profili della possibile rilevanza di un interesse sul piano delle tutele in via contrattuale e/o sul piano dell’invalidità negoziale.

    Operata la superiore distinzione, l’attenzione va qui specificamente rivolta alla figura dell’annullabilità del contratto viziato da errore; al riguardo, vanno in particolare segnalate le due seguenti questioni: a) se la descrizione dei casi di errore essenziale, che si ritrova nell’art. 1429 c.c., debba essere considerata esemplificativa o «tassativa»; b) se sia annullabile il contratto viziato da errore (essenziale) bilaterale non riconoscibile.

    Al fine della risoluzione delle superiori questioni ci si dovrebbe chiedere, in primo luogo, se esistano indici univoci circa la volontà del legislatore di organizzare il sistema degli artt. 1429-1431 come un sistema normativo chiuso ed autosufficiente, sì da non darsi lacuna del diritto scritto; qualora si risponda negativamente a tale quesito, ci si può porre l’ulteriore domanda se esistano delle buone ragioni che giustifichino una qualificazione della disciplina dell’art. 1428 (annullabilità del contratto) come disciplina irrazionale o comunque da sterilizzare in base a giudizi di valore (art. 14 disp. prel.).

    Se alle superiori domande si dà una risposta negativa, si potrà allora porre anche una questione ulteriore e diversa da quelle poc’anzi indicate ai punti a-b, ci si potrà cioè chiedere se, in relazione ai contratti con prestazioni corrispettive, debba essere tenuta ferma l’idea che tra la figura dell’errore essenziale e la figura del dolo tertium non detur o se, al contrario, sia consentito dare ingresso al meccanismo dell’analogia in relazione a situazioni marginali, delle quali si dica (più o meno verosimilmente) che sono state ignorate dal legislatore; in particolare ci si potrà chiedere se sia valido oppure annullabile il contratto viziato da: 1) un errore non essenziale (art. 1428), che risulti essere stato determinante del consenso di ambedue i contraenti; 2) un errore non essenziale che, determinante del consenso di uno dei contraenti, risulti essere stato il frutto anche delle erronee valutazioni espresse dalla controparte nel corso delle trattative; 3) un errore non essenziale noto, ed anche in relazione alla sua portata determinante del consenso, alla controparte.

    È opportuno adesso abbandonare il territorio dell’invalidità negoziale per rivolgere l’attenzione alla figura dell’interesse automaticamente rilevante in via contrattuale . Orbene, a tale riguardo, pare sicuro che, almeno in via di principio, il sistema normativo sia un sistema aperto; non è chiaro, però, quale sia la tecnica normativamente deputata ad assicurare l’integrazione del diritto scritto.

    Stando al disposto dell’art. 1374 «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità»; orbene, della locuzione «in mancanza (della legge)» possono darsi due diverse interpretazioni:

    a) si può in primo luogo pensare che per «mancanza della legge» debba intendersi l’assenza di una precisa disposizione . Accolta questa interpretazione, si escluderà che il diritto dei contratti si autointegri e si dirà quindi che il compito proprio dell’analogia (analogia legis; analogia iuris) spetta all’equità, nel senso, appunto, che compete all’equità decidere circa la rilevanza giuridica di un interesse che risulti né regolato in via pattizia né automaticamente protetto (o comunque disciplinato) da «una precisa disposizione» (art. 12, c. 2°, disp. prel.) ;
    b) si può, al contrario, pensare che per «mancanza (della legge)» debba intendersi l’assenza di una regola imputabile all’ordinamento in via diretta o in via mediata (analogia legis; analogia iuris) . Questa interpretazione pare rendere la locuzione in esame intrinsecamente priva di senso e, comunque, incontra l’ostacolo costituito dalla considerazione che, dato ingresso al procedimento analogico, non si vede quale spazio residui per il criterio dell’equità e, ancor prima, per il criterio degli usi. Il nodo diviene definitivamente irresolubile nell’istante in cui si conducano le disposizioni circa il criterio della buona fede all’interno del corpo dell’art. 1374 e, al contempo, si assegnino a tale criterio compiti ulteriori e diversi rispetto a quelli indicati dal legislatore.

    L’interpretazione, poc’anzi illustrata sub a, ha il pregio di rispettare il tenore letterale dei vocaboli e di conferire, al contempo, un senso compiuto all’intero enunciato dell’art. 1374 ; ma questo non è, di per sé, un argomento risolutivo, a meno che si dissolva l’interpretazione di un testo di legge nella ricognizione del significato dei vocaboli connessi secondo le regole della sintassi. In altri termini, se si pongono in correlazione dialettica il testo della disposizione in esame, il contesto dal quale la disposizione si origina e il criterio di coerenza dell’ordinamento, apparirà inverosimile l’ipotesi interpretativa secondo la quale l’equità designerebbe un sistema generale di riferimento, chiamato a coprire il ruolo spettante ex art. 12, c. 2°, disp. prel. al sistema di regole e di principi del diritto codificato; ma, alla stessa maniera, non si potrà dare credito all’ipotesi opposta secondo la quale il richiamo all’equità si dissolverebbe in un flatus vocis, necessariamente privo di contenuto normativo specifico.

    La superiore conclusione logicamente comporta che fra i criteri, normativamente chiamati a distribuire il rischio (il costo) del silenzio delle parti rispetto a questioni non disciplinate da una precisa disposizione di legge, vanno annoverate a pieno titolo sia l’equità che l’analogia. Ciò suggerisce che il tema dei rapporti tra l’equità e l’analogia – e, in particolare, il problema della ripartizione di competenze tra i due concorrenti criteri – sia da affrontare sul piano dell’individuazione di due distinti ambiti problematici ossia disaggregando l’onnicomprensiva (e generica) figura delle «lacune» del contratto (cioè, delle «questioni non regolate né dall’accordo, né da una precisa disposizione di legge»), e sia poi da risolvere operando la distinzione tra lacune del sistema di regole proprie dell’ordinamento pattizio (ed è qui che è destinato ad operare il criterio dell’equità) e lacune del sistema di regole proprie dell’ordinamento legale (ed è qui che è destinato ad operare il criterio dell’analogia).

    Si può adesso riprendere il filo del discorso, dal quale siamo partiti, per ricordare che, riconosciuto all’analogia il compito di provvedere alle lacune del diritto scritto, potranno porsi due diverse questioni aventi portata generale.

    In primo luogo ci si può chiedere quale sia il punto di vista (recte, lo spettro dei punti di vista) mediante il quale il sistema normativo definisce vuoi il quadro degli interessi automaticamente rilevanti in via contrattuale vuoi l’ambito di rilevanza di tali interessi, e sulla base del quale, pertanto, l’interprete potrà, se del caso (artt. 12, c. 2°, e 14 disp. prel.), o qualificare un interesse come automaticamente garantito in via contrattuale nonostante l’assenza di una puntuale previsione di legge o ridefinire l’ambito di rilevanza dell’interesse di già protetto.

    Risoluta la superiore questione, ci si può porre il quesito se l’accordo pattizio costituisca l’unico criterio generale di giuridicizzazione degli interessi normativamente valutati come irrilevanti in ragione della loro qualità obiettiva e, in particolare, ci si può chiedere se il sistema conosca un ulteriore criterio, il quale sia in qualche modo partecipe della natura e della logica del criterio dell’accordo pattizio senza tuttavia identificarsi con esso.

    Rivolgiamo, adesso, l’attenzione all’autonomia negoziale quale criterio di giuridicizzazione di un interesse irrilevante in via autonoma. Sembra evidente che, a tale riguardo, il problema di fondo risieda nell’individuazione e definizione delle condizioni in presenza delle quali un interesse, non garantito automaticamente dall’ordinamento, possa qualificarsi come giuridicizzato in via pattizia, in ragione cioè della decisione di ambedue i contraenti di mettere all’opera il diritto di libertà negoziale .
    È sicuro che, in relazione ai contratti con prestazioni corrispettive, i due fondamentali modelli, posti dall’ordinamento a disposizione dei privati in vista della contrattualizzazione di un interesse irrilevante in via autonoma, siano da ravvisare nelle due diverse figure dell’obbligazione e della condizione. Ed è altrettanto sicuro che la rilevanza di un interesse attraverso lo schema dell’obbligazione non sia subordinata ad un accordo che disciplini le conseguenze del mancato soddisfacimento di tale interesse, mentre la rilevanza di un interesse attraverso lo schema della condizione risolutiva è, per contro, subordinata ad un accordo che comunichi la comune volontà dei contraenti di non tenere in piedi il contratto in caso di mancato soddisfacimento di quell’interesse (art. 1353).

    Tenute ferme le superiori premesse, l’attenzione del lettore va adesso richiamata su quella peculiare figura di enunciativa che, in prima approssimazione, si può designare come «enunciativa contrattuale incompleta», cioè su quella figura di enunciativa che, facente parte del testo sottoscritto dai contraenti (dell’accordo convenuto fra i contraenti), presenti la triplice caratteristica: a) di essere imputabile ad ambedue le parti; b) di non essere inquadrabile nello schema dell’obbligazione (né in quello della condizione); c) di menzionare un interesse che, obiettivamente (cioè sul piano di una valutazione socialmente tipica), concorre a determinare la logica dell’operazione economica concordata dai contraenti, e il cui mancato soddisfacimento risulta non regolato in via pattizia.

    Orbene, la controversia, che insorga tra i contraenti in caso di mancato soddisfacimento dell’interesse menzionato (considerato) nel tipo di enunciativa sopra descritta, può in astratto essere affrontata attraverso due vie diverse, vale a dire o rimanendo sul piano dell’interpretazione dell’accordo o mettendosi alla ricerca del punto di vista dell’ordinamento. Imboccata la seconda di queste due vie, sarà agevole rendersi conto – ed è questo il profilo che qui preme segnalare specificamente al lettore – che le caratteristiche del tipo di enunciativa in discorso si ritrovano in una pluralità di fattispecie che dovrebbero essere non già unificate, bensì disaggregate in ragione della diversità del problema che pongono all’ordinamento; il che, per certi aspetti, può essere rapidamente mostrato attraverso i due seguenti casi: 1) viene venduta (e consegnata) una cosa determinata verso un corrispettivo il cui pagamento è regolato da una clausola del seguente tenore: «le parti convengono che il prezzo sarà pagato entro tre giorni dalla riscossione del contributo ministeriale di già richiesto dall’acquirente» (e ci si interroghi allora sulle conseguenze della mancata concessione del contributo); 2) viene venduto (come cosa di specie) un bracciale che, descritto in contratto come «bracciale di platino», è in realtà d’argento.

    In relazione al primo dei due casi testé descritti, messe da parte le norme sull’interpretazione dei contratti e accantonata la formula magica «presupposizione», non dovrebbe essere particolarmente arduo rendersi conto che si è in presenza di un’enunciativa che, eccentrica rispetto ai modelli legali, racchiude un contenuto dispositivo inidoneo a determinare compiutamente la fisionomia dell’interesse giuridicizzato, sicché ci si dovrà porre il problema se la lacuna del precetto pattizio (mancata o incompleta regolazione dell’ipotesi di diniego del contributo) debba essere affidata alla tecnica generale dell’analogia (autointegrazione delle discipline legali) oppure alla specifica tecnica dell’equità (autointegrazione del regolamento pattizio) .

    La situazione muta radicalmente nell’istante in cui si passi a considerare il secondo dei casi poc’anzi descritti, giacché adesso ci si dovrà porre la ben diversa domanda se l’enunciazione di una certa qualità della cosa venduta come cosa di specie («bracciale di platino») si configuri come enunciativa contrattuale completa (avente, cioè, un contenuto dispositivo compiutamente determinato) o, all’opposto, come enunciativa irrilevante in via contrattuale (rilevante, cioè, sul diverso piano dell’invalidità negoziale) . E la diversità della domanda vieppiù si accentua ove poi si consideri che la risoluzione dell’alternativa specificamente compete non già all’analogia, né tanto meno alle tecniche di autointegrazione del regolamento pattizio, bensì all’interpretazione del testo (qualità «promesse») dell’art. 1497. Condivisa l’interpretazione che qui si recepisce , si dirà che l’enunciativa in discorso è un’enunciativa contrattuale completa, poiché il mancato soddisfacimento del peculiare interesse dell’acquirente, che risulta menzionato in contratto, rileverà giuridicamente secondo lo schema dell’inadempimento contrattuale (inesattezza qualitativa della prestazione dovuta), indipendentemente pertanto dalla presenza o meno di una qualche formula negoziale che lo regoli specificamente.

    Resta, in fine, da porre esplicitamente il problema di quali siano i compiti dell’equità (art. 1374) e della buona fede (art. 1375) in sede di determinazione della rilevanza di un interesse non regolato né dalle parti, né dalla legge.

    Nella prospettiva che ci pare appropriata (supra, testo e ntt. 18-27), l’analogia, l’equità e la buona fede si presentano come tre dei diversi criteri, cui l’ordinamento ha affidato il compito di regolare la distribuzione del rischio (la sopportazione del costo) del silenzio della dichiarazione rispetto a questioni non disciplinate da una precisa disposizione di legge. Pertanto, la ripartizione di competenze fra i criteri in esame esige che si disaggreghi l’indifferenziata figura delle «lacune» del contratto e, in particolare, che si introduca la distinzione tra lacune proprie del regolamento pattizio e lacune proprie dell’ordinamento legale, di modo che possa poi convenientemente essere attuata in termini di specificazione del rapporto dialettico intercorrente tra «competenza dispositiva privata» e «competenza normativa legale», vale a dire affidando all’equità e alla buona fede quelle lacune rispetto alle quali l’esigenza di una razionale disciplina del traffico giuridico richieda non già l’espansione del sistema di valori dell’ordinamento, bensì lo sviluppo dello specifico sistema di regole dell’ordinamento pattizio. In altre parole può dirsi che all’equità e alla buona fede spetti il compito di governare quel tipo di lacune rispetto al quale è razionale che l’ordinamento provveda non già a generare valutazioni di merito (è questo il compito proprio dell’analogia), bensì a statuirne la colmabilità a garanzia specifica della piena attuazione del criterio della «competenza dispositiva privata» (lacune del sistema di regole proprie dell’ordinamento pattizio) .

    Per quanto attiene all’equità, sembra che il campo di azione ne debba essere individuato con riferimento a quelle lacune in ragione delle quali il precetto pattizio risulti non valutabile compiutamente dall’ordinamento e, perciò, esposto anche al rischio di rimanere improduttivo di effetti (enunciative aventi un contenuto dispositivo che, incompiutamente determinato dalle parti, non sia completabile in forza dei modelli legali). Ne segue che le regole generate dall’equità, a differenza delle regole generate dall’analogia o dal criterio della buona fede, saranno funzione, per un verso, della logica dell’accordo pattizio che integreranno e, per l’altro, dell’esigenza che sia equilibratamente ripartito su entrambi i contraenti il costo della comune imprevidenza, cioè di un’imprevidenza imputabile a pari titolo ad ambedue le parti .

    Nell’ottica che qui pare appropriata, non ha senso discorrere di ineffabilità del criterio dell’equità, giacché l’identità di tale criterio risiede non già nella concreta statuizione del giudice, bensì nel riconoscimento, e in via generale, del potere del giudice di completare la regola che le parti hanno concordato di darsi, cioè di determinare compiutamente l’identità o la «misura» di un interesse disciplinato pattiziamente (di un interesse che le parti abbiano convenuto di giuridicizzare) .

    Ciò ovviamente significa che il criterio dell’equità attribuisce al giudice tutt’altro potere che quello di riscrivere la legge o l’accordo; ma significa pure che il campo di azione dell’equità – delimitato, da un canto, dalle dettagliate discipline dell’obbligazione e dei contratti (o, eventualmente, dagli usi) e, dall’altro, dalla regola generale dell’art. 1418 (nullità del contratto o della clausola, il cui oggetto non sia determinabile) – è, oggi, pressoché inesistente.

    Con riferimento al profilo della «misura», si può pensare al patto di prelazione (o alla clausola condizionale o al divieto di alienazione), nel quale non risulti indicata la durata del vincolo (la durata massima della fase di pendenza della condizione), né tale durata sia ricavabile attraverso la messa all’opera degli artt. 1362 ss. .

    Con riferimento al profilo dell’«identità», può risultare appropriato affidare all’equità l’accordo che giuridicizzi un peculiare interesse dei contraenti secondo uno schema ignoto all’ordinamento e al tempo stesso inidoneo, poiché lacunosamente organizzato, a definire compiutamente la fisionomia dell’interesse dedotto in contratto, sicché il giudice, esaurito il procedimento di interpretazione e qualificazione della dichiarazione, verrebbe altrimenti a trovarsi dinanzi all’incongrua alternativa di dover o pronunciare la nullità dell’accordo o dare ingresso alla tecnica della finzione ossia procedere o a fittizie ricostruzioni della volontà negoziale o a fittizie espansioni delle logiche interne al sistema delle discipline legali .

    In fine, rivolgendo l’attenzione al criterio della buona fede, pare evidente che la disposizione dell’art. 1375 riguardi unicamente il profilo dell’attuazione del regolamento che le parti hanno organizzato ; si può allora dire che la disposizione in esame consente di conferire rilevanza giuridica ad una pretesa non regolata soltanto se tale pretesa sia priva di autonomia rispetto all’interesse disciplinato in contratto e, perciò, si configuri come meramente strumentale-accessoria al soddisfacimento di quell’interesse .

    In relazione al tipo di pretesa in discorso, sarebbe incoerente con la stessa logica interna al ceto degli operatori economici (o tout court insensato) vedere in via tipica nel silenzio delle parti, anziché una lacuna dell’accordo pattizio, una tecnica di disciplina, cioè un indice della comune volontà dei contraenti di escludere la rilevanza della pretesa non regolata. Qualificato il silenzio delle parti come lacuna dell’accordo pattizio, apparirà ovvio l’ingresso (e, quindi, il ruolo) dell’art. 1375, giacché è ovvia l’osservazione che soltanto un irrazionale antagonismo con il criterio dell’autonomia negoziale potrebbe indurre un legislatore ad equiparare il peculiare tipo di lacuna in discorso alle lacune del diritto scritto, cioè ad affidare tale lacuna alla tecnica dell’analogia; per tale via, verrebbe infatti rimessa all’autonomo sistema di valori dell’ordinamento (alle logiche interne a quelle discipline che il legislatore ha reputato razionali in via tipica) una valutazione il cui criterio ordinante non può, e proprio in ragione della peculiarità dell’oggetto (il carattere meramente strumentale-accessorio della pretesa), che rinvenirsi nella logica interna (nell’esigenza di piena attuazione della logica interna) alla specifica operazione che le parti hanno concordato di porre in essere.

    Nella prospettiva che qui pare appropriata, è priva di senso l’ipotesi che il criterio della buona fede possa costituire un canale di ingresso di istanze etiche o solidaristiche in qualche modo riconducibili a formule della Costituzione, poiché, per l’appunto, il criterio della buona fede si inscrive (e si risolve compiutamente) nella logica del principio pacta sunt servanda .

    Non v’è dubbio che la condotta di un contraente possa essere valutata come «scorretta» con riferimento o alla logica propria dell’accordo pattizio o a codici sociali di comportamento o (e non è la stessa cosa) a «forme esemplari dell’esperienza sociale dei valori» (Mengoni) o, in fine, alla logica generale dell’ordinamento; ma ciò dovrebbe indurre non già ad accorpare questioni e ordini di valutazione essenzialmente diversi, bensì a tenere ferma la distinzione tra buona fede (art. 1375) e correttezza (art. 1175) e tra correttezza e principi generali dell’ordinamento (art. 12, c. 2°, disp. prel.).

    La distinzione tra buona fede e correttezza è oramai screditata da tempo ; essa, però, può acquisire un senso preciso, e può essere d’aiuto per la razionalità del discorso giuridico, se si coltiva l’ipotesi che «buona fede» e «correttezza» rispettivamente designino, l’una, un criterio di sviluppo-specificazione del sistema di regole proprie dell’ordinamento pattizio e, l’altra, un criterio di sviluppo-specificazione (integrazione-adattamento) del sistema di regole proprie dell’ordinamento legale .

    Riassuntivamente può allora dirsi che l’equità (art. 1374) e la buona fede (art. 1375) costituiscono le due diverse figure attraverso le quali l’ordinamento pattizio si autointegra, così come l’ordinamento legale si autointegra mediante l’analogia (e, per certi aspetti, la correttezza). Ciò ovviamente significa che un interesse, puntualmente non regolato né in via pattizia, né in via normativa, può ricevere rilevanza giuridica attraverso due vie diverse, vale a dire o sul piano dell’autointegrazione del regolamento pattizio o sul piano dell’autointegrazione delle discipline legali; ma va subito aggiunto che l’equità e la buona fede non avranno nulla da dire circa la rilevanza o meno di un interesse in senso forte, cioè dotato di autonomia, che possa dirsi in senso proprio non regolato, dato che la risoluzione di tale problema va necessariamente cercata all’esterno dell’ordinamento pattizio, cioè sul piano della ricostruzione e, se del caso, dello sviluppo del sistema delle discipline legali .

    Nella prospettiva indicata, è per definizione priva di fondamento l’ipotesi che sia costruibile un principio generale di irrilevanza degli interessi non regolati né dalle parti né da una precisa disposizione di legge; ma è altrettanto inappropriata l’ipotesi di segno opposto, secondo la quale il tema della rilevanza degli interessi (o «circostanze») in discorso definirebbe una sorta di «spazio lasciato vuoto dalle norme» (Bessone). E, infatti, in tanto ha senso costruire l’indifferenziata figura degli interessi (o circostanze) puntualmente non regolati né in via pattizia né in via normativa in quanto non ci si metta alla ricerca di un introvabile (e inesistente) criterio unitario di disciplina (e v. infra) e ci si ponga, invece, specificamente (esclusivamente) il problema di definire la strategia d’intervento, cioè di determinare compiutamente lo spettro e, poi, l’identità e il complessivo equilibrio dei criteri operativi di segno diverso che il codice ha, più o meno chiaramente, messo a disposizione del giudice.

    Il quadro va allora chiuso facendo menzione specifica del criterio dell’autoresponsabilità, che costituisce non tanto una struttura profonda dell’ordinamento quanto invece un criterio sistemico indiscutibilmente sancito nell’art. 1374 .

    Pare a chi scrive che dalle indicazioni e considerazioni sin qui proposte si possa ricavare una conclusione precisa, e cioè che vanno ritenute prive di fondamenta le costruzioni erette allo scopo di definire la figura dell’interesse idoneo a rilevare pur in mancanza di una puntuale previsione sia pattizia che normativa. Questa conclusione può essere riformulata e meglio precisata dicendo che non è possibile dare alcuna compiuta risposta alla domanda con cui si chieda quali caratteristiche debba avere una «situazione» o «circostanza» non regolata affinché, nonostante il silenzio sia della legge sia delle parti, ne possano rilevare giuridicamente la sopravvenienza, la mancanza originaria, il mancato avveramento; infatti, nell’ottica del sistema normativo dato, il quesito risulta avere un oggetto non riducibile a valutazione unitaria ed è perciò indecidibile.

    In altri termini, al quesito in discorso in tanto si dà una risposta appropriata in quanto ci si limiti ad indicare la strategia d’intervento . Ciò può apparire intollerabile alle dottrine a vocazione sistematica; ma, anche a metter di canto il profilo dell’autointegrazione del regolamento pattizio, sarà sufficiente pensare, per un verso, alle caratteristiche del procedimento analogico e, per l’altro, al vario articolarsi del sistema normativo per percepire l’intrinseca inconsistenza dell’ipotesi che sia costruibile il modello delle molteplici situazioni che rileveranno sul piano dell’invalidità negoziale e delle tutele in via contrattuale nonostante il silenzio sia della legge sia delle parti. Ne seguirà non già il sacrificio dell’esigenza di stabilizzazione dogmatica delle regole poste attraverso il procedimento analogico, bensì la sollecitazione ad attuare, se del caso, un’appropriata riorganizzazione degli ambiti problematici, dei vari e diversi ambiti disciplinari, in cui quelle regole siano chiamate ad operare .

    Riassuntivamente può dirsi che, dato ingresso al quesito circa le condizioni di rilevanza delle circostanze o situazioni non regolate né dalle parti né da una precisa disposizione di legge, si dovrebbe tenere per ferma una sequenza di questo tipo: 1) dall’ordinamento non è ricavabile un preciso punto di vista mediante il quale decidere circa la distribuzione del rischio da circostanze non regolate, dato che la formula «rischio da circostanze non regolate» racchiude un oggetto che non è valutabile unitariamente nell’ottica del sistema del codice; 2) rispetto all’indifferenziato problema del governo delle circostanze non regolate, ciò che l’interprete può lecitamente chiedere al codice (ciò che deve ricercare nel codice) sono soltanto le indicazioni attinenti alle possibili strategie di intervento; 3) il costo della sopravvenienza o della mancanza di una circostanza non regolata non graverà necessariamente sul contraente deluso (criterio dell’autoresponsabilità), ed in ragione del possibile ingresso delle tecniche di integrazione (a nostro avviso, autointegrazione) delle discipline legali e/o dei criteri di integrazione (a nostro avviso, autointegrazione) del regolamento pattizio.

    Le considerazioni svolte in questa introduzione suggeriscono che le dottrine della presupposizione, imperniate sul classico schema «fattispecie-disciplina», non apprestano strategie d’intervento circa il tema generale del rischio da circostanze non regolate; correlativamente segnalano che tali dottrine, quand’anche si presentino come costruzioni generali, null’altro realmente racchiudono (e null’altro sono idonee a racchiudere) che costruzioni particolari o di settore. Ovviamente, ciò non esclude che la teoria della presupposizione abbia un’apprezzabile ragion d’essere, a condizione, però, che essa riesca allora ad offrire la sistemazione appropriata di una sezione specifica del rischio da circostanze non regolate.

    Orbene, e questa introduzione lo ha già suggerito al lettore, uno dei tratti che definiscono l’identità della vicenda della presupposizione risiede nel fatto che tale vicenda si è andata svolgendo non già intorno ad un medesimo, ben determinato problema di disciplina, bensì con riferimento ad una pluralità di questioni, che risultano talora affrontate attraverso un segmento o, addirittura, un frammento. In altri termini, la verità è che non esiste «il» problema della presupposizione, e già per la ragione che la molteplicità di opinioni, che si riscontra circa la figura in esame, costituisce funzione non solo della pluralità delle risposte date alla stessa domanda, ma altresì della diversità delle domande in concreto affrontate sotto la stessa etichetta, cioè delle modificazioni, più o meno marcate, via via apportate all’oggetto dell’indagine o, comunque, della costruzione .

    Se si vuole rappresentare per grandi linee la vicenda della presupposizione si può soltanto dire che essa ha ruotato attorno al tema generale dei criteri di giuridicizzazione o selezione degli interessi (delle situazioni o circostanze) puntualmente non regolati né in via pattizia né in via normativa, e si è andata confusamente svolgendo attraverso due itinerari essenzialmente diversi, rispettivamente incentrati, l’uno, sul profilo dell’autointegrazione del regolamento pattizio e, l’altro, sul profilo dell’autointegrazione delle discipline legali. Più precisamente: una dottrina ha collegato la figura della presupposizione al tema dei requisiti necessari affinché un interesse, non garantito automaticamente dall’ordinamento, possa dirsi giuridicizzato in forza dello specifico accordo concluso, nonostante l’assenza di una regolamentazione pattizia puntuale; un’altra dottrina ha invece rivolto lo sguardo al profilo delle condizioni in presenza delle quali un interesse, non garantito sul piano specifico dell’accordo pattizio, potrà rilevare giuridicamente in virtù dell’autonomo sistema di valori dell’ordinamento, nonostante l’assenza di una precisa disposizione di legge.

    Il quadro può essere chiuso esplicitando uno dei punti di vista sottesi a questa introduzione, e cioè che per lo più si discorre di presupposizione per la sola ragione che non si interrogano appropriatamente i fatti e/o le strutture giuridiche di riferimento, cosicché non si ha chiara la reale natura del problema che il fatto, in qualche modo organizzato in concetto, pone all’interprete .

    Il punto di vista testé esplicitato può essere convenientemenre riformulato dicendo che la teoria della presupposizione fondamentalmente si configura o come una teoria della marginalità, cioè come teoria specificamente costruita su casilimite rispetto ai quali il comune senso giuridico reclama una regola che non si riesce a ricondurre armonicamente all’interno del sistema dato , o come una teoria generale dell’irrazionalità , cioè come teoria che eleva a modello la formulazione di meri giudizi liberi ossia svincolati da un reale sostegno argomentativo sul piano del valore del fatto e/o in relazione al punto di vista dell’ordinamento (la presupposizione come figura che condensa e stabilizza pratiche interpretative e modelli decisionali non razionali) .

(*) Queste pagine trascrivono una parte di capitolo della monografia pubblicata presso la Casa editrice Giappichelli