Il consiglio di Stato riporta chiarezza in materia di servizi pubblici ed interpreta la sentenza 204 / 2004 della Corte Costituzionale che ha di fatto creato un notevole “ scompiglio giuridico” in tema di giurisdizione esclusiva .

La sezione IV, con la sentenza del 05.10.2004 n. 6489, interpreta ed applica la sentenza della corte costituzionale n. 204 del 2004 in materia di giurisdizione esclusiva amministrativa relativamente ai Servizi pubblici.

Il supremo collegio giurisdizionale amministrativo, ha affermato che “ in materia di servizi pubblici, per verificare la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo occorre verificare da un lato l'inerenza della controversia all'ambito dei pubblici servizi e dall'altro il coinvolgimento, nella materia, della pubblica amministrazione nell'esercizio di un potere autoritativo” .

La sentenza 204, viene quindi ripresa nel contesto di un ricorso con il quale si è impugnata una determinazione regionale in tema di omessa erogazione, da parte della Regione, dei mezzi finanziari a copertura dei costi sopportati per i contratti di servizio relativi ai servizi minimi di trasporto extraurbani ed interregionali.

Il consiglio di Stato interviene ad annullare la sentenza del TAR Veneto che aveva declinato la propria giurisdizione in ordine alla impugnazione della determinazione regionale n. 5626 del 30 dicembre 2002 in tema di omessa erogazione, da parte della Regione, dei mezzi finanziari a copertura dei costi sopportati per l'anno 2001 per i contratti di servizio relativi ai servizi minimi di trasporto extraurbani ed interregionali.

La questione di diritto sottoposta all'esame della Sezione attiene, da un lato, alla configurabilità o meno della giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia.

Si controverte, quindi, sulla omessa erogazione alla Provincia di Venezia, per l'anno 2001, da parte della Regione Veneto, dei mezzi finanziari necessari per coprire i costi dei contratti di servizio stipulati dalla stessa Provincia per assicurare i servizi minimi di trasporto pubblico locale.

Nessuno dei ricorrenti o resistenti, contesta la natura di "servizio pubblico" del precitato servizio di trasporto pubblico locale; mentre si disputa, invece, sull'attinenza della controversia, nella specie, alla materia dei pubblici servizi.

Da un punto di vista normativo le linee essenziali, che, a norma dell'art. 16 D. Lgs. 19 novembre 1997 n. 422, “ Disposizioni in tema di conferimento alle Regioni e agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, i costi dei servizi minimi di trasporto” gli enti locali devono assicurare, sono a carico del bilancio delle Regioni; in particolare, per quanto concerne la Regione Veneto, la legge regionale 30 ottobre 1998, n. 30 - stabilisce, all'articolo 20, comma 1, che la Regione (d'intesa con le Province ed i Comuni) determina il livello dei servizi minimi di trasporto pubblico locale a carico del bilancio regionale e, all'articolo 32, comma 1, che la Giunta regionale assegna annualmente agli enti i finanziamenti destinati alla copertura degli oneri derivanti dai detti contratti di servizio, prevedendo altresì, all'art. 47, comma 1, che agli oneri derivanti dall'attuazione della stessa legge si fa fronte mediante l'istituzione di un fondo regionale trasporti alimentato con le risorse finanziarie trasferite dallo Stato ai sensi degli articoli 12 e 20 del D.Lgs. n. 422 del 1997 e con ricorse proprie della Regione.

Il Tribunale amministrativo regionale, con la sentenza impugnata ha declinato la propria giurisdizione, negando che la fattispecie controversa fosse riconducibile all'ambito della giurisdizione di legittimità - in ragione “dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio e individuata dal giudice stesso con riguardo ai fatti indicati a sostegno della pretesa avanzata” - sia al novero delle controversie relative ai servizi pubblici, demandate in via esclusiva alla cognizione del giudice amministrativo dall'art. 33 D. Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, come modificato dall'art. 7, L. 21 luglio 2000, n. 205, vertendosi nella specie in tema di attività giuridiche e materiali strumentali alla prestazione del servizio pubblico e cioè, in tema di contrasti tra Amministrazioni pertinenti ai costi per il servizio.

La proposta questione di giurisdizione, trova nuovi elementi di riflessione in ragione della sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità, in parte qua, degli artt. 33, commi 1 e 2, e 34, comma 1, del decreto  legislativo 31 marzo 1998, n. 80, come sostituiti dall'art. 7 lettere a) e b) della legge 21 luglio 2000, n. 205. stabilita dalla Corte Cost. n. 204 del 6 luglio 2004.

Il collegio nel richiamare un importante pronuncia della Corte di Cassazione (SS.UU. 6 maggio 2002, n. 6487) ha affermato che “ il principio di cui all’art. 5 c.p.c. , secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente al momento della proposizione della domanda, non opera quando la norma che detta i criteri determinativi della giurisdizione è successivamente dichiarata costituzionalmente illegittima, in quanto l'efficacia retroattiva che assiste tale tipo di pronunce della Corte costituzionale preclude che la norma dichiarata illegittima possa essere assunta a criterio di valutazione di rapporti anteriori alla pubblicazione della pronuncia di incostituzionalità salvo il limite dei rapporti esauriti al momento della pubblicazione della decisione “.

Il Collegio, non ritiene di soffermarsi sulle ragioni di critica al pregresso sistema, adeguatamente illustrate nella detta pronuncia, ciò che rileva, è che la Corte ha statuito che "la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo" ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà, la quale, tuttavia, presuppone l'esistenza del potere autoritativo.

A questo fine si veda l’art. 11 della legge n. 241 del 1990.

Il parametro di verifica della giurisdizione introdotto dalla Corte investe, quindi, da un lato, l'inerenza della controversia alla "materia dei pubblici servizi"; dall'altro, e contestualmente, il coinvolgimento, nella materia, della "pubblica amministrazione-autorità" nell'esercizio di un potere autoritativo.

Il riferimento alla "materia" era ben presente già nella legislazione precedente cioè, prima della sentenza della Corte Cost. n. 204 cit. .

L'ambito della "materia" - e, quindi, della giurisdizione - risulta ancorato all'elemento funzionale, cioè al soddisfacimento diretto di bisogni di interessi generali.

A questo fine la Corte di Cassazione civile., SS.UU., 30 marzo 2000, n. 71, ha escluso la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a controversia inerenti il pagamento di forniture di prodotti sanitari e farmaceutici effettuate ad Azienda sanitaria locale da parte di Case farmaceutiche.

In un tale contesto vi è anche la sentenza Cass. civ., SS.UU. n. 532 del 3 agosto 2000 che, allo stesso modo, esclude la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alle convenzioni concluse dal Servizio sanitario nazionale con medici convenzionati esterni per l'espletamento di prestazioni sanitarie; analogamente, per l'esclusione di attività strumentali consistenti nella acquisizione di servizi (cfr. Cass. civ., SS.UU., 22 luglio 2002, n. 10726, in fattispecie concernente attività progettuale svolta da libero professionista in favore di una A.S.L..).

La giurisprudenza del consiglio di stato, si riferisce alle controversie relative ad attività istituzionalmente e direttamente finalizzata a soddisfare i bisogni della collettività, che attribuisce alla cognizione del giudice amministrativo la erogazione di prestazioni in favore degli utenti e la stessa gestione del servizio, e non anche le attività strumentali al servizio medesimo, e cioè quelle che, in quanto "estranee alla diretta finalizzazione del servizio al pubblico", esulano dalla categoria concettuale del pubblico servizio.

 
A questo fine si veda la sentenza del Cons. Stato, V Sez., 13 giugno 2003, n. 3346, che esclude dalla detta cognizione le controversie relative a rapporti funzionali all'espletamento del servizio, nella specie, la nomina degli amministratori di una società di gestione di servizio pubblico.

Il Consiglio di Stato afferma come la provvista finanziaria è concettualmente inscindibile dal servizio, trovando esso nei mezzi di finanziamento la stessa possibilità di esistenza: pena l'astrattezza della nozione, non può esistere servizio pubblico se non esiste il correlato finanziamento, donde l'essenzialità e non la strumentalità di quest'ultimo in ragione della stretta interdipendenza tra servizio e provvista.

Le ulteriori considerazioni svolte dal CDS portano ad affermare che :

1. si verte nella specie in tema di attribuzione di fondi pubblici in diretta connessione con il necessitato raggiungimento di finalità di interesse collettivo;
2. tale erogazione costituisce, da un lato, espressione di autonomia finanziaria dell'Ente Regione e, dall'altro, esercizio di una funzione amministrativa di tipo organizzativo-contabile.

In ciò sta l'autoritatività della posizione della Regione che, attraverso il meccanismo della erogazione dei fondi per il funzionamento del servizio, viene in definitiva ad incidere unilateralmente sull'impianto organizzativo funzionale del servizio pubblico di autotrasporto locale.

Il Collegio conclude quindi affermando che “ Dalla compresenza dei presupposti della inerenza della controversia alla materia dei pubblici servizi e del coinvolgimento della "pubblica amministrazione-autorità" deriva la configurabilità, nella specie, della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.”

Il consiglio di stato, l'inquadra la fattispecie nel novero delle "obbligazioni pubbliche e quindi definisce che “ Sul piano funzionale, invero, l'obbligazione pubblica - che inerisce, in particolare, secondo l'elaborazione dottrinale, ad istituti di politica economica aventi fini di incentivazione (finanziamenti pubblici, indennizzi, contributi, e così via) - si incardina in un rapporto obbligatorio che si pone in subordinata ad un procedimento amministrativo, e quindi attiene a modalità di cura di interessi principalmente pubblici; l'Amministrazione è titolare di un potere autoritativo nella preminente fase procedimentale genetica del rapporto e quindi può, con proprie determinazioni unilaterali, definire modi di essere o vicende successive del rapporto stesso.”

E' ben vero che tale rapporto, pur se conseguenziale nello schema unitario del procedimento, una volta costituito, segue le sorti dell'ordinario rapporto obbligatorio, anche sul piano processuale; ma, nel caso di cui sopra, l'incardinamento della controversia nell'alveo della giurisdizione amministrativa esclusiva in materia di pubblici servizi preclude divaricazioni di tutela tra le due fasi del rapporto pubblicistico.

Di converso, il CDS, afferma che “ alla configurabilità, nella specie, della giurisdizione esclusiva si perviene anche per altra via cui il Collegio ha ritenuto di non accedere primariamente in ragione di qualche residuale perplessità interpretativa derivante da un"apparente" scollamento sul punto tra premesse concettuali e dispositivo della sentenza della Corte n. 204” .

Infatti, il percorso argomentativo della sentenza n. 204 si sviluppa nella linea della inscindibile correlazione tra la "materia dei pubblici servizi" e l'esercizio del "potere autoritativo" da parte della Pubblica amministrazione, negando validità a "blocchi" precostituiti di materie (nelle quali ben può essere del tutto assente - sostiene esattamente la Corte - ogni profilo riconducibile alla Pubblica Amministrazione-Autorità).

A tale parametro ha ritenuto di conformare il proprio esame il Collegio, pervenendo alla conclusione della esistenza, nella specie, della richiesta correlazione.

Il dispositivo additivo della sentenza non investe, escludendolo dalla pronuncia di incostituzionalità, la seconda parte dell'art. 33, comma 1; sì che esso lascia integra la giurisdizione esclusiva sulle controversie "afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481".

Ciò sulla base - deve ritenersi - di un implicito giudizio di configurabilità, in detti settori (sempre e in ogni caso) del potere autoritativo dell'Amministrazione.

Peraltro, il dispositivo additivo della sentenza n. 204 non sembra lasciare spazio, sul piano della concatenazione letterale, alla introduzione di un canone esegetico in linea con le ricordate premesse concettuali, registrandosi una evidente scissione tra il riferimento al profilo autoritativo, contenuto nella prima parte del dispositivo medesimo, e la mera indicazione (introdotta dal "nonchè" finale) dei settori di pubblico servizio non incisi dalla pronuncia di incostituzionalità, e quindi attratti nella giurisdizione esclusiva.

D'altro canto, una interpretazione che non tenesse debito conto anche delle linee portanti dell'intervento del giudice delle leggi potrebbe sortire l'effetto di snaturare l'essenza stessa del nuovo assetto delineato dalla pronuncia in esame.

Date tali premesse, non sembrano fuori luogo le "residue perplessità interpretative" cui si è fatto cenno.

Quale che sia la soluzione che, meditatamente, si intenda privilegiare, certo è che, comunque, la odierna controversia non fuoriesce dall'alveo della giurisdizione amministrativa esclusiva; ed è ciò solo che rileva nella presente sede giudiziale.

Ed invero, ove si ritenga di aderire alla ricordata interpretazione letterale, sarebbe la stessa decisione della Corte a radicare ex se, per quanto esposto, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, attesa la ritenuta perdurante vigenza dell'art. 33, comma 1, seconda parte, nella originaria formulazione.

Ove si ritenga, invece, che meriti di essere privilegiata una interpretazione in linea con le premesse argomentative della Corte, pur nei cennati limiti testuali del dispositivo, valga il richiamo a quanto enunciato dal Collegio in ordine alla ravvisabilità nella specie, dell'esercizio del potere autoritativo della Pubblica Amministrazione (cfr. punto 6.2.).

Di conseguenza, anche per tale via, la odierna controversia in materia di pubblici servizi di trasporto deve ritenersi devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.