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"PRINCIPIA", "REGULAE", "PRINCIPII" (*)
MAURIZIO LUPOI
1. “Dura lex, sed lex”: questa espressione viene spiegata nel
linguaggio come se essa dicesse “la legge va obbedita anche quando appaia
troppo severa”. Si tratterebbe allora di un’espressione tautologica, perché
l’obbedienza è certo connaturata alla nozione stessa di legge: la legge dura
non sarebbe quindi meno lex delle leggi alle quali accedono altri aggettivi
e tutte andrebbero allora obbedite in eguale misura.
La riflessione sulla ineliminabile polisemia di lex, una polisemia culturale
prima ancora che semantica , indica una iniziale ragione di dubbio circa la
tautologia sopra rappresentata. Una lex può certo essere considerata dura in
astratto, ma l’espressione che stiamo esaminando riguarda la lex applicata a
una particolare serie di circostanze. Il suo oggetto è la lex come regula.
2. La distanza fra la lex e la regula costituisce uno fra i parametri
critici di qualunque ordinamento giuridico, cioè dei dati strutturali che
collocano un ordinamento nel contesto comparativo. Quando il giurista
consideri solo gli ordinamenti della civiltà occidentale esso è anche uno
fra i principali parametri critici.
Maggiore tale distanza, maggiore (come si sa) il numero delle regalae
ricavabili dalla lex in via di interpretazione, maggiori le contestazioni
alle quali il procedimento interpretativo si presta. Peraltro, nessun
ordinamento della civiltà occidentale presenta alcuna regolarità per quanto
riguarda la distanza fra la lex e la regula, cosicché l’esigenza della
comparazione giuridica sistemologica è soddisfatta per mezzo di misure
mediane o, più precisamente, di istintive medie ponderate fra le distanze
concretamente riscontrabili .
Queste istintive medie ponderate riguardano l’ordinamento nel suo complesso;
è invece la misura della distanza nel campo oggetto di concreto interesse,
dello studioso come del pratico, che individua la probabile frequenza
dell’insorgere del fenomeno della dura lex. Invero, tanto maggiore è tale
distanza tanto più è probabile che la proiezione della lex nella regula si
presti a rendere quest’ultima dura. Chi (legislatore o giudice o sapiente)
pone una lex caratterizzata da siffatta distanza è per definizione incapace
di vederne tutte le regulae; la dura lex è allora null’altro che
un’applicazione (“regula”) che il positore della lex non aveva considerato e
che viene percepita come non giustificata all’interno della lex. Il
procedimento interpretativo che conduce la lex a farsi regula viene allora
contestato.
3. Una seconda ragione di dubbio circa la tautologia sopra
rappresentata riguarda l’immediatezza dell’applicazione della regula quando
si sia invece in presenza di distanza minima fra essa e la lex. Qui non
viene più in considerazione il procedimento interpretativo, ma l’emergere di
dati fattuali aggiuntivi rispetto a quelli che costituiscono la fattispecie
descritta nella regula e da essa disciplinata. In effetti, tanto più vicine
sono lex e regula, tanto più probabile è che l’affilata enunciazione della
prima non consenta di attribuire rilevanza a circostanze che, in un contesto
di maggiore distanza, indurrebbero l’interprete a scegliere con più vasta
consapevolezza una fra le possibili regulae a scapito delle altre.
L’immedesimazione fra lex e regula è tipica di ordinamenti scarsamente
concettualizzati ; qui la durezza della regula, vista con gli occhi del
giurista immerso in orientamenti altamente concettualizzati, è percepita
quale eccessiva semplificazione della fattispecie. Si pensi, per proporre un
solo esempio tratto da numerose fonti letterarie dell’antichità classica,
alla sacralità dell’impiego assunto o, in contesti radicalmente diversi, al
formalismo procedurale e negoziale. Dura lex è qui la regula sorda e cieca.
In queste circostanze sordità e cecità discendono da due distinte ragioni:
da un lato, il poco spazio lasciato all’attività interpretativa, sicché una
e solo una regula sembra scaturire necessariamente dalla lex; dall’altro, la
non riconducibilità agevole della lex a superiori principii, a causa della
sua formulazione casistica (che, proprio per questo, la pone a minima
distanza dalla regula), onde la dinamica applicativa, come spero vedremo in
altra occasione, tende a lasciare l’ermeneutica e a muoversi sul diverso
terreno del frangimento della regula.
4. Prima di proseguire queste riflessioni mi sembra opportuno
esternare un convincimento che ho progressivamente maturato e che mi appare
ora di tutta evidenza: la necessaria incoerenza degli ordinamenti giuridici.
Sia quando la lex distante si fa regula sia quando essa quasi combacia con
la seconda, la contestazione della dura lex può avvenire solo qualora il
contestatore postuli: in un caso, un percorso interpretativo che abbia
disconosciuto o accantonato vie egualmente percorribili; nell’altro, la
sordità rispetto a esigenze delle quali afferma la giuridicità.
In entrambi i casi, dura è la regula nella sua applicazione, non la lex
presa per sé. In entrambi i casi, la specificità delle due tipologie che ho
lumeggiato si stempera nella comune radice: la richiesta che emergano,
rispettivamente nel processo dell’interpretazione o nell’altrimenti cieca
applicazione, esigenze che sono state, rispettivamente postergate o
dichiarate irrilevanti. La contestazione della regula trae forza
dall’enunciazione di principii che si oppongono non alla lex (tranne che
nelle teorie, ormai abbandonate, dalla scuola germanica del diritto libero),
ma alla regula. Questi principii appartengono, o si postula che
appartengano, all’ordinamento non meno di quanto vi appartiene la regula
contestata: il dialogo fra l’Antigone di Eschilo e l’araldo mostra
propriamente la regula che giaccia insepolto Polinice, il quale si è levato
in armi contro la patria, il principio che vi si oppone, sorreggendo la
causa di giustificazione dell’avere egli reagito ai torti subìti, ma anche
l’ulteriore principio limitativo, invocato dai capi tebani, della
proporzionalità della reazione, che avrebbe dovuto essere volta contro il
solo offensore e non l’intera città: qui Antigone non ha più risposta,
perché non riesce a dare espressione giuridica alle obbligazioni che sente
verso il fratello ucciso; può solo offrire la propria vita per la sepoltura
che comunque gli darà .
L’incoerenza dell’ordinamento è la sua linfa. Un ordinamento coerente è per
definizione incapace di sviluppo: l’enunciazione della regula, in un
ordinamento coerente, è solo una epifania: nulla si crea che già non esista,
sebbene non ancora manifestatosi. Se uno dei possibili perni della visione
comparatistica di un ordinamento è la distanza della regula rispetto alla
lex (quest’ultima come intesa in ciascun ordinamento), l’incoerenza può
porsi a due livelli: quello, appena lumeggiato, del principio contro la
regula e quella della regula contro la regula.
5. L’esistenza di due regulae il conflitto è teoricamente assai
difficile si verifichi negli ordinamenti caratterizzati da piccola distanza
fra lex e regula; è invece frequente negli ordinamenti all’interno dei quali
la lex si fa regula mediante un procedimento di interpretazione.
Donde il diverso ruolo dell’interpretazione della lex e, prima ancora, i
diversi connotati del ragionamento giuridico. Tipica è l’occorrenza degli
ordinamenti cosiddetti civilistici, che vede una fattispecie soggetta a più
leges, cosicché la regula dovrà tenere conto di siffatta pluralità e sarà
dunque agevolmente contestabile. Tipica, ma di segno inverso, l’occorrenza
degli ordinamenti cosiddetti di common law, che vede la necessità di
estendere il campo di applicazione di una regula cercandone la
giustificazione al suo interno e qui trovando o meno la ratio
dell’estensione.
Il conflitto, in un caso e nell’altro, richiede dunque sempre un
allontanamento dalla fattispecie, alla quale si torna, enunciando la regula,
dopo che esso abbia prodotto il necessario frutto.
L’incoerenza dell’ordinamento, nei casi dei quali stiamo parlando, si
manifesta quindi non nel conflitto fra leges o fra regulae, entrambi
fenomeni rari e comunque patologici e non necessari, ma nel conflitto fra il
principio e la regula e in quello fra i principii che vengono in
considerazione nel corso dell’allontanamento dalla fattispecie.
6. Prima di accostarci al tema dei principii generali dobbiamo dire
dei principia.
I principia sono i modelli risolutori dei principali temi della vita
sociale; essi sono necessariamente inespressi e regolarmente soggetti a
mutamento nella storia: questa seconda caratteristica rende essenziale la
prima a causa della rigidità che qualunque espressione precettiva oppone al
proprio mutamento. I principia sono il fondamento delle regulae e, al tempo
stesso, il tessuto connettivo fra di esse.
I principia sono desunti dalle regulae e non viceversa. Il modificarsi nel
tempo dei primi lascia le seconde senza alcun fondamento che non sia quello
discendente dal mero fatto della loro esistenza. Questo è fenomeno ben
avvertito negli ordinamenti caratterizzati dalla modesta distanza fra lex e
regula : alla seconda si nega qualsiasi capacità espansiva a causa della
sopravvenuta mancanza dei principia che l’avevano originariamente sostenuta.
Si spiega così il sopravvivere di regulae di apparenza arcaica, delle quali
si offrono spesso spiegazioni sovrastrutturali e dunque parziali.
La visione moderna della prevalenza della maggioranza sulla minoranza è uno
fra tali principia. Regulae arcaiche sono quindi quelle che si muovono sul
diverso piano della necessaria unanimità, sia pure solo apparente e rivolta
all’esterno. La dinamica maggioranza/minoranza trova espressione solo
qualora agevolata e protetta. La civiltà occidentale è stata per lungo tempo
costruita su valori opposti: l’intero alto medioevo europeo, la stagione
culturale dominata più di ogni altra da fenomeni di natura assembleare,
ignora la nozione stessa di maggioranza e, coerentemente, del dissenso
manifestato e protetto. Dalle grandi e periodiche adunate politico-militari
carolinge ai concilia che si tengono ovunque e in ogni circostanza, al witan
anglosassone, alle assemblee di villaggio o di comunità agricola, alle prime
elezioni regie e poi imperiali, alle sedute giudiziarie locali o centrali:
certo non mancano le discussioni e perfino le dispute violente, ma l’esito
che si propone verso l’esterno è regolarmente quello della deliberazione
unanime. L’unica forma manifestata di dissenso è quella che conduce alla
scissione e all’allontanamento: i collegi, come ancora da noi gli organi
giudicanti, deliberano sempre con apparente unanimità, la minoranza o tace e
si sottomette o abbandona il collegio e la sottostante istituzione politica
o religiosa .
7. L’individuazione dei principia costituisce oggetto della
comparazione giuridica; essendo essi, come ho accennato, necessariamente
inespressi, solo l’ampliamento dell’angolo visuale ne consente la percezione
e, comunque, più solidamente fonda le conclusioni che si raggiungerebbero
rimanendo all’interno di un singolo ordinamento. “Comparazione giuridica”
richiama, nel presente contesto, sia la dimensione diacronica che quella
sincronica che le due congiunte: onde quel che accomuna questi possibili
modi della comparazione è la pluralità delle esperienze considerate dallo
studioso in un singolo respiro.
Sia per la mancanza di una loro formale espressione sia per il loro
giustapporsi nel corso della storia principia configgenti sono
frequentemente riscontrabili; anzi, può forse dirsi che in qualunque
ordinamento alberghino principia appartenenti ad epoche diverse.
L’incoerenza dell’ordinamento si configura allora in modi difformi da quelli
sopra indicati: l’adesione a principia nuovi introduce un ineliminabile
conflitto, talvolta sotterraneo talvolta emergente, fra essi e gli antichi.
D’altronde, l’adesione a principia nuovi e, per avventura, contrastanti con
gli antichi, avviene usualmente senza coscienza e senza alcuna percezione
delle modificazioni che essi alla lunga introdurranno a carico di regulae
che, per il loro oggetto, sembrerebbero avere poco da spartire con essi. I
principia sono modelli, non precetti né programmi, onde la loro capacità
nomogenetica è illimitata.
Il dato da non dimenticare è invero quello della non verbalizzazione dei
principia: quando formalmente promulgate, oggetto di discussione possono
essere e comunemente sono le nuove regulae; non i principia che ne
costituiscono il tessuto connettivo e che nel tempo, cioè quando vi sarà un
sufficiente numero di regulae in essi inquadrabile, diverranno capaci di
automaticamente produrre regulae ad essi conformi.
Si tratta talvolta del ritorno a principia antichissimi, rimossi e tuttavia
mai espunti: i principia, a differenza delle regulae, non conoscono la
morte.
Si rifletta, limitandomi ad un accenno che fornisca una ulteriore
esemplificazione al discorso, alla dimensione della legittimazione popolare
o assembleare, che nel diritto comune europeo dell’alto medioevo investiva
la legislazione quanto la giurisdizione e l’amministrazione. Essa certamente
non appartiene alla nostra attuale tradizione giuridica di democrazia
rappresentativa; tuttavia, negli ultimi venticinque anni l’Italia ha visto
l’affermarsi di regulae che, enunciate nei campi più diversi, e per le più
diverse contingenti ragioni, hanno risolto il tema dell’autorità secondo il
medesimo modello: dall’inserimento di genitori e studenti negli organi di
gestione delle scuole secondarie e similmente per le cosiddette componenti
universitarie, dalla partecipazione di singoli e gruppi ai procedimenti
amministrativi, all’istituzione dei giudici di pace non togati, dal
riconoscimento di sindacati e corporazioni di ogni genere a quello di
associazioni che hanno assunto la tutela di interessi una volta
scrupolosamente ritenuti prerogativa statuale, all’affermarsi della nozione
dell’utente del servizio pubblico. Queste regulae hanno prodotto (o, che è
lo stesso, fatto rivivere) principia: da queste regulae slegate e non
coordinate si è infatti giunti all’affermazione di un legame diretto e
continuo fra eletti ed elettori, privilegiando questi ultimi e i modi non
istituzionali di manifestazione della loro volontà.
In quanto si tratti di regulae originate in ordinamenti stranieri, da noi
importate o su di noi imposte, i correlativi principia con esse si
accompagnano oppure sono per avventura così ripugnanti da non riuscire a
trovare ingresso presso di noi.
Nel primo caso, si assiste alla modificazione del tessuto connettivo
dell’ordinamento (null’altro che una ulteriore manifestazione della sua
necessaria incoerenza) e si pongono le basi per future ulteriori regulae
culturalmente omogenee a quelle provenienti dall’estero. Nel secondo caso,
invece, le nuove regulae appassiscono, si spengono e tuttavia rimangono
vigenti fino a quando durino le ragioni dell’importazione o dell’imposizione
e non sia superata l’inerzia che, assieme all’incoerenza, misura la capacità
di un ordinamento giuridico di rinnovarsi. Queste regulae prontamente
appassite, non intese e non condivise, prive dell’humus che solo idonei
principia possono fornire loro, ingannano l’osservatore che non sia in grado
di valutarne la reale dimensione operativa e che, rilevando che esse
appaiono eguali a quelle vigenti negli ordinamenti stranieri dalle quali
sono state tratte, scioccamente assume che eguale ne sia anche
l’applicazione. Quel che più importa, regulae di tale fatta tradiscono le
ragioni della loro importazione o imposizione, non ne raggiungono le
finalità e segnano la responsabilità del comparatista che non si è opposto
al loro ingresso.
8. È questa la tematica secondo la quale le regulae aliene che non
trovano o non concorrono a fare vivere (o rivivere) principia ad esse
consoni producono un grande sconquasso iniziale e poi muoiono; mentre in
genere le regulae fondano i principia e i secondi operano poi sulle prime,
fortificando quelle ad essi conformi e relegando in un ruolo secondario e
privo di capacità espansiva – o, se il sistema delle fonti lo consente, del
tutto abrogando – quelle da essi difformi, ma non anche i principia che le
avevano giustificate e che potranno, in tempi diversi, riapparire e
riassumere il naturale compito egemone nello sviluppo dell’ordinamento.
Si completa così il discorso intrapreso all’inizio di queste note: principia
nuovi e vecchi coesistono e, sia per la loro mancata formalizzazione e
verbalizzazione sia per l’incapacità che hanno i principia di morire,
coesistono per sempre. L’incoerenza dell’ordinamento e le cause del suo
sviluppo sono teoricamente fondate su queste conclusioni.
9. I “principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato” (art.
12 delle preleggi), sono tutt’altra cosa, una povera realtà provinciale
normativistica , la quale mira a reprimere la vitale incoerenza del sistema.
Grande è la confusione quando essi sono apparentati ai “principii supremi”,
o dotati della cosiddetta “copertura costituzionale” o espressamente
enunciati nella Carta Costituzionale, così come quando, sottolineandone
l’eccesso deontologico rispetto a quello precettivo, si è condotti a negarne
la natura normativa. Vi è tutto un sommovimento in atto, che vuole porre o
rimuovere pretesi limiti dell’attività giurisdizionale, come se nella storia
la funzione della giurisprudenza, a qualunque livello, fosse mai stata
realmente indirizzata da enunciati normativi. La funzione e i modi della sua
attuazione, dico, non le concrete pronunce; queste ultime sono il campo nel
quale opera l’art. 12 delle preleggi, mentre sulla funzione certo non si può
pensare di intervenire facendo leva su enunciati, espressi o inespressi, di
programma o precettivi, desunti da particolari disposizioni di legge o dalla
ricostruzione dottrinale delle finalità del legislatore, addirittura dalla
rilettura evolutiva o aggiornatrice delle norme.
Non dobbiamo dimenticare, nonostante l’appropriazione che i
costituzionalisti hanno consumato dell’art. 12 delle preleggi, che si tratta
soltanto di una norma residuale sull’interpretazione della legge; non di un
criterio generale sulla pronuncia del diritto. Essa rappresenta
l’alternativa al reféré, al quale prima il legislatore rivoluzionario del
1790 e poi, seppure solo in casi limitati, la legge napoleonica del 1807
pensavano di avere affidato il definitivo trionfo del fattore legislativo
nella produzione del diritto: un trionfo senza residui, perché comprendente
l’attività di interpretazione: «l’interprétation de la loi n’appartient ni à
la Cour de Cassation ni aux autres Tribunaux. Ce droit ne peut appartenir
qu’à l’autorité qui a l’initiative de la loi» .
L’alternativa scelta dal nostro legislatore potrebbe essere vista come il
segno della vitalità di un ordinamento giuridico cosiddetto codificato; lo
sarebbe se l’individuazione dei “principii generali”, e prima ancora delle
regole da seguire per procedere a tale individuazione, non avesse scatenato
tempeste già nel vigore del codice del 1865 e queste ultime non fossero
divenute ancora più tormentose dopo la promulgazione della Costituzione. Ben
disgraziata mi sembra la legge che voglia assicurare la tranquilla chiusura
del sistema e ottenga solo di eccitare gli animi a nuove controversie.
In un sistema asseritamente codificato non c’è posto per principii generali
non codificati; non sembri un assurdo che essi si trovino più agevolmente in
common law, come per esempio nella Costituzione degli Stati Uniti d’America
o nelle ripetute enunciazioni rivoluzionarie francesi, quando la
codificazione era di là da venire.
10. Questo non è l’elogio delle regulae. Al contrario, è l’elogio dei
principia, della loro dinamica conflittuale e dell’essenzialità
dell’indagine sui modelli che essi propongono.
Il giurista che guardi solo alle regulae non vede nulla, neanche le stesse
regulae. Le regulae senza i principia sono modesti precetti pratici, talora
insufficienti per i giudizi di una corte campestre. I principia senza le
regulae sono travestimenti della realtà giuridica, contrabbando di
aspirazioni o di personale enunciazione del dover essere: perdono la veste
di modelli risolutori, assumono una dimensione precettiva e diventano
principi generali.
(* ) Già comparse altrove, e da ultimo in Diritto
giurisprudenziale,Torino 2002 un volume antologico dell'editore Giappichelli
(omesse le note di riferimento bibliografico) queste pagine si pubblicano
per cortese consenso di autore ed editore che vivamente si ringraziano.