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Il conflitto di interessi nella rappresentanza
(*)
LUCIO FRANCARIO
Sommario:
1. Profilo sistematico: il raccordo tra
art. 1394 c.c. e art. 1439 c.c. –
2. Elementi oggettivi di rilevanza del
conflitto. –
3. (Segue) Estraneità del danno alla
fattispecie del conflitto di interessi. –
4. Una figura sintomatica del conflitto di interessi: il contratto con se
stesso.
1. Profilo sistematico: il
raccordo tra art. 1394 c.c. e art. 1439 c.c.
Pur di giustificare la legittimazione del rappresentato a far
valere l’azione di annullamento, si è fatto ricorso ad una distorsione
ottica, per la quale il «conflitto di interessi tra rappresentante e
rappresentato» disciplinato dall’art. 1394 c.c. 1 costituisce una
espressione della fenomenologia dei vizi della volontà, in quanto elemento
che denuncia un «vizio del potere rappresentativo». In realtà, il fatto che,
sul piano remediale, sia accordata al rappresentato l’esercizio dell’azione
di annullamento non implica necessariamente la riconducibilità della
fattispecie in esame ad una delle ipotesi-tipo tracciate dal Codice civile
nella disciplina generale dell’annullamento (vizi della volontà, ecc.); sarà
piuttosto vero che al rimedio in questione è consentito accedere allorquando
sussiste la condizione necessaria e sufficiente del «conflitto di
interessi».
La riconduzione della patologia del «conflitto di interessi»
nell’ambito della più generale disciplina negoziale dei vizi della volontà
si deve senz’altro ricondurre all’elaborazione teorica della dottrina più
accreditata, che aveva reclamato l’esigenza di distinguere gli effetti del
conflitto di interessi ricondotto al l’«abuso di rappresentanza
(annullabilità) da quelli del difetto di rappresentanza (irrilevanza per il
rappresentato, e convalidabilità per sua ratifica); e gli uni e gli altri da
quelli del negozio mancante di uno dei suoi elementi essenziali».
Tale impostazione ha senz’altro assicurato benefici effetti
nell’operare la necessaria differenziazione della fattispecie in esame
rispetto a quella della mancanza o dell’eccesso di potere ma è altresì vero
che la riduzione del fenomeno del conflitto di interessi a quello
dell’«abuso del potere rappresentativo» o, comunque, a mero vizio del potere
rappresentativo rischia di far smarrire la vera identità del fenomeno in
questione. Tale identità è difficilmente apprezzabile se non risulta
garantita all’interprete la possibilità di controllare il rispetto degli
interessi in gioco, così come risultanti dall’assetto a suo tempo congegnato
dalle parti, assetto apprezzabile anche sulla scorta della procura conferita
al rappresentante (sempre che questa sia documentata da un atto formale).
Gravi equivoci si annidano nell’interpretazione dell’art.
1394 c.c.: i canoni da seguire per apprezzare il conflitto d’interessi
divergono sensibilmente, a seconda che si sottolinei la sufficienza o la
insufficienza dell’elemento del «conflitto» per proporre l’azione di
annullamento.
Chi scrive è orientato – come si giustificherà di seguito – a
preferire il primo percorso, pur nella consapevolezza che il conflitto di
interessi di cui all’art. 1394 presenta caratteristiche sue proprie,
rispetto ad altre fattispecie che hanno attirato la prevalente attenzione
degli studiosi di diritto commerciale ( art. 2373 c.c.).
A detrimento di una lettura «oggettiva» dell’art. 1394 si
invocano argomenti-limite, in base ai quali risulterebbe che, nel caso di
specie, il «conflitto oggettivo di interessi» non sarebbe di per sé
sufficiente ad integrare il fattore causale dell’annullamento: il richiamo
vale, innanzitutto, per l’ipotesi in cui il contenuto del negozio sia stato
predeterminato dal (o d’intesa con il) rappresentato ovvero al caso in cui
quest’ultimo, benché avesse previsto il conflitto, abbia pur tuttavia
specificamente autorizzato il rappresentante .
Sennonché, si deve osservare che, nelle due ipotesi-limite,
l’autorizzazione del rappresentato alla stipula dell’atto elimina in radice
la possibilità di inquadrare l’assetto di interessi raggiunto con il negozio
rappresentativo come realizzato «a danno» del rappresentato, sempre che il
consenso di quest’ultimo non risulti viziato da incapacità ovvero non sia
stato carpito con inganno od ottenuto in base ad errore: si tratterebbe,
all’evidenza, di fatto ulteriore che assumerebbe autonomo rilievo ai fini
dell’annullamento.
L’invalidazione del negozio rappresentativo discenderebbe, in
tal caso, dal l’applicazione degli artt. 1389 e 1390 c.c. che assicurano
rilievo, infatti, rispettivamente, alla capacità di intendere e di volere
del rappresentato e al vizio della volontà di questi, proprio per l’ipotesi
che il vizio riguardi un elemento predeterminato dallo stesso rappresentato.
Ciò non fa altro che confermare l’assunto in base al quale, in assenza di
vizi della volontà del rappresentato e in presenza di uno specifico assenso
alla determinazione dell’assetto di interessi consegnato al negozio
rappresentativo, non può venire alla luce un conflitto di interessi idoneo a
reclamare l’annullamento del negozio.
In conclusione, si può ben dire che gli argomenti-limite
proposti all’attenzione non evidenziano ipotesi in cui assumono rilievo,
oltre al conflitto oggettivo di interessi, anche altri elementi ai fini
dell’annullamento; si tratta, piuttosto, di fattori che precludono la
possibilità di interpretare l’assetto di interessi configurato dal negozio
rappresentativo come «conflittuale»: il conflitto che, pure, avrebbe avuto
ragioni sostanziali per venire alla luce, non sussiste perché esplicitamente
assorbito dalla determinazione volontaria del rappresentato.
Si potrebbe aggiungere che, nella seconda ipotesi (specifica
autorizzazione accordata in previsione di un possibile conflitto), l’atto
autorizzativo potrebbe seguire alla procura e svolgerebbe, pertanto, non più
la funzione di atto abilitante all’esercizio del potere rappresentativo
(poiché la fonte di tale potere risiederebbe pur sempre nella procura),
quanto di atto regolatore del solo rapporto di gestione , di cui il terzo
deve essere informato al fine precipuo di eliminare remore alla stipula di
un atto che, diversamente, sarebbe dal medesimo apprezzabile come in
conflitto di interessi con il dominus.
Altri elementi, che militano in apparenza contro una lettura
«oggettiva» del «conflitto di interessi» di cui all’art. 1394 c.c.,
risiederebbero nell’ambito della stessa disposizione in questione, là dove
si precisa che l’azione di annullamento è proponibile da parte del
rappresentato solo «se il conflitto era riconosciuto o riconoscibile dal
terzo».
Tale previsione implicherebbe, per taluno, la impossibilità
di considerare l’azione di annullamento come esclusivamente ancorata al
conflitto, restituendo spazio a valutazioni di stampo volontaristico.
L’obiezione in questione non è fondata in quanto – come si è già osservato –
la volontà del rappresentato, se condiscendente con l’assetto di interessi
conseguito con il negozio rappresentativo e non altrimenti viziato, assorbe
gli elementi di conflittualità e risulta a sua volta assorbita, nel senso
che non è in grado di motivare un’azione di annullamento al di fuori dei
casi previsti dall’art. 1390 c.c.
Su altro versante, l’ancoraggio della lesione dell’interesse
del rappresentato alla riconoscibilità del conflitto da parte del terzo
nemmeno implica una deviazione dei canoni di apprezzamento del conflitto in
senso soggettivo-volontaristico: non viene apprezzata, infatti, la volontà
del terzo ma solo la soglia di tutelabilità della sua posizione.
In questo senso, il principio di affidamento esprime un
indice di rilevanza del «conflitto» complementare rispetto all’oggettiva
bipolarizzazione degli interessi curati dall’atto rappresentativo: in altri
termini, il conflitto di interessi non è maturo ai fini dell’annullamento
se, dall’atto o da comportamenti a questo precedenti, non traspaiono
elementi tali da rendere conoscibile da parte del terzo l’introduzione nel
negozio di elementi espressivi di interessi diversi da quelli del dominus e
con questo confliggenti.
La prospettata ricostruzione della fattispecie permette di
coltivare un non superficiale accostamento tra la figura in esame e quella
divisata dall’art. 2373, c. 2°, c.c., in ordine alla quale il legislatore
opera un apprezzamento di tipo esclusivamente oggettivo: qui viene in
rilievo la possibilità di invocare l’invalidità della delibera assembleare
della società per azioni allorquando il socio partecipi alla assemblea
esercitando il diritto di voto in conflitto di interessi .
Resta da osservare, semmai, che il diverso tenore di questa
disposizione legislativa rispetto all’art. 1394 ha indotto il Betti (pure
orientato ad inquadrare la fattispecie tra i vizi della volontà, in quanto
il conflitto si tradurrebbe in vizio della legittimazione, che, a sua volta,
inficierebbe la determinazione causale del volere) a denunciare la
difficoltà di ragionare in termini di vizi della volontà sul più specifico
terreno dell’onere della prova: su questo piano, infatti, se le coordinate
fossero in tal senso coerentemente tracciate, spetterebbe al rappresentato
provare esclusivamente il conflitto, mentre spetterebbe a chi si oppone
all’annullamento provare l’insussistenza del nesso specifico tra conflitto e
concrete pattuizioni contrattuali lesive dell’interesse del rappresentato.
L’asimmetria tra la disciplina del «conflitto di interessi» e
quella dei «vizi della volontà» emerge anche con riguardo all’ipotesi della
collusione dolosa (tra rappresentante e terzo 11 ai danni del rappresentato)
preordinata a stipulare un negozio, che pregiudica gli interessi di quest’ultimo;
il conflitto di interessi così evidenziato è stato ricondotto all’art. 1439,
c. 2°, c.c. 12, non solo e non tanto per ribadire la possibilità di
annullamento del negozio da parte del dominus, il che deriva già dall’art.
1394 c.c., quanto per evitare che la «regola del gioco» da applicare al caso
di specie fosse da rinvenire esclusivamente all’interno del 1394 c.c., per
così dire non attrezzato a governare la possibile eccezione del
rappresentante che faccia valere una procura rilasciata anche nel suo
interesse.
La simmetria viene però recuperata solo in apparenza, se si
può osservare, a ragione, che l’ipotesi presa in considerazione dall’art.
1439 c.c. è affatto diversa da quella della collusione tra rappresentante e
terzo .
Se pure dovesse accedersi alla opinione che riconduce
nell’area applicativa del l’art. 1394 l’ipotesi della collusione tra
ausiliario e terzo , si dovrebbe, tuttavia, sottolinearne la peculiarità 15,
postulando l’eliminazione di qualsivoglia residua possibilità di tutela del
terzo; in conclusione, una volta acquisita la prova della collusione (ovvero
della partecipazione attiva, dolosa da parte del terzo all’attività deviante
da parte del rappresentante), non solo non sussistono margini per provare in
via d’eccezione la irriconoscibilità del conflitto da parte del terzo, ma
non sopravvive alcuna possibilità di apprezzare il contenuto dell’atto in
senso liberatorio per il terzo, o meglio preclusivo dell’annullamento.
È questo il senso della giurisprudenza che sottolinea come,
in caso di partecipazione del terzo all’abuso, la conoscenza del conflitto
sia in re ipsa , sicché non esistono alternative all’annullamento; per altro
verso, la tutela assicurata da questa forma di invalidità potrebbe rivelarsi
esaustiva, non assicurando ingresso ad un ulteriore riconoscimento di
responsabilità per danni: se si accedesse a questa prospettiva, si potrebbe
registrare esclusivamente una convivenza tra liberazione da responsabilità e
annullamento del negozio.
L’ipotesi limite della collusione tra rappresentante e terzo
non deve però trarre in inganno circa il ruolo centrale assolto dalla regola
posta dall’art. 1394. Questa vale a regolare il possibile conflitto tra le
esigenze di tutela della volontà del rappresentato e le esigenze di tutela
dell’affidamento del terzo, di modo che la soddisfazione di queste ultime
esigenze, al di fuori dell’ipotesi limite prima individuata, siano
consegnate alla inconsapevolezza non colpevole del terzo dell’esistenza di
una situazione di conflitto.
Una seconda indefettibile direttrice interpretativa è
costituita dal riferimento codicistico al momento in cui si rende possibile
la tutela contro il conflitto di interessi (il momento della stipula del
contratto), il che deve far riflettere.
È bensì vero che la situazione di conflitto può essere
apprezzata dal rappresentante ancor prima che venga posto in essere il
negozio rappresentativo, ma questo non consente affatto l’affermazione che
l’annullamento del negozio rappresentativo dipende da un ulteriore vaglio
concernente l’uso (ovvero – secondo tale impostazione – l’«abuso») di poteri
rappresentativi, cosicché si dovrebbe concludere – in tale prospettiva – nel
senso che l’art. 1394 non regolerebbe una ipotesi di conflitto di interesse,
bensì una fattispecie di abuso di poteri di rappresentanza .
Tale conclusione sembra in verità forzata rispetto ai reali
termini della questione: l’apprezzamento statico della situazione che
precede la stipula del negozio rappresentativo non risulta decisivo per
valutare il conflitto e – come l’esperienza giurisprudenziale ha dimostrato
– sempre più spesso si deve far ricorso ad una valutazione ex post per
misurare gli eventuali pregiudizi arrecati al rappresentato dall’esercizio
del potere rappresentativo.
Ciò significa che l’esercizio del potere rappresentativo
viene apprezzato solo indirettamente, mancando, tra l’altro, la possibilità
di una valutazione diretta, per la quale sarebbe indispensabile una previa
definizione della sfera d’azione lecita ; nell’art. 1394 c.c. l’esercizio
del potere è sotto osservazione proprio e soltanto perché ha determinato una
situazione oggettivamente apprezzabile di «conflitto». Nel vagliare il
contenuto del negozio rappresentativo assumono rilievo l’esistenza effettiva
del conflitto e la sua conoscenza da parte del terzo.
Così stando le cose, non può lamentarsi una commistione tra
«abuso di potere» e «conflitto di interessi», fino a concludere che, in tema
di rappresentanza volontaria, sarebbe stato accordato giuridico rilievo
esclusivamente al l’attività del rappresentante e alla figura dell’«abuso
di potere».
Se così fosse, non avrebbe senso la stessa lettera dell’art.
1394 c.c., là dove attribuisce rilievo (ai fini della preclusione
dell’invalidità) alla prova da parte del terzo che il conflitto non era da
lui conosciuto né riconoscibile: a venire in rilievo per questo aspetto –
come si può notare – è la conoscenza da parte del terzo della conflittualità
esistente tra le parti del rapporto gestorio.
Si assisterebbe – secondo un’opinione – ad una sequenza
nell’attività valutativa che non implicherebbe una contaminatio 19, ma che
si articolerebbe in due fasi distinte: la prima, avente ad oggetto
l’esistenza di una situazione di conflittualità; la seconda, una condotta
dell’ausiliario foriera di danni anche solo potenziali. In tale prospettiva
tra conflitto e abuso sussisterebbe un rapporto tra causa ad effetto . Tale
ricostruzione non risulta convincente per gli equivoci che provoca
allorquando si misura con il problema del «danno», di cui si dirà tra breve.
2. Elementi oggettivi di
rilevanza del conflitto
Come si è già accennato, la figura del «conflitto di
interessi» è disciplinata in modo tale da non lasciar spazio non solo a
funzioni di filtro di stampo psicologistico, ma anche ad elementi di
valutazione soggettiva della (s)correttezzadel comportamento del
rappresentante . Su questo terreno, in verità, possono sorgere equivoci.
L’affermazione secondo la quale «la situazione obiettiva di conflitto di
interessi è, da sola, causa di annullabilità del contratto» 22 merita talune
precisazioni per essere condivisa: si tratta di puntualizzazioni orientate a
chiarire la convivenza con l’ipotesi in cui il conflitto risulti «sanato»
dalla specifica autorizzazione del rappresentato (cfr art. 1395 c.c.) ovvero
con l’esigenza di verificare se l’esistenza del conflitto abbia influito in
modo pregiudizievole per il rappresentato nel delineare l’assetto di
interessi contrattuale concordato tra rappresentante e terzo.
In entrambi i casi, a ben vedere, il «conflitto di interessi»
viene apprezzato in due momenti successivi: in un primo momento, quale
fenomeno che segnala una potenziale pericolosità; in un secondo momento,
quale condensato nel l’assetto di interessi consegnato al negozio
rappresentativo.
Solo in questa seconda fase il conflitto di interessi può
evidenziarsi in senso proprio, quale espressione patologica del rapporto tra
rappresentato e rappresentante, che legittima il primo a reclamare (con
l’azione di annullamento) la cessazione degli effetti del negozio
rappresentativo.
Prima che si giunga a questa fase il rappresentato può
evitare il verificarsi di una indesiderata conflittualità provvedendo alla
revoca della procura conferita al rappresentante (cfr. art. 1396 c.c.).
La ricostruzione del fenomeno così esemplificata agevola
l’interprete ad individuare la causa vera e propria che giustifica
l’annullamento ma impone altresì di differenziare anche nelle categorie
concettuali serventi il riferimento all’una o all’altra fase di maturazione
del fenomeno. In un primo momento si assiste, in verità, ad una
«conflittualità potenziale» che può riscontrarsi in svariati fenomeni:
emersione dell’intenzione del rappresentato di concludere il contratto con
se stesso (art. 1395 c.c.); conferimento al rappresentante di un mandato in
rem propriam (cfr. art. 1723, c. 2°, c.c.) che si tratterà di controllare
nella fase esecutiva; determinazione del rappresentante a stipulare un
negozio rappresentativo il cui contenuto potrebbe disvelare un conflitto di
interessi (cfr. art. 1395 c.c.).
Nel primo e nel terzo caso il dominus potrebbe non risultare
(pienamente) avvertito della conflittualità potenziale del negozio
stipulando, cosicché non avrebbe particolare interesse ad orientare
l’attività procuratoria ovvero a revocare la procura eventualmente già
conferita; nel secondo caso, la potenziale conflittualità è in re ipsa e
meriterebbe pertanto una maggiore cura preventiva da parte del dominus, il
quale potrebbe avere trascurato istruzioni di dettaglio, a fronte della
fiducia nutrita nei riguardi del rappresentante.
Per vagliare in positivo il conflitto occorre aver riguardo
allo «scambio» operato dal negozio rappresentativo: si tratta di valutare al
riguardo se gli interessi del rappresentante e quelli del rappresentato si
polarizzino in modo autonomo senza che si realizzi né una convergenza né una
convivenza accettabile di interessi .
Nel caso in cui si assista ad una vera e propria
bipolarizzazione degli interessi, che implichi una incompatibilità tra gli
stessi 25 foriera di un (possibile) sacrificio non fisiologico per il
«principale», ci troviamo di fronte alla patologia, avverso la quale
l’ordinamento reagisce a mezzo dell’art. 1394 c.c.
Alla luce di quanto appena precisato, si può intendere come
per la valutazione della sussistenza della patologia in questione possa
farsi riferimento alla «prestazione» del dominus e all’eventuale
controprestazione dell’altro contraente.
La doppia funzione assolta dal rappresentante, quale latore
degli interessi del dominus e degli interessi propri, potrebbe rivelarsi
patologica proprio in relazione alle prestazioni divisate dal negozio
rappresentativo: la verifica è, pertanto, verifica di merito da effettuare
con strumenti valutativi di tipo equitativo (cfr. artt. 1371, 1374 c.c.) 26;
all’uopo provvede il giudice di merito con apprezzamento al medesimo
riservato, non censurabile in cassazione .
Si deve precisare, però, che la verifica della adeguatezza
della prestazione 28 non esaurisce le potenzialità di tutela assicurate
dall’art. 1394 c.c., potendo l’interesse del dominus risultare minacciato
anche da altri elementi, purché conoscibili dal terzo: si pensi al
rappresentante che stipuli un contratto di fornitura con un terzo, il quale
a sua volta soddisferà l’impegno contrattuale facendo ricorso ad un
subfornitore cui il «principale» ha da tempo rappresentato la
indisponibilità a contrattare, trattandosi di operatore economico non
apprezzato o addirittura screditato, da reputare inaffidabile nella
esecuzione.
3. Estraneità del danno alla
fattispecie del conflitto di interessi
Il «conflitto di interessi» si esprime come patologia
autonoma allorquando gli strumenti regolatori del rapporto di gestione hanno
esaurito la loro capacità di controllo e l’atto rappresentativo è stato
posto in essere.
La denuncia della patologia non potrà, pertanto, essere
filtrata dalla sola disamina del rapporto di gestione, se non in negativo,
verificando, ad esempio, se in quel contesto non sia intervenuta una
eventuale autorizzazione, che vale ad escludere un conflitto di interessi.
L’incompatibilità degli interessi del rappresentante e del
rappresentato risulta difficilmente apprezzabile a partire dal punto di
vista soggettivo dei diretti interessati 29, in quanto si tratterebbe di
ricostruire un itinerario psicologico non sempre oggettivamente
verificabile, specie se si considera – come si è visto – che la concorrenza
di interessi non è di per sé patologica.
In alcune ipotesi risulta senz’altro possibile apprezzare
ictu oculi una «incompatibilità oggettiva» degli interessi ; in altre,
invece, risulta pressoché impossibile misurare tale compatibilità, facendo
ricorso al metro tradizionale con cui il diritto privato misura la lesione
di una sfera giuridica: il «danno».
Che tale precisazione risponda al vero, è confermato, d’altra
parte, dall’esigenza che spinge chi è diversamente orientato a far leva su
nozioni evocative piuttosto che specificative del danno. Di qui il ricorso a
nozioni quali quelle di «danno potenziale» , o «pericolo di danno» , potendo
il pregiudizio vero e proprio discendere solo dall’esecuzione del negozio
rappresentativo ovvero dal mancato raggiungimento degli scopi che si era
prefisso il dominus, il che implica, peraltro, che un danno vero e proprio
potrebbe mancare del tutto.
Le notazioni appena effettuate permettono di cogliere il
senso di precisazioni, a mente delle quali il pericolo di danno non deve
«necessariamente riferirsi al patrimonio» in quanto «l’interesse del
rappresentato connesso con la stipulazione del negozio di gestione può
essere anche prevalentemente extra economico, e che sostanzialmente pericolo
di danno significa qui pericolo che venga sacrificato l’interesse preminente
del rappresentato, comunque esso si atteggi».
D’altra parte, non costituisce un mistero il fatto che il
rapporto obbligatorio consenta la protezione anche di interessi non
patrimoniali 36 purché siano suscettibili di valutazione economica (cfr.
art. 1174 c.c.) 37.
Alla luce delle precisazioni appena operate è possibile
condividere l’opinione che, nel caso che ci occupa, «il danno si ha non in
rapporto alle conseguenze patrimoniali dell’atto per sé prese» mentre
diventa fuorviante ed eccessivo concludere che il danno si ha «con
riferimento alla legittimità o meno del l’esercizio del potere
rappresentativo» .
L’autorevole opinione non risulta convincente in questo
secondo passaggio poiché stressa la nozione di «danno» assegnandole una
funzione che esula completamente da quella riconosciuta nel nostro
ordinamento giuridico. In altre versioni, il danno di cui all’art. 1394 c.c.
sembra assimilabile a quella del «danno normativo» 39: asimiglianza di
quest’ultimo individua un parametro legale di riferimento per valutare
l’antigiuridicità del comportamento seguito dal responsabile (il rispetto da
parte del rappresentante dei limiti del potere conferitogli).
Si muove in questa prospettiva, l’opinione per la quale
l’annullamento del contratto previsto dall’art. 1394 c.c. costituirebbe
niente altro che la sanzione per l’inosservanza del dovere di astensione che
grava sul rappresentante 40; sennonché, applicando in concreto tale criterio
ci si accorge della estrema difficoltà che si incontra proprio là dove è più
forte l’esigenza di ancorare il giudizio di «incompatibilità» ad un
parametro valutativo che consenta di apprezzare l’antigiuridicità della
situazione non solo con riguardo ai doveri di protezione, che delimitano in
negativo la sfera d’azione del rappresentante, ma anche con riguardo ai
criteri che permettano di valutare nel merito la stessa azione
rappresentativa.
Nel caso in cui la procura risulti laconica e le istruzioni
dirette successivamente a regolare il rapporto gestorio siano carenti o del
tutto assenti, il potere discrezionale del rappresentante risulterà più
ampio ma non per questo potrà concludersi che «se il rappresentante si
mantiene entro i limiti dei suoi poteri, vincola validamente il
rappresentato, qualunque siano le perdite (economiche) che potranno derivare
a quest’ultimo dal contratto» . La regola cui dovrà attenersi il
rappresentante non è immediatamente percepibile sulla scorta di quanto
determinato dalla fonte negoziale né altrove risulta espressamente disegnato
ex lege un comportamento antigiuridico, il cui avverarsi si traduca in danno
per il «principale».
È possibile, piuttosto, ricostruire i canoni comportamentali
cui deve attenersi il rappresentante in difetto di istruzioni puntuali 42
ispirandosi, oltre che alla «parallela» disciplina del mandato 43, a quei
criteri di buona fede e correttezzache orientano la condotta dovuta in
esecuzione di una obbligazione (cfr. artt. 1175 e 1375 c.c.) 44,
provvedendo, in carenza di determinazioni specifiche, ad integrare il
programma obbligatorio. Sulla scorta di questi criteri, risulta possibile
censurare quegli esiti negoziali che, pur formalmente rispettosi del mandato
negoziale ricevuto, risultano in contrasto con i canoni di correttezza e
buona fede sopra indicati 45.
I rilievi testè evidenziati hanno indotto una recente
dottrina a sostenere con forza che «l’agire nell’interesse del dominus, non
si dissolve nel generico concetto di «ordinaria diligenza», cui si richiama
anche l’art. 1710, ma assurge a vero e proprio connotato fisionomico
dell’obbligo posto a carico del gestore. Questi deve attendere
all’adempimento di tale obbligo con l’osservanza non solo del l’accennata
diligenza – che dunque, giova ribadire, non s’identifica con l’o perare
nell’interesse alieno, ma costituisce semplicemente il criterio regolatore
della corrispondente attività – ma anche e soprattutto della «correttezza»
prescritta dagli artt. 1175 e 1375 c.c.» 46.
Non sembra, però, condivisibile il punto di arrivo
dell’opinione da ultimo riportata, in quanto condiziona l’esercizio
dell’azione di annullamento al concreto verificarsi di una lesione a danno
del rappresentato 47, mentre la lettera del l’art. 1394 c.c. facoltizza il
«principale» ad avvalersi della tutela di annullamento anche in via
preventiva, prima che il danno si attualizzi ma pur sempre dopo la stipula
del negozio rappresentativo che evidenzia il conflitto di interessi.
Quest’ultima precisazione si impone, a fronte della posizione
di chi ritiene che l’art. 1394 predisponga una normativa intesa ad evitare
la conclusione di un contratto in una situazione di pericolo per il
rappresentato.
La piena comprensione della tutela civile rappresentata
dall’art. 1394 c.c. impone di evitare altri equivoci quali quelli che si
annidano nell’idea che «lo scopo cui essa è preordinata non consiste nella
prevenzione di una causa patologica che potrebbe provocare lesioni, ma nella
cura delle lesioni in concreto prodotte» 49.
Nella prospettiva della tutela civile dei diritti, si deve
assicurare adeguata collocazione allo strumento di tutela offerto dall’art.
1394 c.c. che sicuramente assolve ad una funzione di tutela preventiva
contro i danni. Tale tutela preventiva è assicurata, sul versante delle
imprese, dall’art. 2373 c.c., che esplicita il requisito della possibilità
di «danno alla società», nozione, quest’ultima, diversa e più restrittiva di
quella costituita dall’«interesse comune dei soci»
4. Una figura sintomatica del
conflitto d’interessi: il contratto con se stesso
Il contratto con se stesso costituisce una figura sintomatica
del più ampio fenomeno del «conflitto di interessi» 51 nella rappresentanza,
figura che ha meritato una specifica previsione nell’ambito codicistico, al
fine di diradare definitivamente le residue incertezze che gravavano sulla
sua configurabilità e soprattutto allo scopo di regolarne la funzionalità
52.
Sicuramente nell’«autocontratto» si registra quel conflitto
di interessi che, se non sanato, porta senz’altro all’annullamento del
contratto; l’art. 1395 c.c. si presenta ricco di elementi di valutazione di
tale «conflitto», elementi che non assumono solo valenza specificativa, in
quanto riferibili al solo contratto con se stesso, ma rivestono valore
emblematico, sì da far dubitare che il nesso fra gli artt. 1394 e 1395 c.c.
possa ricostruirsi – come la maggioranza degli osservatori ritiene 53 – alla
stregua di un rapporto di genus a species.
Si deve osservare, infatti che la «regola» che amministra il
conflitto risulta scritta nell’art. 1395 c.c. piuttosto che nella
disposizione esplicitamente preposta al governo del conflitto di interessi
tra rappresentante e rappresentato.
A tale «regola» si può sicuramente attingere per desumerne
elementi di più generale disciplina del «conflitto di interessi» anche in
ipotesi diverse dal contratto con se stesso, ipotesi che risulta pertanto
emblematica poiché quivi «il conflitto di interessi raggiunge la massima
evidenza» 54.
La riconducibilità del fenomeno in questione alla fattispecie
delineata dal l’art. 1394 c.c. è desumibile dalla stessa disposizione
contenuta nell’art. 1395, là dove, al fine di escludere la impugnabilità del
contratto con se stesso, si fa riferimento ad una determinazione del
contenuto contrattuale che esclude oggettivamente la possibilità di
conflitto di interessi, quasi che la direzione operativa prescelta dal
rappresentante nell’ipotesi data, sia tale da far presumere l’esistenza del
conflitto fino a prova contraria 55.
In altri termini, la scelta di stipulare un contratto con se
stessofa ritenere estremamente probabile il determinarsi di un conflitto di
interessi, il che non esclude tuttavia che una specifica autorizzazione del
mandante ovvero il concreto assetto di interessi conseguito dall’attività
gestoria, finiscano in concreto per eliminare problemi di compatibilità tra
gli interessi del principale e quelli del gestore: è possibile pertanto
provare da parte del rappresentante che gli interessi del dominus risultano
comunque tutelati.
Non si può condividere pertanto l’idea che qui il conflitto
di interessi ricorre senza possibilità di prova contraria 56: se così fosse,
non ci sarebbe possibilità per il rappresentato di rimuovere le cause
patologiche che inficiano la validità del contratto prima che questo venga
alla luce, bensì solo di convalidare il negozio ex post.
Sennonché, la questione deve essere posta in modo affatto
diverso, in quanto sono possibili sia un’azione preventiva (autorizzazione
specifica) rispetto alla stipula del negozio rappresentativo sia un assetto
di interessi in concreto non pregiudizievole, che eliminano la causa di
invalidazione prima che questa determini la nascita di un negozio invalido.
Esiste una tendenza a spostare logicamente in una fase antecedente alla
stipula del negozio rappresentativo l’apprezzamento del conflitto di
interessi; tale tendenza persiste nonostante l’evidente contrasto con la
lettera dell’art. 1394 che relaziona l’apprezzamento del «conflitto» al
contratto «concluso» e non già alla fase prodromica.
In quest’ultima fase assumerà certamente rilievo il
comportamento del rappresentante nell’ambito del rapporto gestorio (in
particolare, le informazioni trasmesse e quelle omesse), al fine di palesare
le possibilità di conflitto man mano che questo si evidenzia e prima che il
negozio rappresentativo possa in qualche modo consolidarsi facendo leva
sull’affidamento che il terzo abbia riposto nel negozio al momento della
stipula (in ipotesi diversa dal «contratto con se stesso»), restando al
dominus la sola tutela risarcitoria, risultando ormai preclusa la tutela di
annullamento.
Nel contratto con se stesso, la tutela di annullamento
risulta più attiva poiché non subisce lo sbarramento costituito dalla tutela
dell’affidamento del terzo; nell’art. 1395 si registra una maggiore
«continuità» – se così si può dire – tra negozio gestorio e negozio
rappresentativo. Tale «continuità» agevola quella distorsione ottica che
porta a trasfigurare l’oggetto del giudizio di annullamento (dalle
caratteristiche negoziali alle caratteristiche dell’azione gestoria):
paradossalmente, il terreno di valutazione offerto dall’art. 1395, che
consente una tutela di annullamento più ampia (che non soffre – come si
sottolineava poc’anzi – le limitazioni dovute all’esigenza di tutelare
l’affidamento del terzo), si rivela quello sul quale si è sviluppata, in
epoca recente, una impostazione che individua nell’«abuso del potere di
rappresentanza» il fattore produttivo dell’invalidazione dell’atto
rappresentativo.
L’esigenza di fondo che motiva tale impostazione è
comprensibile, in quanto consente di reagire alle tesi che affidavano la
giustificazione della tutela di annullamento ai «vizi della volontà», ma il
punto di approdo della reazione non appare giustificabile in quanto risulta
molto lontana dalla «lettera» consegnata alle disposizioni degli artt. 1394
e 1395 c.c.
Alcune precisazioni meritano di essere effettuate a
completamento della definizione delle caratteristiche della disposizione
prevista dall’art. 1395 c.c., soprattutto con riguardo a quello che è stato
definito il carattere «cogente» di tale disposizione.
Riteniamo non condivisibile tale apprezzamento, sia perché è
lo stesso art. 1395 a prevedere che il «principale» possa operare una scelta
che, nel consentire al contratto con se stesso, comporta la deroga alla
disposizione (che altrimenti, in base alla su richiamata presunzione,
avrebbe configurato una ragione di invalidità), sia con riguardo a più
generali rilievi che riguardano la ratio della normativa in esame.
Su quest’ultimo versante, non sembra appropriato il
riferimento a ragioni di ordine pubblico economico 58, poiché il regime di
invalidazione previsto dal legislatore sembra escludere rilievo al profilo
causale 59: la tutela di annullamento viene ritenuta, infatti, più che
sufficiente a garantire gli interessi del dominus anche nella prospettiva di
un contratto gestorio caratterizzato da un conflitto di interessi altamente
probabile, come nel caso del «contratto con se stesso».
(*)
Omesse le note bibilografiche, queste
pagine costituiscono parte di capitolo del volume collettaneo a cura di L.
Bigliazzi Geri, V.Carbone,L.Francario,C.Lazzara,M.Tamponi, Rappresentanza,
cessione del contratto,contratto per persona da nominare,contratto a favore
di terzo.