Sommario: 1) Nozione - 2) Il recesso quale atto impeditivo dell’adempimento - 3) Recesso successivo all’adempimento - 4) Figure contigue e variazioni terminologiche.

1 - Nozione  ^

    Il recesso può essere definito come la manifestazione di volontà con cui una delle parti produce lo scioglimento totale o parziale del rapporto giuridico di origine contrattuale.

    Se possa parlarsi di recesso anche nel caso in cui uno dei contraenti, sulla base di una disposizione di legge o di una clausola contrattuale, dichiari di voler porre nel nulla gli effetti del negozio, eventualmente anche reali, già compiutamente attuati, è questione di cui si dirà poco oltre.

    L’efficacia principale del recesso è perciò estintiva, ancorché talvolta possano conseguire effetti modificativi o integrativi di quelli già prodotti dal contratto, o anche ripristinatori [1].

    Dettando disposizioni generali sugli effetti del contratto, il codice civile nell’art. 1373 prevede l’eventualità che i contraenti si attribuiscano, o si vedano attribuire dalla legge, la facoltà di recedere, ossia di decidere singolarmente circa la sopravvivenza del rapporto che essi hanno voluto, e formula due ipotesi: a) che il contratto (ad esecuzione istantanea) non abbia ancora avuto esecuzione ed in tal caso la facoltà di recesso può essere esercitata «finché il contratto non abbia avuto un principio d’esecuzione» (c. 1°); b) che l’esecuzione del contratto, ma soltanto se continuata o periodica, sia iniziata, ed in tal caso «il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso d’esecuzione» (c. 2°).

    L’istituto generale del recesso fu introdotto nell’ordinamento civilistico italiano col codice del 1942. Sotto la codificazione precedente la «condizione risolutiva», destinata ad operare in caso di inadempimento di una delle parti contrattuali (art. 1165 c.c. 1865), operava soltanto attraverso una pronuncia giudiziale e corrispondeva perciò all’attuale risoluzione per inadempimento.

    All’istituto attualmente regolato dall’art. 1373 possono essere assimilate la risoluzione della locazione d’opera d’appalto secondo l’«arbitrio» del committente (art. 1641 c.c. 1865), corrispondente al recesso ad nutum (infra, § 10, lett. A) oppure la «rivocazione» del mandato o la rinunzia del mandatario, previste negli artt. 1757-1761 o, ancora, la restituzione anticipata della somma nel mutuo ultraquinquennale [2].

    Per il mandato commerciale era controverso se la revoca, prevista nell’art. 366 del codice di commercio, fosse possibile soltanto nel contratto a tempo indeterminato [3].

    L’intento unificante del legislatore del 1942 non ha eliminato né la diversità delle discipline specifiche, contenute nel codice e nelle leggi speciali, né la varietà del lessico, tanto da indurre qualcuno a dubitare della stessa utilità di configurare il recesso come istituto unitario [4].

2- Il recesso quale atto impeditivo dell’adempimento  ^

    Sulla base delle ipotesi formulate nei primi due commi dell’art. 1373 c.c. si nota come il recesso possa esercitarsi, nei contratti non di durata, quando l’obbligazione sia sorta ma l’attività esecutiva non sia iniziata oppure sia stata differita, ad esempio nel caso in cui siano pendenti la condizione sospensiva o il termine [5] e, nei contratti di durata, quando l’esecuzione sia in corso.

    Secondo una non recente formulazione dottrinale il recesso si risolve così in un atto impeditivo dell’altrui adempimento (nei contratti non di durata) o dell’ulteriore adempimento (nei contratti di durata) [6]. Dopo l’adempimento, e più in generale dopo la realizzazione degli effetti del contratto, potrà aversi – sempre alla stregua delle due dette ipotesi – soltanto l’avveramento di una condizione risolutiva oppure la conclusione di un negozio parimenti risolutivo, con eventuale restituzione delle prestazioni già effettuate, ma non potrà aversi recesso, ossia scioglimento unilaterale di un rapporto ormai finito [7].

    In tal senso sono chiare le parole del c. 1° dell’art. 1373, dettate per i contratti ad esecuzione non duratura [8], ossia destinata ad esaurirsi in un solo atto d’adempimento (ad esempio il pagamento d’una somma) oppure in un’attività protratta ma in cui la durata è giuridicamente indifferente (come quando la prestazione consista nell’esecuzione di un’opera; in tal caso qualcuno parla di contratti ad esecuzione prolungata [9]; a quest’ultima categoria di contratti, detti genericamente e non sempre propriamente «ad esecuzione istantanea» [10], si riferisce l’art. 1373 quando parla di «principio d’esecuzione». Per essi è sufficiente l’inizio dell’attività d’adempimento perché il recesso sia ormai precluso.

    Che il recesso debba precedere, e non seguire, l’attuazione del contratto risulta anche dal c. 2° dell’art. 1373, secondo cui nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, ossia di durata, la relativa facoltà può essere esercitata anche dopo l’inizio dell’esecuzione, ma con effetto limitato alle prestazioni da eseguire.

    Si è, in definitiva, osservato che, alla stregua della nozione codicistica dell’art. 1373, quando la legge parla di «recesso» con riferimento ad atti ablativi degli effetti contrattuali già realizzati, l’espressione si intende usata in senso non tecnico [11].

3- Recesso successivo all’adempimento^

    La nozione fornita dai primi due commi dell’art. 1373 c.c. viene però indebolita da eccezioni contenute anzitutto nello stesso codice.

    Per quanto concerne i contratti non di durata, nell’appalto il committente può recedere pur se sia iniziata l’esecuzione dell’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne l’appaltatore delle spese sostenute, dei lavori eseguiti e del mancato guadagno (art. 1671 c.c.) [12].

    Vi sono poi i casi di recesso del compratore dal contratto di vendita, a misura o a corpo, per sproporzione del prezzo, ai sensi degli artt. 1537, c. 2°, e 1538, c. 2°, c.c. [13]. Qui il compratore recede da un contratto che ha già prodotto i suoi effetti reali.

    Il c. 4° dell’art. 1373 permette in ogni caso alle parti di disciplinare il recesso in modo difforme dalle previsioni dei primi due commi.

    La nozione di recesso perde così i caratteri sopra delineati e si estende ad ogni fattispecie in cui la manifestazione unilaterale di volontà esclude gli effetti del contratto, ancorché realizzati.

    Una parte della dottrina ritiene che l’unilaterale volontà intesa alla caducazione degli effetti contrattuali già prodotti, invece che all’impedimento di effetti non ancora realizzati, debba essere ricondotta non alla nozione del recesso ma a quella della condizione risolutiva meramente potestativa, non vietata dall’art. 1355 c.c., che si riferisce soltanto alla condizione sospensiva [14].

    Una condizione risolutiva meramente potestativa è vista, ad esempio, dalla maggioranza degli autori nel riscatto della cosa venduta (artt. 1500 ss. c.c.), grazie al quale viene cancellato l’effetto traslativo della vendita e il venditore riottiene così la proprietà della cosa venduta. Non manca però chi qualifica l’atto di esercizio del riscatto come un recesso dal contratto di vendita [15].

    Le due nozioni, di recesso e di condizione risolutiva potestativa, non sono in realtà completamente sovrapponibili.

    Nel recesso l’effetto caducatorio si verifica quando la manifestazione di volontà del recedente perviene all’indirizzo del destinatario (infra, § 11), mentre l’avveramento dell’evento dedotto in condizione, e dipendente da una mera volontà della parte di per sé non necessariamente intesa alla risoluzione del contratto, produce automaticamente l’effetto risolutivo, che perciò non deriva dall’esercizio di un diritto potestativo. Ciò spiega perché, verificatasi la condizione, un’espressa rinuncia della parte interessata può impedire lo scioglimento del contratto, che, per contro, con la dichiarazione di recesso si verifica immediatamente e senza possibilità di revoca [16].

    In definitiva col recesso, e non con la condizione, la caducazione degli effetti contrattuali già realizzati costituisce effetto negoziale e non automatico [17].

    Alla stregua di questa più estesa nozione di recesso, risolutivo e non solamente impeditivo, alla parte può essere sempre attribuito dal contratto il potere di porne nel nulla gli effetti, ancorché, secondo una recente dottrina[18], il recesso da un contratto già eseguito da un certo tempo, da stimare in considerazione della natura e dell’oggetto negoziale, sia da ritenere inefficace perché contrario alla clausola generale di buona fede.

    Sempre accogliendo questa più estesa nozione, si ammetterà potersi esercitare il recesso non soltanto dai contratti ad effetti obbligatori ma anche in quelli ad effetti reali; questi si producono immediatamente in forza del principio consensuale canonizzato nell’art. 1376 c.c., risultando in tal modo ipotizzabile una fase esecutiva, e perciò una volontà della parte intesa a paralizzare l’efficacia del contratto, soltanto se questa sia sottoposta a condizione sospensiva o a termine [19].

    In conclusione il recesso nella sua accezione estesa può essere ricondotto all’ampia categoria degli «atti che scrivono la parola fine su qualcosa di giuridicamente rilevante» [20].

    È da aggiungere che non con tutti i tipi contrattuali è compatibile la nozione del recesso. Ad esempio la transazione può essere sottoposta a condizione sospensiva o risolutiva, ma non a recesso, che renderebbe incerta la volontà di prevenire la lite o porvi termine [21].

4. Figure contigue e variazioni terminologiche. ^

    Di natura prevalentemente terminologica sono le questioni se il recesso operi sul contratto, come si legge nell’art. 1373 cit., oppure sul rapporto che ne consegue (nei contratti plurilaterali con comunione di scopo, ad esempio associativi, il recesso importa solo la liberazione del recedente, senza influenzare la sorte del contratto, che rimane in vita) [22], o se sussista una sostanziale differenza fra recesso e disdetta, necessaria per superare la scadenza del termine onde lasciar proseguire l’efficacia del contratto: prevale l’opinione secondo cui, in caso di mancata disdetta, il rapporto prosegue e non viene rinnovato, onde essa ben può essere equiparata al recesso  [23].

    In ogni caso si deve avvertire che in relazione alle diverse fattispecie contrattuali la terminologia del legislatore è variabile: per esempio, nel contratto di lavoro subordinato, mentre gli artt. 2118 e 2119 parlano di recesso di ciascuno dei contraenti, la l. 15 luglio 1966, n. 604 e le altre successive in materia dicono «licenziamento» del prestatore di lavoro. Gli artt. 1723-1727 c.c. disciplinano la «revoca» del mandato e la «rinunzia» del mandatario, con ciò riferendosi ad atti recessivi [24]. Tuttavia la parola revoca viene usata nel codice non solo nel senso di recesso del rapporto obbligatorio, come negli artt. 1723-1726 citt., bensì anche a proposito della proposta e dell’accettazione del contratto (art. 1328), ossia di atti precedenti la costituzione del rapporto; in questo senso la revoca si estrinseca nel ritiro di un atto e si distingue dal recesso, che mira ad estinguere gli effetti finali di una fattispecie a formazione progressiva, quale quella di formazione del contratto [25]. Non dissimile è la contrapposizione, proposta da altro autore [26], secondo cui la revoca proviene dall’autore del¬ l’atto unilaterale revocando, mentre il recesso colpisce l’atto bilaterale, formato anche da persona diversa dal recedente. Ancora, il codice parla di revoca nel senso di effetto risolutivo di un negozio dovuto ad un fatto condizionale, come nella revoca di diritto delle disposizioni testamentarie (art. 687) o in quella, su domanda, delle donazioni (art. 800).

    È da osservare che talvolta non si concorda sul contenuto e sulla causa del contratto, con la conseguente incertezza circa la possibilità di considerare come recesso – secondo la nozione illustrata nel paragrafo precedente – l’atto del singolo contraente inteso a por fine al rapporto o ad eliminarne gli effetti.

    Ciò avviene nei contratti reali, come il deposito, il sequestro, il comodato ed il mutuo, nei quali si discute se debba considerarsi come recesso – del depositante (artt. 1771, c. 1°, e 1834 c.c.) o del comodante (artt. 1804, c. 3°, 1809, c. 2°, 1810, 1811) o del mutuante (art. 1819) o dell’affidante (art. 1801) – la richiesta di restituzione della cosa oppure la liberazione del sequestratario (art. 1801). Se si sostiene che l’unico obbligo nascente da quei contratti sia quello di restituire e che la custodia costituisca soltanto un’attività strumentale, negli atti ora detti si ravviserà soltanto una richiesta d’adempimento. Si ravviserà per contro il recesso qualora si aderisca alla tesi prevalente, secondo cui effetti tipici e duraturi di quei contratti sono l’obbligo di detenzione conservativa (nel deposito e nel sequestro) o di lasciar godere (nel comodato). In tal caso la richiesta di restituzione servirà come recesso da un rapporto di durata, con estinzione dei detti obblighi, e solo in subordine come intimazione.

    Solo una intimazione ad adempiere si dovrà invece vedere nella richiesta di restituzione del mutuante, posto che il mutuo è negozio non soltanto reale ma anche ad effetti reali [27].

    In alcuni contratti, ad esempio nella mediazione (art. 1754 c.c.), non si concorda circa il momento della conclusione né sulla natura, istantanea (se il contratto si concluda contestualmente all’affare intermediato) o durevole (se esso si intenda concluso quando l’intermediario inizia ad intraprendere la sua attività): in tali fattispecie il regime del recesso dovrà ritenersi diverso a seconda che si segua l’una o l’altra tesi [28].

    Quando il contratto sottoscritto dal procacciatore d’affari contenga la clausola «salvo approvazione della casa», occorre distinguere a seconda che egli sia munito o no del potere di rappresentanza. Nella prima ipotesi il contratto s’intende concluso quando il procacciatore e il cliente lo sottoscrivono, con la conseguenza che la mancata approvazione «della casa», ossia del committente, costituisce atto di recesso ai sensi dell’art. 1373 cit. Nella seconda ipotesi l’accettazione si riferisce alla proposta contrattuale, fatta ai sensi dell’art. 1326 c.c. [29] (continua).

    Omessi note e riferimenti bibliografici, queste pagine sono parte di capitolo di un volume collettaneo(A.Checchini, M.Costanza, M.Franzoni, A.Gentili, F.Roselli, G.Vettori, Effetti del contratto,Giappichelli editore,Torino,pp.686)

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