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Il regime di tutela
giurisdizionale avverso provvedimenti di sanzione della Consob
SALVO VITALE
Il controllo giurisdizionale sulle sanzioni della Consob è uno
dei problemi più dibattuti dalla giurisprudenza e dalla dottrina di settore.
Il Legislatore non ha dato prova di chiarezza e coerenza, regolando questa
materia con un susseguirsi, anche a breve distanza, di più provvedimenti
legislativi, anche di segno marcatamente opposto fra loro.
Il tema maggiormente dibattuto è quello del riparto di
giurisdizione, non essendosi ancora affermata una soluzione pacificamente
riconosciuta su quale sia il giudice legittimato a sindacare le sanzioni
amministrative della Consob. A testimonianza dell'incertezza in materia, valga
un esame dei dati statistici circa i ricorsi contro le sanzioni proposte dalla
Consob, che denota come le impugnazioni vengano spesso proposte
contemporaneamente dinanzi alle Corti d'Appello (o i Tribunali, nei casi
previsti) e presso il Tribunale amministrativo del Lazio, per tutelarsi contro
eventuali pronunce di difetto di giurisdizione.
Una panoramica della tutela giurisdizionale nei confronti dei
provvedimenti delle Authorities nel recente passato, tuttavia, mostra come la
materia versasse in uno stato di confusione persino maggiore, dal momento che
ogni legge istitutiva prevedeva diversi meccanismi di tutela. E così, avverso
gli atti della Banca d'Italia si ricorreva al giudice amministrativo (mentre
per le sanzioni da essa proposte, ma formalmente irrogate dal Ministero dell'
Economia e delle Finanze, la competenza spettava al giudice ordinario, cioè
alla Corte d'Appello di Roma, in unico grado). L'Autorità Antitrust vedeva
invece sindacare i propri provvedimenti dal giudice amministrativo in sede di
giurisdizione esclusiva, restando però escluse le azioni di risarcimento
danni, proponibili dinanzi alla Corte d'Appello competente per territorio. Per
l'Autorità per l'energia elettrica ed il gas, così come per l'Autorità per le
garanzie nelle comunicazioni, era disposta, dalle rispettive leggi istitutive,
la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Caso a parte costituiva
l'Autorità garante per la protezione dei dati personali, sui cui atti aveva
competenza il giudice ordinario (tranne che per le questioni in tema d'accesso
a documenti amministrativi riguardanti dati "sensibili", ex art. 25, legge sul
procedimento amministrativo e diritto d'accesso). Per i provvedimenti
dell'Istituto Statale di Vigilanza sulle Assicurazioni Private il controllo
giurisdizionale avveniva, a seguito del normale criterio di riparto, ad opera
del giudice amministrativo se essi incidevano su interessi legittimi, del
giudice ordinario quando venivano in rilievo dei diritti soggettivi; lo stesso
valeva per gli atti della Consob.
Dal 1996, il c.d. "decreto Eurosim" prevedeva per gli atti
amministrativi della Consob, la giurisdizione del giudice amministrativo,
disponendo specificatamente per i ricorsi avverso i provvedimenti sanzionatori,
la possibilità di proporre reclamo, in unico grado, presso la Corte d'Appello
di Roma. Con l'entrata in vigore del TUF, la disciplina dei ricorsi
giurisdizionali avverso le sanzioni della Commissione viene compiutamente
rivisitata dai commi 4, 5, 6 e 7, dell'art. 195 TUF.
Contro il provvedimento sanzionatorio possono ricorrere tutti
gli interessati, cioè i soggetti in concreto incisi dalla sanzione. Al
riguardo deve notarsi come la Pubblica Amministrazione, mossa da un interesse
ad avere come controparte un soggetto di sicura solvibilità, pur infliggendo
la sanzione alle singole persone fisiche, ne ingiunge solitamente il pagamento
alle società di appartenenza, che provvederanno in seguito ad esercitare il
diritto di rivalsa.
Per quanto riguarda il foro competente, il comma 4, stabilisce
che l'"opposizione" deve essere presentata alla Corte d'Appello del luogo dove
la società o l'ente cui appartiene l'autore della violazione ha la sua sede,
o, nel caso non sia possibile applicare questo criterio, nel luogo in cui la
violazione è stata commessa. Le controparti cui notificare l'opposizione sono
individuate nel Ministero del Tesoro (attualmente Ministero dell'Economia e
Finanze), e nell'Autorità che ha proposto l'applicazione della sanzione. La
notificazione deve essere effettuata entro trenta giorni dalla comunicazione
del provvedimento sanzionatorio, per poi provvedere al deposito
dell'opposizione nella cancelleria della Corte d'Appello competente entro i
successivi trenta giorni.
Il comma 5 prevede l'immediata esecutività del provvedimento,
nonostante la presentazione dell'opposizione. Tuttavia, sulla scorta del
modello dell'art. 22, legge n. 689/1981 concernente i ricorsi avverso sanzioni
amministrative, è fatta salva la possibilità, per la Corte d'Appello, di
sospendere la sanzione con decreto motivato, in presenza di "gravi motivi". Si
tratta di un classico rimedio cautelare conservativo, volto cioè ad evitare
che, nelle more del giudizio di opposizione, si modifichi negativamente la
posizione dell'istante. I requisiti per la concessione della sospensione
dell'esecuzione sono il fumus boni juris ed il periculum in mora: essendo
richiesto al giudice l'accertamento di "gravi motivi", per accogliere la
domanda cautelare non basterà rilevare un eventuale vizio inficiante il
provvedimento sanzionatorio, ma si dovrà comparare l'illegittimo pregiudizio
cui potrebbe andare incontro il ricorrente con quello astrattamente patibile
dalle amministrazioni resistenti.
Il controllo giurisdizionale si conclude, secondo il dettato
del comma 7, con un decreto motivato, adottato dopo una trattazione in camera
di consiglio, sentito il pubblico ministero. Il provvedimento è ovviamente
inappellabile, essendo ammessa soltanto la possibilità di esperire il ricorso
straordinario per Cassazione, assicurato dal comma 7 dell'art. 111 Cost.
contro ogni provvedimento giurisdizionale, in caso di violazione di legge, a
prescindere dal nomen juris, purchè abbiano un contenuto sostanziale
assimilabile a quello di una sentenza.
Il 31 marzo 1998, poco più di un mese dopo l'entrata in vigore
del TUF, il Legislatore ha, di fatto, riscritto la disciplina del riparto di
giurisdizione in materia di sanzioni amministrative della Consob, tramite
l'art. 33 del D.Lgs. 80/1998. La norma, infatti, ha devoluto alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "tutte le controversie in
materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla
vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare". La scelta è stata
adottata per consentire all'autorità giudiziaria amministrativa un sindacato
più completo rispetto al semplice giudizio di legittimità e relativo potere
d'annullamento, secondo la logica di semplificazione del "blocco di materie"
piuttosto che della "situazione giuridica soggettiva". E' evidente, in
relazione alla nostra analisi, il problema di coordinamento con la disciplina
dettata dall'art. 195 TUF, e cioè la previsione della Corte d'Appello in unico
grado, quale giudice competente a conoscere delle opposizioni ai decreti
ministeriali sanzionatori, adottati su proposta della Consob.
La dottrina si è sforzata di risolvere l'antinomia applicando
diversi principi giuridici, e pervenendo a soluzioni opposte. Ove si scelga di
applicare il principio della successione cronologica (lex posterior derogat
priori), si perverrà al risultato di devolvere al giudice amministrativo non
solo le questioni in tema d'impugnazione ex art. 195 TUF, ma tutte quelle
riguardanti il mercato mobiliare, stante l'ampia disposizione dell'art. 33,
D.Lgs. n. 80/98. Il Legislatore infatti, affermando la giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo "in materia di pubblici servizi, ivi compresi
quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato
mobiliare", sembra voler limitare l'ambito di competenza del giudice
all'attività di vigilanza, solo in materia di assicurazioni, dovendosi
intendere invece illimitata in materia di pubblici servizi in ambito di
mercato mobiliare. Tuttavia la difficoltà di individuare esattamente quali
attività dovessero essere considerate "servizio pubblico" in questo settore,
avrebbe comportato il rischio che il giudice amministrativo sconfinasse in
ambiti esclusivamente privatistici, e come tali ancora sottoposti alla
giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria.
Per ovviare a questo inconveniente si potrebbe scegliere di
risolvere l'antinomia tramite il principio di specialità (lex specialis
derogat generali): considerando quindi la natura settoriale delle disposizioni
del TUF, giungere ad affermare una loro prevalenza sul successivo D.Lgs.
80/1998, relativo alla giurisdizione amministrativa.
A cercare di far chiarezza in materia, è intervenuta la citata
legge 21 luglio 2000, n. 205, che, al suo art. 7 contiene una nuova
formulazione dell'art. 33 D.Lgs. 80/1998. Il nuovo testo reca: "sono devolute
alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie
in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza
sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare". L'anteposizione del
termine "vigilanza" sta ad indicare che la devoluzione alla giurisdizione
esclusive del giudice amministrativo riguarda solamente le controversie in
materia di attività di vigilanza, e non l'intero mercato mobiliare come
risultava dall'ambiguo testo previgente. Più precisamente, l'art. 7 non parla
di vigilanza tout court, ma di servizi pubblici "afferenti alla vigilanza",
lasciando intendere che esista anche una funzione di vigilanza non
riconducibile ad un pubblico servizio e, come tale, normalmente sindacabile
dal giudice ordinario. Per quanto riguarda l'analisi in esame, sembra
possibile affermare che l'attività di vigilanza sui mercati mobiliari
esercitata dalla Consob, cioè da un ente pubblico, nel perseguimento di un
interesse pubblico, possa essere qualificata "pubblico servizio". Per poter
affermare con sicurezza la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
sulle opposizioni alle sanzioni della Consob, si deve ora tentare di
stabilire, in mancanza di una più precisa indicazione dell'art. 7 della legge
205/2000, se l'attività sanzionatoria possa essere effettivamente considerata
parte della più amplia funzione di vigilanza della Consob. Considerando
infatti il potere sanzionatorio della Consob come un'attribuzione distinta ed
esterna all'attività di vigilanza, si risolverebbe l'antinomia fra l'art. 195
TUF e il successivo art. 33 D.Lgs. 80/1998 (così come modificato dall'art. 7
legge 205/2000), ribadendo la giurisdizione del giudice amministrativo in sede
esclusiva, per quanto riguarda le controversie legate all'attività di
vigilanza della Consob, e continuando a devolvere alle Corti d'Appello (ex
art. 195, comma 4, TUF) in unico grado, i giudizi di impugnazione avverso le
sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dal Ministro dell'Economia su
proposta della Consob.
La tesi della distinzione fra attività di vigilanza ed attività
sanzionatoria non ha incontrato i favori unanimi della dottrina, che ha
rilevato una collisione di intenti fra la volontà del Legislatore di
ricorrere, nella regolamentazione della giurisdizione alla tecnica del "blocco
di materie", e l'artificiosa separazione di due attività delle quali l'una
appare come il naturale (anche se eventuale) sbocco dell'altra. In particolare
si è sostenuto che non solo l'attività sanzionatoria, ma tutte le potestà
delle Authorities, anche se logicamente distinte, sono interconnesse a anche
quando i provvedimenti sembrano esplicazione di funzioni differenti, in realtà
costituiscono sempre manifestazione della stessa funzione di regulation.
La giurisprudenza, pur con alcune voci contrarie, si è
dimostrata anch'essa poco propensa ad accettare la tesi per cui rimarrebbero
affidate al sindacato del giudice ordinario le controversie in materia di
sanzioni amministrative pecuniarie delle Authorities in questione. Con una
risalente sentenza in tema di sanzioni irrogate dall'Autorità garante della
concorrenza e del mercato, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato
la giurisdizione esclusiva, a norma degli artt. 31 e 33, legge 10 ottobre
1990, n. 287, del giudice amministrativo per i ricorsi contro le sanzioni
comminate dall'Antitrust, risolvendo così il problema di coordinamento con la
legge 24 novembre 1981, n. 689, che prevede generalmente la devoluzione dei
giudizi di impugnazione delle ordinanze-ingiunzione di pagamento, al giudice
ordinario. Tale soluzione, sulla cui scia si sono assestate anche altre
Magistrature superiori, offre un valido ausilio interpretativo a favore di una
lettura che prospetti l'abrogazione dell'art. 195 TUF, almeno per la parte
confliggente con la nuova disciplina dettata dall'art. 33, D.Lgs. 80/1998 e
dagli artt. 4 e 7, legge 205/2000. Alla stessa tesi ha ritenuto di aderire la
Corte d'Appello di Napoli, chiamata a decidere su un'opposizione ad una
sanzione amministrativa pecuniaria, ex art. 195 TUF.
I giudici, pur evidenziando la singolarità del ritorno del
Legislatore sulla stessa materia a distanza di poco più di un mese, hanno
riconosciuto che l'art. 33 D.Lgs. 80/1998, modificato dall'art. 7, legge
205/2000, si inserisce nella successione temporale delle leggi secondo il
generale principio dello jus superveniens, a nulla valendo invocare il
principio di specialità, dal momento che la legge 205/2000 è una legge
generale di riforma della giustizia amministrativa, ed ha stabilito un nuovo
riparto di giurisdizione "per blocchi" in determinate materie. La Corte
d'Appello ha quindi dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, a favore
del giudice amministrativo, riconoscendo implicitamente che l'attività
sanzionatoria deve essere ricondotta nell'alveo della funzione di vigilanza
della Consob.
Più espliciti sono stati i giudici del TAR Lazio che, investiti
dell'impugnazione avverso sanzioni amministrative comminate ex art. 144 TUB,
hanno affermato che il momento sanzionatorio deve essere considerato parte
dell'attività di vigilanza, un potere che con questa "si integra e forma
sistema munendo la vigilanza di effettività".
D'altra parte, un supporto legislativo a favore dell'inclusione
dell'attività sanzionatoria in quella di vigilanza, ci perviene dall'analisi
dell'art. 6, legge 5 marzo 2001, n. 57, in tema di ricorsi avverso
provvedimenti sanzionatori. La disposizione stabilisce che nei confronti delle
sanzioni in materia di assicurazioni private e attività connesse, la
giurisdizione è del giudice amministrativo, che provvederà "a norma degli
articoli 33 comma 1 e 45 comma 18 del decreto legislativo n. 80/1998".
Sembrerebbe strano che il Legislatore abbia voluto includere nell'ambito
dell'attività di vigilanza solo le sanzioni emanate nel settore assicurativo,
e non anche in quello del credito e del mercato mobiliare. Se a ciò si
aggiungono i rilievi già svolti sulla forte strumentalità del potere
sanzionatorio a quello di controllo dei mercati mobiliari, si avranno elementi
sufficienti ad affermare che, essendo l'attività sanzionatoria integrata nella
funzione di vigilanza, i ricorsi contro le sanzioni adottate dalla Consob,
ricadono pienamente nell'ambito della nuova disciplina di cui agli artt. 33,
D.Lgs. 80/1998, 4 e 7, legge 205/2000, e dunque sono attribuiti al sindacato
del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
A dirimere la questione è intervenuta, nel giugno 2004, la sentenza della
Cassazione n. 9731, con la quale si è giunti ad una soluzione opposta a quella
abbracciata dalla dottrina e dai giudici di merito. I magistrati di
legittimità, investiti della questione a seguito della declaratoria di difetto
di giurisdizione ad opera dei giudici della Corte d'Appello di Napoli, hanno,
infatti, riconosciuto che spetta al giudice ordinario la cognizione delle
controversie circa le opposizioni contro le sanzioni irrogate dal ministero
dell'Economia su proposta della Consob.
La Cassazione ha dunque ritenuto che la previsione dell'art.
33, D.Lgs. 80/1998, così come modificata dalla l. 205/2000, non abbia
modificato l'originaria competenza diffusa delle Corti d'Appello, prevista
dall'art. 195 del D.Lgs. n. 58/1998, e ciò in virtù della specialità delle
disposizioni del TUF.
La ratio della sentenza è da ricercarsi nella asserita non
assimilabilità della attività sanzionatoria e di quella di vigilanza, dal
momento che nella prima sarebbe esclusa la possibilità di valutazioni
discrezionali, e nella seconda una predeterminata sequenza causa/effetto.
La sentenza della Suprema Corte appare comunque idonea ad
inaugurare un trend di pronunce uniformi in materia, dal momento che si
inserisce nella scia legislativa inaugurata dal D.Lgs. n. 5/2003, che aveva
ribadito la competenza del giudice ordinario in ordine ai provvedimenti
sanzionatori adottati in materia bancaria, creditizia e di intermediazione
finanziaria.