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LA GIURISPRUDENZA AL TEMPO DI INTERNET
Maria Paola Serra
1. La crisi del diritto “tradizionale” nell’era
della globalizzazione
Il processo di globalizzazione e la rivoluzione digitale, con i
corollari della destatualizzazione, dematerializzazione e
deterritorializzazione (1)
hanno messo in crisi le istituzioni giuridiche tradizionali, che incontrano
particolari difficoltà a fronte delle sfide della transnazionalità e dei
nuovi riferimenti temporali. Il declino della sovranità statale porta con sé
inevitabilmente il declino della legge (2),
costretta a cedere il passo ad espressioni giuridiche più flessibili e
rispondenti alle nuove esigenze di mercato. Si badi bene: ciò non significa
la scomparsa delle norme primarie che, al contrario, si susseguono e si
accavallano creando non pochi problemi di coordinamento, ma semplicemente
perdita del carattere di centralità delle stesse nel processo di produzione
normativa, posto che la legge ha uno stretto legame con il territorio ed il
tempo (3).
E’ palese la frantumazione della tendenziale unità del sistema delle fonti
di produzione del diritto: l’inadeguatezza dell’art. 1 delle disposizioni
preliminari al codice civile (datato 1942) si acuisce nell’epoca di
Internet. Né potrebbe essere altrimenti, dato che la tassatività e la
completezza dell’elencazione delle fonti normative sono destinate a rimanere
un puro mito: i bisogni sociali e politici impongono nuove fonti del diritto
(4). Un ruolo
sempre più importante assumono perciò singolari fonti produttive di regole (5):
il ceto accademico e gli esperti di settore nelle sembianze delle molteplici
commissioni nazionali ed internazionali; il contratto (in particolare quello
atipico), capace di adattare gli strumenti giuridici alle multiformi
esigenze del mercato transfrontaliero e di perseguire le finalità più
disparate, ma, soprattutto, la giurisprudenza, per la sua attitudine a
superare dialogicamente lo scontro tra interessi contrapposti.
2. La giurisprudenza come fonte del diritto
Il termine “giurisprudenza” può essere utilizzato in una duplice
accezione: in base ad un primo significato, la giurisprudenza è “fattore del
diritto”, ossia l’insieme delle corti quali istituzioni deputate alla
risoluzione delle controversie; in un secondo senso, invece, la
giurisprudenza viene intesa come “formante del sistema”, cioè quale diritto
promanante dalle corti (6).
Nonostante l’ordinamento giuridico italiano appartenga al sistema di civil
law (7) non può
non riconoscersi alla giurisprudenza carattere di fonte del diritto, anche
se in modo diverso da quello propriamente legislativo. Infatti, il giudice
trae dalla disposizione (ossia dall’enunciato del discorso così come
elaborato dal legislatore) il precetto espresso da tale enunciato (cd.
norma), adattando una prescrizione generale ed astratta ad un caso concreto,
attualizzandola e raccordandola alle esigenze e agli interessi dei singoli e
dei gruppi sociali.
Il giudice ha il compito di risolvere le antinomie (8),
di colmare eventuali lacune (9)
e di determinare il contenuto dei cc.dd. concetti valvola (quelle formule
legislative di carattere generico o indeterminato o polisenso), destinati a
mutare con il mutare della coscienza sociale (10).
Ben si comprende, perciò, l’affermazione secondo cui “l’ordinamento
giuridico non è quello che risulta dai codici e dalle leggi bensì, almeno in
parte, quello che risulta dalle sentenze della magistratura” (11).
E’ di immediata percezione, dunque, come il giudice partecipi alla
formazione del diritto oggettivo al pari del legislatore.
3. Il ruolo della giurisprudenza
Il giudice nell’applicare norme generali, crea norme individuali,
motivando le ragioni delle sue scelte: la giurisprudenza è in grado di
selezionare i comportamenti umani e di monitorare le istituzioni sociali (12).
Il giudice “crea diritto” nel senso che fa vivere nella concreta realtà le
prescrizioni autoritative di regole generali ed astratte dettate dal
legislatore, plasmandole ed adattandole alle mutevoli e multiformi richieste
della società ed implementando, così, la stessa legge. Tra legislazione e
giurisprudenza viene a crearsi un rapporto di osmosi: le disposizioni di
legge necessitano del tramite rappresentato dal giudice per essere applicate
ove i consociati non ottemperino spontaneamente ad esse; inoltre, poiché la
società muta più rapidamente del diritto, occorre l’intervento del giudice
per adeguare le norme all’evoluzione della realtà, specificando precetti
generali ed astratti in relazione alle diverse circostanze di tempo e di
luogo e dando, così, attuazione al principio costituzionale di uguaglianza
formale, che prescrive di trattare in modo uguale situazioni uguali ed in
modo diverso situazioni diverse. La legislazione si inserisce in un sistema
composito di fonti, sicché il suo significato deve essere raccordato con
quello degli altri formanti del sistema giuridico; e, ovviamente, è ancora
una volta il giudice ad essere chiamato a svolgere tale incombenza (13).
La giurisprudenza diviene, dunque, strumento di democrazia: mentre lo
scontro tra valori contrapposti diventa frontale nell’ambito dalle
legislazione (poiché essa dichiara la soccombenza di un valore sancendo
l’affermazione di un altro, senza possibilità di dialettica alcuna), non
accade così in sede giudiziaria. Qui, infatti, è sempre possibile un
temperamento del conflitto, potendosi avere decisioni diversificate (14).
Il ruolo del giudice è ovviamente tanto più importante quanto più delicati
sono gli equilibri da instaurare e mantenere: ciò che accade, per esempio,
nel settore dell’intermediazione finanziaria, dove il giudice è l’ago della
bilancia di un sistema in cui convergono la tutela dell’investitore e gli
interessi dei prestatori dei servizi di investimento, in una congerie di
disposizioni di diversa natura e provenienza e, peraltro, mal coordinate. La
funzione peculiare del giudice è ancor di più valorizzata nel momento in cui
egli si trova a dover decidere su questioni che innestano problematiche
finanziarie su quelle relative all’impiego degli strumenti telematici: qui,
oltre ai tradizionali problemi di coordinamento dei precetti e di raccordo
degli interessi confliggenti (acuiti dall’amplificazione dei rischi cui va
incontro l’e-consumer), si presentano difficoltà legate ai fenomeni della
deterritorializzazione, destatualizzazione e dematerializzazione.
La giurisprudenza al tempo di Internet
Proprio per la sua idoneità a soddisfare le impegnative richieste del
tempo in cui viviamo, la giurisprudenza appare destinata ad assumere un
ruolo di importanza centrale nell’era digitale. Essa, infatti, è in grado di
fornire soluzioni hic et nunc e di comporre esigenze diversificate in un
incessante dialogo.
Il diritto giurisprudenziale è quello che meglio si attaglia al fenomeno
della globalizzazione: in primo luogo per il policentrismo che
contraddistingue l’istituzione giudiziaria, posto che essa non è unica ma si
articola in una pluralità di sedi, cosicché è in grado di fornire soluzioni
diverse nei diversi contesti in cui è chiamata ad operare. In secondo luogo
perché la giurisprudenza riesce a sintetizzare situazioni opposte: interessi
privati ed interessi pubblici, dimensioni particolari e dimensioni generali,
località e globalità. In terzo luogo per il fatto che l’istituzione
giudiziaria crea diritto “per via incrementale, ossia per aggiunte
successive” (15),
con la conseguente possibilità di adeguarlo a molteplici contesti senza che
ciò porti con sé un sentimento di incertezza.
In questo quadro, dunque, si fa sempre più impellente la necessità di
definire i contrasti e di superare le incertezze, per fissare
autoritativamente gerarchie, relazioni, significati normativi, mediazioni
tra interessi e valori confliggenti. E questo ruolo non può non spettare
alla giurisprudenza, quale formante “mobile” del sistema giuridico.
Ovviamente ciò non significa che la giurisprudenza sia destinata a
spodestare le altre fonti del diritto in un clima di sopraffazione:
semplicemente essa concorre con le altre alla ricostruzione di un sistema
estremamente composito e complesso. E la figura che più di ogni altra si
presta ad evidenziare il fenomeno in esame è quella della rete (16).
Il diritto nell’era di Internet, infatti, appare sempre più simile ad una
rete, costituita da maglie larghe e perciò piena di buchi che possono essere
“ricuciti” dall’istituzione giudiziaria. Ma tale rete è pur sempre il frutto
di un intreccio di nodi, i quali simboleggiano l’impalcatura normativa che
funge da struttura del sistema. Al pari di una rete da pesca destinata ad
usurarsi e dunque ad essere rammendata, allo stesso modo la rete del diritto
può essere soggetta ad interventi di riassetto, poiché i nodi possono cedere
e trasformarsi in buchi e i buchi possono essere chiusi e diventare nodi.
Il diritto giurisprudenziale, pertanto, con il suo carattere multiforme ed
auto-modificativo, ha il compito di assecondare le esigenze della società e
del mercato, muovendosi sul tracciato delineato dagli altri formanti del
sistema giuridico, ma essendo chiamato, a differenza di essi, a tradurre
nella realtà regole generali ed astratte dando loro vita: e ciò a maggior
ragione al tempo della globalizzazione, in cui i contrasti diventano
dirompenti e gli interessi in gioco sempre più complessi.
Note:
(1) Per destatualizzazione si intende
la progressiva erosione della sovranità dello Stato; la dematerializzazione,
invece, consiste nella irrilevanza del supporto cartaceo; mentre la
deterritorializzazione indica lo sganciamento dell’attività effettuata in
Rete dal sostrato spaziale sottostante, cfr. PASCUZZI G., Il diritto
dell’era digitale, Bologna, 2002, pp. 173 e ss.
(2) Il problema è sintetizzato da DE LUCA V., Teoria
giuridica e cyberspazio, in Maschio F.(a cura di), Il diritto della nuova
economia, Padova, 2002, p.764.
(3) Come sottolineato da FERRARESE M. R., Il diritto al
presente, Bologna, 2002, p. 194.
(4) E’ quanto sostenuto da ROSELLI F., Dovere di conoscere
la giurisprudenza, in Bessone M. (a cura di), Interpretazione e diritto
giudiziale, Torino, 1999, p. 267.
(5) Per una disamina del fenomeno si veda FERRARESE M. R.,
Il diritto al presente, cit., pp. 66-73.
(6) Secondo la classificazione effettuata da MONATERI P. G.,
La giurisprudenza, in www.luiss.it/cattedreonline/materiali/documenti/1709.htm
(7) I Paesi di civil law si caratterizzano per la centralità
del diritto di fonte legislativa (cioè promanante da organi politici) e per
il ruolo meramente “applicativo” dei giudici, chiamati a sussumere i casi
concreti nelle disposizioni di legge; viceversa, la tradizione di common law
prevede una formazione “giudiziaria” del diritto: è il giudice a creare la
regola da applicare al caso concreto, vincolato dalle sentenze (cc.dd.
precedenti) risolutive di casi analoghi (cd. stare decisis), ma comunque sia
legittimato a discostarsi da esse ove il caso da decidere si mostri diverso
quanto a ratio decidendi (cd. distinguishing).
(8) Le antinomie (o conflitti tra norme) si hanno quando più
norme ricollegano ad una stessa fattispecie effetti giuridici tra loro
incompatibili, cfr. GUASTINI R., Antinomie e sistemazione del diritto, in
Bessone M. (a cura di), Interpretazione e diritto giudiziale, cit., p. 151.
(9) Il termine lacuna indica la mancanza nell’ordinamento
giuridico di una regola in grado di disciplinare il caso concreto, cfr.
CHIASSONI P., Lacune nel diritto- progetto di voce per un vademecum
giuridico, in Bessone M.(a cura di), Interpretazione e diritto giudiziale,
cit., pp. 123-124.
(10) Si pensi ai concetti di onore, decoro, diligenza,
pudore, reputazione etc.
(11) MARTINES T., Diritto costituzionale, Mutilano, 1997,
p. 101.
(12) Come argomentato da MONATERI P. G., La giurisprudenza,
cit.
(13) Si veda MONATERI P. G., La giurisprudenza, cit.
(14) Secondo quanto affermato da M. R. FERRARESE,
Magistratura e diritti: virtù passive e stato attivo, in Bessone M. (a cura
di), Interpretazione e diritto giudiziale, cit., pp. 237.
(15) FERRARESE M. R., Il diritto al presente, cit., p. 81.
(16) La metafora è proposta da FERRARESE M. R., Il diritto
al presente, cit., p. 198
Pubblicato on line su www.AmbienteDiritto.it il 28 gennaio 2005