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PREVIDENZA PUBBLICA E PRIVATA DOPO LA LEGGE DELEGA N. 243 DEL 23 AGOSTO 2004
(1)
Antonino Sgroi
Sommario: 1.
Obiettivi perseguiti dal legislatore e modelli relazionali fra norme
utilizzati per il loro raggiungimento –
2. Norme di attuazione
immediata – 2.1.A.
Benefici connessi al differimento del pensionamento -
2.1.A.a. Profili di
legittimità costituzionale e di carattere economico conseguenti
dall’applicazione della norma nei confronti dei lavoratori che utilizzano il
precedente modello a ripartizione –
2.1.A.b Ambito di
applicazione del beneficio –
2.1.B. Certificazione del
diritto a pensione –
2.2. Norme di immediata attuazione necessitanti dell’emanazione
di decreti ministeriali –
2.2.A. Creazione casellario
assicurati – 2.2.B.
Inquadramento aziende e lavoratori autonomi e parasubordinati –
2.3.
Legislazione delegante –
2.3.A. Totalizzazione –
2.3.B.
Riduzione onere contributivo –
2.3.C. Emersione lavoro
sommerso pensionati –
2.3.D. Estensione dell’ambito di applicazione delle disposizioni
in materia di contribuzione figurativa e di contribuzione volontaria –
2.4.
Previdenza complementare – Profili di carattere generale.
1. Obiettivi perseguiti dal legislatore e modelli
relazionali fra norme utilizzati per il loro raggiungimento.
I fini perseguiti con riguardo alla previdenza obbligatoria e complementare,
dalla riforma dell’agosto 2004, sono elencati dallo stesso legislatore al
primo comma dell’art. 1, laddove lo stesso assegna al Governo il compito di
emanare una normazione delegata intesa a:
a) liberalizzare l’età pensionabile;
b) eliminare progressivamente il divieto di cumulo tra pensioni e redditi di
lavoro;
c) estendere l’ambito di efficacia del principio di totalizzazione anche
alle ipotesi in cui si raggiungano i requisiti minimi per il diritto alla
pensione in uno dei fondi presso cui sono accreditati i contributi;
d) sostenere e favorire lo sviluppo di forme pensionistiche complementari.
In realtà il raggiungimento dei citati obiettivi all’interno del sistema
previdenziale obbligatorio e privato, contrariamente a tale incipit, è
perseguito non solo tramite la legislazione delegata, ma altresì attraverso
l’introduzione nel sistema previdenziale, in specie quello obbligatorio, di
una legislazione a diretta efficacia o, la cui efficacia è mediata
dall’intervento dell’esecutivo con l’emanazione di decreti ministeriali.
Tale constatazione sfocia a evidenziare come la legge in questione piuttosto
che essere, come di primo acchito potrebbe apparire, una semplice legge
delega, sia un atto legislativo complesso costituito da norme deleganti,
norme di immediata applicazione, norme di immediata applicazione ad
efficacia temporale differita, norme mediate nella loro applicazione da
decreti ministeriali. Si osservi che tale modello normativo non è la prima
volta che è stato utilizzato nella nostra materia (il precedente di
riferimento può esemplificativamente essere rappresentato dalla legge n. 335
dell’agosto 1995) e la sua utilizzazione è resa manifesta dalla stessa
intitolazione data alla legge in commento dai conditores, infatti si parla
di norme pensionistiche e deleghe al Governo.
Tutto questo comporta la necessità metodologica non solo di distinguere fra
disposizioni attinenti alla previdenza obbligatoria e alla previdenza
complementare ma, all’interno di ciascuno dei micro-sistemi evidenziati, la
necessità di disaggregare per tipi normativi le disposizioni introdotte
dalla novella legislativa.
Di primo acchito, a suffragio di quanto sin qui detto, basti rammentare:
- la norma in tema di incentivo per il differimento del pensionamento
(immediatamente applicabile);
- la norma che fissa nuove criteri per il pensionamento (immediatamente
applicabile ma ad efficacia differita, il gennaio 2008);
- le norme in tema di inquadramento delle aziende e di istituzione del
casellario giudiziale (disposizioni a efficacia immediata, ma che
necessitano del varo di decreti ministeriali);
- le norme in tema di destinazione del trattamento di fine rapporto al
finanziamento della previdenza complementare, queste sì norme deleganti.
L’indagine proseguirà pertanto suddividendo, piuttosto che tra disposizioni
riguardanti la previdenza obbligatoria e quella complementare, tra
disposizioni immediatamente applicabili, disposizioni immediatamente
applicabili ma a efficacia differita, disposizioni a efficacia immediata ma
che necessitano del varo di decreti ministeriali e, infine, disposizioni
deleganti vere e proprie.
Resta comunque inteso che, fermi restando i limiti dell’odierna trattazione,
si privilegerà la trattazione, più o meno estesa, di quegli argomenti che
appaiono di maggior rilievo, con tutti i limiti connessi a una scelta di tal
fatta.
2. Previdenza obbligatoria.
2.1. Norme di attuazione immediata.
Le disposizioni su cui si è soffermata l’attenzione dei primi commentatori
hanno ad oggetto i benefici connessi al differimento del pensionamento e la
certificazione dell’acquisito diritto al pensionamento (norme entrambe ad
efficacia diretta e immediata).
Proprio da questi due istituti si inizierà l’esposizione delle più rilevanti
novità introdotte dal legislatore con la legge in commento.
2.1.A. Benefici connessi al differimento del
pensionamento.
Il legislatore, al fine di incentivare il posticipo del pensionamento, ai
fini del contenimento degli oneri nel settore pensionistico, per il lasso
temporale che intercorre fra l’anno 2004 e l’anno 2007, riconosce ai soli
lavoratori dipendenti del settore privato, che abbiano maturato i requisiti
minimi per l’accesso alla pensione di anzianità, fissati dai commi sesto e
settimo dell’art. 59, dalla tabella C) della legge n. 449 del 1997 e dalla
tabella B) allegata alla legge n. 335 del 1995, il potere di rinunciare
all’accredito contributivo relativo all’assicurazione generale obbligatoria
per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti dei lavoratori dipendenti e
alle forme sostitutive della medesima (art. 1, comma 12°. Primo periodo).
Contestualmente lo stesso legislatore procede all’abrogazione espressa
dell’art. 75 della legge 23.12.2000, n. 388 (si tratta del 17° comma, del
citato art. 1), che dettava una disciplina in tema di incentivi
all’occupazione dei lavoratori anziani sempre del settore privato.
Allorquando sia esercitata tale facoltà si riconosce:
a) in capo al datore di lavoro il venir meno dell’obbligo legislativamente
fissato di versamento della contribuzione previdenziale, all’Ago e alle sole
forme sostitutive di questa limitatamente alla contribuzione per invalidità,
vecchiaia e superstiti, a decorrere dalla prima scadenza utile per il
pensionamento di anzianità e successiva al momento di esercizio del potere
di posticipo (comma ult. cit., secondo periodo);
b) in capo al lavoratore, a decorrere dallo stesso momento in cui sorge
l’esonero dall’obbligo del versamento della contribuzione a carico del suo
datore di lavoro, il diritto a percepire la somma che il datore di lavoro
avrebbe dovuto versare a titolo di contribuzione previdenziale se non vi
fosse stata esercitata la menzionata potestà (comma cit., terzo periodo);
c) che le somme riscosse dal lavoratore a seguito del posticipo di
pensionamento di anzianità non concorrono a formare il reddito di lavoro
dipendente ai fini dell’imposizione tributaria (comma 14°, che introduce la
lettera i-bis) all’art. 51 del d.P.R. 22.12.1986, n. 971);
d) la liquidazione del trattamento pensionistico di anzianità in una misura
pari a quella che sarebbe spettata alla data della prima scadenza utile per
il pensionamento prevista dalla legge vigente e successiva alla data
dell’esercizio della facoltà di posticipo, sulla base dell’anzianità
contributiva maturata alla data della medesima scadenza (comma 13°, primo
periodo);
e) l’aumento del trattamento pensionistico così determinato per effetto
della rivalutazione automatica al costo della vita durante il periodo di
posticipo del pensionamento (comma ult. cit., secondo periodo).
L’estensione della facoltà al settore pubblico è affidata al medesimo
legislatore che potrà emanare disposizioni ad hoc, previo confronto con le
OO.SS. comparativamente più rappresentative dei datori di lavoro e dei
prestatori di lavoro, le regioni, gli enti locali e le autonomie funzionali,
tenendo conto delle specificità dei singoli settori coinvolti e
dell’interesse pubblico connesso all’organizzazione del lavoro e
all’esigenza di efficienza dell’apparato amministrativo pubblico (art. 1,
secondo comma, lett. p).
Il modello delineato dal legislatore, nelle intenzioni dello stesso, prevede
l’intervento del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto
con il Ministro dell’economia e delle finanze, che con decreto stabilisce le
modalità di attuazione del descritto beneficio (pertanto anche questa
normativa, secondo la ripartizione espositiva retro delineata dovrebbe
rientrare fra la normazione ad efficacia diretta mediata dalla decretazione
amministrativa; ma, stante il fatto che è l’unico istituto introdotto dal
testo legislativo per il quale, a quel che consta, vi è stata l’immediata
emanazione della necessaria decretazione ministeriale, si è preferito
trattarne in questa sede).
Il Ministero, nell’adempimento dei compiti affidatigli dal legislatore, ha
emanato il decreto del 6 ottobre 2004, seguito da un comunicato di rettifica
dello stesso (questo in G. U., 14.10.2004, serie generale, n. 242, p. 60) e
ha inviato una coeva lettera circolare agli enti previdenziali coinvolti.
Il decreto, oltre a ripetere il dettato legislativo, prevede che:
- la riconosciuta facoltà di opzione può essere esercitata in qualunque
momento successivo al conseguimento dei requisiti per fruire del posticipo
ed ha effetto fino al 31.12.2007 e comunque non oltre il conseguimento dei
requisiti per la pensione di vecchiaia (art. 1, terzo comma);
- il lavoratore che intende avvalersi dell’incentivo al posticipo del
pensionamento deve darne comunicazione formale, per lettera, fax o e-mail
(si rilevi in un documento ufficiale l’uso di un termine straniero
allorquando si sarebbe potuta usare l’espressione italiana posta
elettronica), alla sede territorialmente competente dell’ente previdenziale
presso cui si trova la propria posizione contributiva e al proprio datore di
lavoro, utilizzando un modello appositamente predisposto (art. 2, primo
comma);
- l’ente previdenziale destinatario di tale comunicazione deve, entro 30
giorni dalla sua ricezione o dalla ricezione della documentazione
integrativa necessaria inviare al datore di lavoro la certificazione
attestante il raggiungimento dei requisiti pensionistici di anzianità
(sull’utilizzo dell’istituto della certificazione da parte del legislatore
si rinvia al prosieguo dell’esposizione) (art. 2, secondo comma);
- il datore di lavoro una volta ricevuta la certificazione provvede al
versamento di quanto dovuto al lavoratore e, se nell’attesa di tale
certificazione, ha versato contributi che non avrebbe dovuto versare li
recupera detraendoli dalla contribuzione che deve versare dopo la citata
ricezione (terzo comma, art. ult. cit.);
- gli enti previdenziali privatizzati - intendendosi quelli gestori di forme
obbligatorie di previdenza e assistenza di cui al decreto legislativo
30.6.1994 n. 509 e cioè, fra l’altro, la Cassa nazionale di previdenza e
assistenza avvocati, l’Enasarco, l’Enpam, l’Inpgi – possono adottare
disposizioni simili a quelle sin qui descritte, nel rispetto dei principi di
autonomia affermati dal decreto legislativo ult. cit. e dal comma
dodicesimo, dell’art. 3, della l. n. 335 del 1995.
Nella coeva lettera circolare lo stesso Ministero del lavoro e delle
politiche sociali:
- esclude esplicitamente dall’ambito di applicazione del potere i lavoratori
delle amministrazioni pubbliche indicate dall’art. 1, secondo comma, del
decreto legislativo 30.3.2001, n. 165, e cioè fra l’altro: gli Istituti
autonomi delle case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato
e agricoltura e loro associazioni, l’ARAN, le agenzia fiscali;
- limita ulteriormente l’ambito di efficacia soggettiva della facoltà,
precludendola a tutti quei lavoratori iscritti all’INPDAP e all’IPOST, in
quanto tali enti gestiscono forme esclusive dell’Ago (e anche se il rapporto
di lavoro è di natura privatistica);
- la possibilità da parte dei lavoratori che hanno esercitato il posticipo
di ritornare sui propri passi e di presentare domanda per la fruizione della
pensione di anzianità;
- riconosce la possibilità di utilizzare, per il raggiungimento del
requisito contributivo necessario a fruire del posticipo, la totalizzazione
dei contributi italiani con quelli maturati all’estero con Paesi
convenzionati con l’Italia;
- riconosce in capo al lavoratore la possibilità, alla scadenza del periodo
di efficacia del posticipo, di proseguire nell’attività lavorativa nelle
forme ordinarie e quindi con la reviviscenza dell’obbligo contributivo
previdenziale;
- riconosce in capo al lavoratore il diritto a un supplemento di pensione da
calcolarsi sulla contribuzione versata dopo l’1.1.2008.
Esaurita la ricognizione del quadro legislativo e non, disciplinante
l’istituto, si può ora procedere a verificare quali possano essere gli
eventuali profili problematici della disciplina.
2.1.A.a. Profili di legittimità costituzionale e di
carattere economico conseguenti all’applicazione della disciplina.
E’ ragionevole pensare che l’istituto in commento troverà la sua diffusione
nei confronti di soggetti per i quali si applica il modello previdenziale a
ripartizione, retributivo e la cui retribuzione sia medio-alta, ciò in forza
delle seguenti considerazioni:
- nel modello pensionistico introdotto dalla legge n. 335 del 1995 non
esiste la pensione di anzianità, tant’è che tutti trattamenti pensionistici
liquidati con il metodo contributivo, sono chiamati <<pensione di
vecchiaia>> (art. 1, comma 19°, l. ult. cit.);
- l’utilizzo dell’espressione <<pensione di anzianità>>, allorquando si
disciplina l’istituto in commento (art. 1, comma 12) è la spia lessicale,
del fatto che lo stesso legislatore è ben conscio della circostanza che tale
istituto troverà il suo ambito di efficacia soggettivo naturale nei
lavoratori, il cui trattamento pensionistico è liquidato con il sistema
retributivo;
- ulteriore corroborazione a tale assunto la si rinviene nel richiamo alle
disposizioni, dettate in tema di accesso al trattamento pensionistico di
anzianità a decorrere dall’1.1.98, dall’art. 59 della legge n. 449 del 1997.
Si può ora tentare di ricostruire quali sono i possibili evidenti effetti
scaturenti dalla disciplina in commento:
- i lavoratori beneficiati, così individuati, non depauperano solo la
propria posizione previdenziale futura (rinunciando per un lasso temporale
legislativamente predeterminato all’accredito della contribuzione, pur
continuando a lavorare) ma, aspetto ben più rilevante, depauperano le
risorse apprestate dalla collettività per il pagamento delle pensioni,
infatti come noto in un sistema a ripartizione quale è il nostro, la
contribuzione pagata dai lavoratori non è utile a pagare la loro futura
prestazione pensionistica, ma è necessaria a pagare le prestazioni
pensionistiche in atto;
- il cambio, contribuzione – retribuzione, è tanto più appetibile quanto più
alta è la retribuzione globale che il lavoratore percepisce normalmente e
sulla quale si calcola la contribuzione previdenziale e l’imposizione
fiscale, conseguentemente l’opzione non sarà redditizia per quei lavoratori
il cui reddito di lavoro dipendente mensile non è talmente elevato da potere
ricevere un miglioramento economico significativo dall’esercizio del
posticipo;
- nel breve periodo si ottiene, per il sistema previdenziale, una
traslazione temporale dell’erogazione dei trattamenti pensionistici di
anzianità nei confronti di quei lavoratori che hanno fruito della facoltà
concessa loro dalla legge, e parallelamente un’immediata riduzione delle
risorse che affluiscono agli enti previdenziali dai lavoratori e dai datori
di lavoro.
Orbene, sulla scorta di queste considerazioni, si può affermare che il
guadagno di breve periodo di una determinata categoria, numericamente
esigua, di lavoratori comporta:
- da un lato un risparmio del sistema previdenziale di breve periodo
collegato alla citata traslazione temporale dell’erogazione delle pensioni,
e di medio e lungo periodo connesso al differenziale tra prestazione
pensionistica che si sarebbe erogata se vi fosse stato l’accredito
contributivo anche per il lasso temporale durante il quale si è fruito da
parte del lavoratore del posticipo, e prestazione che si erogherà realmente
a seguito del vuoto contributivo del periodo in questione;
- da altro lato un costo immediato dello stesso sistema previdenziale, costo
rappresentato dal venir meno delle risorse economiche per il pagamento dei
trattamenti pensionistici in atto a seguito delle scelte operate da
lavoratori, egoisti, che pur continuando a lavorare si sottraggono al dovere
di cooperazione intergenerazionale sotteso al modello di previdenza tuttora
esistente (ovviamente lasciando in ombra il profilo tributario), nonostante
il trattamento pensionistico futuro di questi lavoratori sarà pagato da
altri lavoratori con la contribuzione da questi ultimi versata.
In forza di tali assunti se si vuole ancora parlare di beneficio non del
singolo ma del sistema previdenziale nel suo complesso, e il beneficio non
potrà che essere di tipo squisitamente economico, lo stesso dovrebbe
scaturire dalla sommatoria algebrica degli oneri maggiori sostenuti oggi per
il pagamento dei trattamenti pensionistici in atto (a seguito
dell’abbassamento delle risorse) unitamente al contestuale risparmio di
pagamento delle pensioni di anzianità, e della decurtazione futura delle
pensioni che saranno erogate ai lavoratori che oggi optano per il posticipo
del pensionamento di anzianità.
La sommatoria sarà positiva solo se congiuntamente:
- la traslazione nel futuro del pagamento delle pensioni di anzianità
spettanti ai lavoratori, che fruiscono del posticipo, e i maggiori costi,
oggi sostenuti dalla collettività in conseguenza della riduzione delle
risorse provenienti dal pagamento della contribuzione, saranno i primi
superiori e i secondi inferiori alla misura dei trattamenti pensionistici
erogati in futuro ai medesimi citati lavoratori in conseguenza del citato
buco contributivo;
- la platea odierna dei destinatari di trattamenti pensionistici sia uguale
o minore della platea futura dei pensionati che hanno oggi rinunciato
all’accredito della contribuzione previdenziale per il tempo fissato dal
legislatore.
2.1.A.b. Ambito di applicazione del beneficio.
Con riguardo al profilo soggettivo, lavoratori beneficiari del
provvedimento, le questioni sorgono con riguardo a quei lavoratori
dipendenti di enti pubblici successivamente privatizzati e che, utilizzando
la facoltà loro concessa, hanno scelto di lasciare la loro posizione
previdenziale presso l’I.N.P.D.A.P., o per i quali è stato lo stesso
legislatore a prevedere la permanenza presso quest’ultimo ente. Nei loro
confronti, persiste la vigenza delle regole generali valevoli per i
dipendenti pubblici, la contribuzione per invalidità vecchiaia e superstiti
è versata all’Inpdap, mentre la cd. contribuzione minore è versata all’Inps.
Con l’ulteriore e necessaria precisazione che la misura della contribuzione
dovuta, stante il fatto che il rapporto di lavoro in questione è privato,
sarà fissata secondo le regole generali valevoli per i lavoratori dello
stesso settore iscritti all’Inps.
Secondo il decreto ministeriale dell’ottobre 2004, i citati lavoratori non
possono fruire del posticipo proprio perché iscritti a forme previdenziali
esclusive dell’iscrizione all’Ago ma, allo stesso tempo, è strutturalmente
impossibile che questi siano destinatari della normazione concordata, di cui
al 2° c. lett. p), chiamata a disciplinare l’istituto del posticipo nei
confronti delle amministrazioni pubbliche in quanto dipendenti di imprese
private, con la conseguenza che solo per questi lavoratori sarà impossibile,
proprio perché non rientrano nell’una o nell’altra categoria, richiedere di
potere posticipare il pensionamento.
La soluzione a cui si è pervenuti non appare delle più soddisfacenti, né
pare che l’approdo possa essere diverso, utilizzando forme di
interpretazione finalizzata del testo del comma dodicesimo, stante
l’esplicito riferimento, in questa disposizione, alla sola Ago e alle forme
sostitutive della stessa, anch’esse gestite dall’Inps, e la circostanza
ulteriore che l’applicazione concordata dell’istituto, di cui alla cit.
lett. p), attiene certamente ai lavoratori iscritti alla forma esclusiva.
Le due disposizioni, a ben vedere, pertanto lasciano non normata una
fattispecie di rilevante applicabilità, anche se sotto il profilo
contenutistico la stessa è più vicina all’Ago e l’estensione della regola
del posticipo agli individuati lavoratori non apporterebbe alcun danno
economico alla pubblica amministrazione – datore di lavoro, per la semplice
constatazione che il datore di lavoro è privato e dall’aumento della
retribuzione erogata non scaturirebbe alcun aggravio per il bilancio
pubblico.
Con riguardo al profilo oggettivo i contributi, nei cui confronti trova
applicazione la disposizione, sono solo quelli che riguardano
l’assicurazione generale obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i
superstiti posti a carico, in percentuali diverse, del lavoratore e del
datore di lavoro, conseguentemente entrambe le citate parti saranno tenute a
continuare a pagare la contribuzione previdenziale alle cc. dd.
assicurazioni minori e, se esistente un fondo di previdenza integrativa, la
contribuzione dovuta a quest’ultimo.
Come detto retro, il mancato accredito della contribuzione previdenziale,
per il periodo durante il quale il lavoratore ha fruito del posticipo,
comporta l’erogazione di una pensione di anzianità in misura ridotta
rispetto a quella a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto, se anche per il
periodo in questione vi fosse stato il versamento contributivo; ma tale
mancata contribuzione riverbera i suoi effetti anche sulle prestazioni di
invalidità e inabilità, allorquando il lavoratore richieda l’assegno
ordinario di invalidità o la pensione di inabilità, o sulle prestazioni ai
superstiti erogate a seguito della morte del lavoratore.
In questi due casi pare certo che l’adesione al posticipo non conduca
nemmeno a benefici economici di breve periodo nei confronti del lavoratore,
che richieda le prestazioni della legge n. 222 del 1984, o degli eredi di
costui.
Nella prima ipotesi o potrebbe essere precluso l’accesso alle prestazioni,
stante il vuoto contributivo, o il quantum della prestazione erogata
risente, al pari della pensione di anzianità, del mancato versamento della
contribuzione; identico risultato è quello a cui si perviene con riguardo
alla seconda ipotesi, la pensione di reversibilità.
****
Il datore di lavoro è il soggetto incaricato di pagare al lavoratore le
somme che, in mancanza del posticipo, sarebbero state pagate a titolo di
contribuzione Ivs.
Tale pagamento potrà avvenire solo dopo che l’ente previdenziale abbia
certificato (sulla certificazione si v. infra 2.1.B.), ai sensi del terzo
comma dell’art. 1, il venir in essere in capo al lavoratore di tutti i
requisiti legislativamente previsti per la fruizione della pensione di
anzianità.
In attesa di tale certificazione il datore di lavoro è tenuto a pagare la
contribuzione previdenziale, solo nel momento in cui perverrà la
certificazione, il datore di lavoro potrà, per il futuro, non pagare la
contribuzione e contestualmente girare le somme a tale titolo dovute al
lavoratore. Per il passato, cioè per il lasso temporale che vi è stato fra
presentazione della domanda di posticipo ed invio della certificazione da
parte dell’ente previdenziale (secondo le intenzioni espresse nel decreto
ministeriale del 6 ottobre il tempo massimo di rilascio della certificazione
dovrebbe essere di trenta giorni [art. 2, secondo comma]. Ma che succede se
l’ente non rispetta il termine?), procedere al recupero delle somme erogate
all’ente previdenziale attraverso la compensazione di queste con la
contribuzione che mensilmente il datore di lavoro è tenuto a pagare.
Il legislatore non disciplina in modo alcuno l’ipotesi patologica di un
datore di lavoro che non provveda a pagare le somme scaturenti dal posticipo
al lavoratore, dopo che l’ente previdenziale ha inviato la certificazione di
legge, nonostante allo stesso tempo sia stato esentato dal versamento
contributivo nei confronti del medesimo lavoratore.
E’ da chiedersi innanzitutto, in un’ipotesi di tal fatta, se il mancato
pagamento attenga alla retribuzione o, all’opposto, attenga alla
contribuzione previdenziale, essendo chiaro che accedendo all’una o
all’altra delle due soluzioni si avranno diversi spazi di tutela del
lavoratore.
In via di prima approssimazione si può affermare che la fruizione del
posticipo non comporta una cesura fra rapporto di lavoro e rapporto
previdenziale, tant’è che, come retro evidenziato, da un verso persiste
l’obbligo del versamento contributivo alle assicurazioni cc. dd. minori e ai
fondi di previdenza complementare, se questi esistenti e se il lavoratore
sia ad essi iscritto. Da altro verso, quello delle prestazioni, il
lavoratore ha diritto a fruire di tutte le prestazioni previdenziali
riconosciute a qualsivoglia lavoratore.
Chiarito ciò possono delinearsi gli effetti che scaturiscono accedendo
all’una o all’altra tesi.
Se si accetta che il mancato pagamento delle somme in favore del lavoratore,
a seguito del posticipo di pensionamento, costituisca una violazione del
diritto di credito vantato dal lavoratore a titolo di retribuzione consegue
che:
- solo il lavoratore è il soggetto titolato a chiedere l’adempimento e a
perseguire il datore di lavoro inadempiente;
- il buco contributivo, connesso al posticipo, permane sino a quando il
lavoratore non rinuncia a questo beneficio;
- l’ente previdenziale non ha alcun titolo per il recupero della
contribuzione previdenziale omessa, in forza della precedente espressa
volontà del lavoratore di accedere al citato istituto.
Se, all’opposto, si accede alla ricostruzione che l’omissione resta
un’omissione previdenziale e non un’omissione retributiva, stante il fatto
che le somme percepite dal lavoratore sono somme che spetterebbero, in
mancanza dell’opzione a posticipare il diritto al pensionamento di
anzianità, consegue che:
- il titolare del credito è esclusivamente l’ente previdenziale e sarà
questo il soggetto titolato al recupero coattivo del credito;
- l’inadempimento, con riguardo alla posizione previdenziale del lavoratore,
non avrà effetti di sorta in quanto opera il noto principio di automatismo
delle prestazioni, come se la copertura previdenziale del lavoratore fosse
integra e integrale;
- dal momento dell’inadempimento da un verso riprende efficacia
l’obbligazione contributiva con riguardo all’invalidità, la vecchiaia e i
superstiti e, da altro verso (se si vuole rimanere coerenti al ragionamento
sin qui condotto), il lavoratore potrà solo scegliere se continuare a
lavorare con le ordinarie e generali forme di contribuzione previdenziale o,
all’opposto, di fruire della pensione di anzianità immediatamente.
Pare che entrambe le ipotesi suddelineate abbiano ragionevoli motivi di
sostegno, con la conseguenza che la soluzione debba essere affidata a
giudizi di valore radicantesi sulle finalità di tutela dello Stato sociale,
al cui interno si deve porre anche l’istituto qui investigato (forse gli
approdi potrebbero mutare se il posticipo del pensionamento di anzianità
fosse chiamato a operare all’interno di un sistema previdenziale a
capitalizzazione, contributivo).
Finalità collettive del welfare State che, a parere di chi scrive, devono
prevalere su finalità egoistiche e personali, anche se proprio queste hanno
spinto il lavoratore a fruire del posticipo, ignorando il patto
intergenerazionale che nel modello di previdenza a ripartizione lega, recte
dovrebbe legare, tutti i lavoratori per un miglioramento delle condizioni di
vita della categoria di cui fanno parte. Miglioramento che ovviamente si
deve riverberare sulle condizioni di vita di ciascun membro di questa
categoria, e non per il miglioramento delle condizioni di vita del singolo,
ignorandosi più o meno colpevolmente, che tale miglioramento è a detrimento
dell’intera categoria.
2.1.B. Certificazione del diritto a pensione.
Il legislatore assegna a un istituto, noto al micro-sistema previdenziale,
introdotto per la prima volta con l’art. 54 della legge 8.3.1989, n. 88
(legge di ristrutturazione dell’Inps e dell’Inail), un nuovo compito, quello
di garantire, per l’eternità, ai lavoratori - siano essi dipendenti o
autonomi, appartenenti al settore privato o pubblico - che abbiano maturato
entro il 31.12.2007, i requisiti di età e di anzianità contributiva previsti
dalla normativa vigente prima della data di entrata in vigore della legge n.
243 del 2004, il diritto all’accesso al trattamento pensionistico di
vecchiaia o di anzianità, nonché alla pensione di vecchiaia nel sistema
contributivo ai sensi del comma 19° dell’art. 1, della legge n. 335 del 1995
(art. 1, terzo comma).
E’ opportuno prima di verificare le novità introdotte dal legislatore,
soffermarsi su come l’istituto in questione abbia trovato concreta
applicazione nella nostra materia, al fine di verificare se le soluzioni
accolte, per la risoluzione dei problemi che si sono posti nell’applicazione
della disciplina dettata dal cit. art. 54, possono essere utilizzate per la
soluzione di problemi omologhi che potrebbero sorgere dall’applicazione del
nuovo testo legislativo in tema di certificazione.
L’art. 54, legge ult. cit., garantisce al lavoratore “…il diritto
all’informazione in ordine alla sua situazione previdenziale e
pensionistica…”, diritto che in precedenza mancava, e “conferisce alle
certificazioni ottenute rilevanza probatoria tale da potere fare affidamento
su di esse.”
Si riconosce in capo al lavoratore un diritto all’informazione sulla propria
posizione previdenziale e, con riguardo al documento in cui si invera tale
diritto, la nascita dallo stesso di un affidamento in capo al lavoratore
medesimo, che legittimamente presume essere quella descritta la propria
posizione contributiva.
La disposizione in commento nel suo primo periodo pone a carico degli enti
previdenziali un obbligo di comunicare i dati relativi alla situazione
previdenziale e pensionistica. Tale obbligo scaturisce esclusivamente da una
previa richiesta fatta dallo stesso interessato o da soggetto terzo che sia
autorizzato a ciò dalla legge o su delega dell’interessato medesimo.
Questa prima parte della norma consente, per quel che attiene al tema qui
investigato, di fare una serie di brevi considerazioni.
Gli enti previdenziali, che istituzionalmente sono preposti alla tutela dei
lavoratori verificando il corretto adempimento dei versamenti contributivi
dai quali scaturisce il diritto alle prestazioni previdenziali, hanno la
possibilità di conoscere quale sia la situazione di ogni singolo lavoratore
accedendo ai propri archivi, il legislatore con l’art. 54 ha previsto che
tale notizia debba essere comunicata al diretto interessato, ogniqualvolta
questi lo richieda.
Lo stesso art. 54, al secondo periodo, recita: “La comunicazione da parte
degli enti ha valore certificativo della situazione in essa descritta”.
Una volta descritto il contenuto della disposizione è necessario chiedersi
in che cosa consista il quid della certificazione rilasciata dagli enti e
quale sia la funzione che a essa assegna l’ordinamento.
Si deve ritenere che il legislatore del 1989, con il termine certificazione,
abbia voluto indicare come la dichiarazione di scienza, in punto situazione
previdenziale, portata a conoscenza del lavoratore, sia il frutto di un
procedimento interno all’ente di ricognizione delle fonti in suo possesso,
dichiarazione esternata necessariamente con uno scritto, il certificato, e
tesa a dare certezza al lavoratore sulla propria posizione.
Sugli enti previdenziali, in forza del dettato legislativo, incombe
l’obbligo di emettere la certificazione per cui ricevono la domanda dopo
avere provveduto a un’acquisizione secondaria di scienza (ricognizione di
una scienza già acquisita).
Acclarato che il certificato rilasciato dall’Inps o dall’Inail consiste in
una ricognizione della scienza in possesso di tali enti con riguardo alla
posizione previdenziale del lavoratore, posizione naturalmente dinamica e
che pertanto può essere fotografata al momento della domanda del lavoratore,
ben potendo successivamente evolversi, portato a conoscenza di quest’ultimo
e in cui si danno certezze, non resta da verificare quale sia la funzione di
questa certezza e, parallelamente, quali possano essere i rimedi apprestati
dall’ordinamento allorché, a posteriori, il lavoratore scopra che i dati
comunicati non siano veritieri.
La funzione, che generalmente è assegnata ai certificati rilasciati dagli
enti a seguito di un obbligo posto a loro carico dall’ordinamento, è quella
di costituire efficacia di certezza legale, con la conseguenza che nessuno,
al di fuori ovviamente dello stesso soggetto che ha emanato l’atto dotato di
tale qualità, può assumere che il fatto recte la dichiarazione di scienza
effettuata e certificata non è conforme ai dati conservati dall’ente.
Ma è ora da chiedersi cosa accada nell’eventualità che la dichiarazione di
scienza degli enti previdenziali, su cui i lavoratori destinatari hanno
fatto affidamento, non sia conforme al dato in loro possesso ed evincibile,
si ripete, dalla sola ricognizione degli archivi, cartacei o informatici che
siano.
Qualora accada ciò, ovviamente, si deve riconoscere agli enti previdenziali,
al pari di quel che accade per qualsiasi pubblica amministrazione, che hanno
errato, il diritto-dovere di correggere autonomamente il proprio certificato
e, contestualmente, gli stessi avranno il dovere di comunicare siffatto
nuovo certificato al lavoratore destinatario del precedente.
Sin qui nulla quaestio, ma cosa accade se, nelle more dell’emanazione fra il
primo e il secondo certificato, il lavoratore destinatario, proprio facendo
affidamento sulla natura di certezza legale scaturente dall’atto
amministrativo – certificazione, assume delle decisioni che non avrebbe
assunto se fosse stato a conoscenza della erroneità del citato atto?
La giurisprudenza ha ritenuto che dall’errore della certificazione sorge in
capo all’ente previdenziale una responsabilità contrattuale.
Responsabilità in forza della quale dovrà rispondere dei danni patiti dal
lavoratore, danni il cui importo potrà essere limitato a seguito
dell’applicazione nel caso di specie del disposto dell’art. 1227 cod. civ.
Il danno conseguente alla certificazione erronea della posizione
previdenziale, rilasciata dai citati enti previdenziali, quale regola
generale è imputabile a questi ultimi ogniqualvolta lo stesso rappresenti il
frutto di un comportamento dei dipendenti degli enti medesimi o di un
cattivo funzionamento degli archivi, ove sono custoditi i dati, ivi compreso
l’utilizzo di un software, per la lettura e l’assemblaggio dei dati
contenuti nei citati archivi, progettato erroneamente. Cattivo funzionamento
prevedibile e prevenibile se fossero state poste in essere da parte dei
citati enti tutti quegli accorgimenti tecnici che la migliore tecnica, nel
momento in cui è stata rilasciata la certificazione, suggeriva e che
sarebbero stati idonei, se adottati, a eliminare, o quanto meno a ridurre,
errori.
Si deve ritenere che, in un’organizzazione complessa quale è un ente
previdenziale, le uniche ipotesi di causa non imputabile, in forza della
quale l’ente si sottrarrebbe alla delineata responsabilità contrattuale, si
debbano rinvenire in guasti tecnici o di progettazione softwares di tale
importanza e gravità da non potere essere evitati con l’utilizzo delle
migliori tecniche e conoscenze e il cui venir in essere ha comportato
l’emanazione di una certificazione contenente dati non conformi a quelli
contenuti negli archivi gestiti dall’ente previdenziale.
Una volta delineato sommariamente il quadro di riferimento, legislativo e
giurisprudenziale, con riguardo all’istituto della certificazione, così come
introdotto dall’art. 54 della l. cit., si può ora verificare la possibilità
o meno della traslazione dei risultati di cui si è fatto menzione anche con
riguardo alla certificazione introdotta nel testo legislativo in commento.
****
Constatato che la certificazione, con riguardo alla posizione contributiva
del lavoratore richiedente ai fini della maturazione del diritto a pensione,
trovava cittadinanza nel sistema previdenziale ancor prima dell’odierna
legge, ne consegue che il grado di novità di quest’ultima è da individuarsi
nella circostanza che con essa il legislatore consegna al lavoratore, che lo
richiede, un atto amministrativo da far valere per il futuro nei confronti
dello stesso legislatore, allorquando dovessero essere modificati i criteri
di accesso ai trattamenti pensionistici, e nella possibilità di fruizione
del beneficio del posticipo del pensionamento di anzianità (per il quale si
v. retro).
Secondo la disciplina in commento il lavoratore, senza ulteriore
specificazione di sorta, ha il diritto di chiedere all’ente previdenziale di
appartenenza la certificazione dell’avvenuto raggiungimento del diritto alla
prestazione pensionistica. Una volta ottenutala, il lavoratore avrà il
diritto a vedere computati i periodi di anzianità contributiva maturati sino
alla data di conseguimento del diritto a pensione, per l’individuazione
della misura della stessa, secondo i criteri vigenti prima della data di
entrata in vigore della legge n. 243 (quarto comma).
Lo stesso lavoratore potrà, in qualsiasi momento successivo alla
certificazione, chiedere la liquidazione del trattamento pensionistico
secondo le regole vigenti ante legge n. 243 e, affermazione a valenza
politico-giuridica ancor più importante, senza che su tale liquidazione
possano incidere modifiche legislative successive.
Si deve ritenere che, anche per questa certificazione, siano valevoli le
conclusioni di cui supra in punto efficacia di certezza legale della stessa
e possibilità da parte degli enti previdenziali che l’hanno emanata, una
volta constatata la sua erroneità, di procedere al suo annullamento e
all’emanazione di altra, conforme ai dati di archivio.
In questa ipotesi, al pari dell’ipotesi di certificazione precedente, la
questione di immediata rilevanza, che potrebbe scaturire dall’applicazione
della disposizione, attiene agli effetti di una certificazione errata o
perché non conforme a quanto esistente negli archivi dell’ente previdenziale
che l’ha rilasciata o, aspetto ancor più rilevante, è il frutto di una
dichiarazione resa dallo stesso lavoratore, se autonomo, o dal datore di
lavoro, se si tratta di lavoratori dipendenti, con riguardo agli anni a
ridosso della domanda di rilascio certificazione.
E’ da chiedersi se preso atto, in un momento successivo al rilascio della
certificazione, dell’erroneità della stessa, per inesistenza di parte della
contribuzione utilizzata, proprio per affermare l’avvenuta maturazione del
diritto a pensione, permanga o meno la validità dell’atto amministrativo e,
successivamente qualora si affermi che tale inesistenza dei presupposti
fattuali conduca alla rimozione con efficacia ex tunc dell’atto, su chi si
debbano allocare, l’ente previdenziale o il lavoratore, gli effetti di tale
errore.
Il primo quesito appare di agevole soluzione, soluzione fra l’altro accolta
con riguardo all’art. 54, una volta che lo stesso ente previdenziale abbia
constatato la mancanza di una parte dei contributi necessari alla
maturazione del diritto a pensione, lo stesso provvederà alla rimozione
della certificazione dandone comunicazione all’interessato, il solo
lavoratore nell’ipotesi delineata dal terzo comma, agli interessati,
lavoratore e datore di lavoro nell’ipotesi delineata dal dodicesimo comma.
La rimozione non potrà avere che la stessa efficacia temporale dell’atto di
certificazione rimosso, con la conseguenza che lo stesso è come se non fosse
mai stato emesso, non potendo quindi scaturire in capo al lavoratore, e al
datore di lavoro nell’ipotesi di posticipo, alcuno dei diritti disciplinati
dalla legge in commento.
Chiarito questo primo aspetto, resta da chiarire quello ulteriore connesso
all’individuazione del soggetto a cui carico l’ordinamento pone gli effetti
conseguenti a tale rimozione; sul punto sembra opportuno distinguere fra
certificazione erronea nell’accesso al posticipo e certificazione erronea da
utilizzare in futuro per la cristallizzazione dei criteri di liquidazione
della pensione.
Nella prima delle suddelineate ipotesi, la rimozione della certificazione
porta con sé la decadenza dal diritto al posticipo, il ripristino
dell’obbligo contributivo con riguardo alla sola contribuzione IVS, l’unica
il cui pagamento è sospeso, nelle forme generali, in capo al datore di
lavoro e al lavoratore dipendente (per la parte a suo carico), il sorgere di
un’omissione contributiva per il periodo intercorso fra l’emanazione della
certificazione e la sua rimozione (preterendo in questa sede i connessi
aspetti fiscali).
Gli interessi coinvolti dalla rimozione della certificazione, e da ultimo
evidenziati, possono riguardare comportamenti passati o futuri.
Nel primo caso si dovrà provvedere da parte dell’ente previdenziale al
recupero della contribuzione previdenziale per il periodo di posticipo
fruito, qualora il datore di lavoro non provveda spontaneamente al pagamento
di questa (ivi compresa quella a carico del lavoratore medesimo), non appena
avuto formale notizia della revoca della certificazione.
La questione ulteriore, interna a questo caso, riguarda il sorgere o meno,
contestualmente all’obbligo contributivo, delle sanzioni civili ai sensi
della legge n. 388 del 2000.
Pare che queste - nonostante la regola generale, secondo la quale esse
costituiscono effetto automatico dell’inadempimento contributivo - possano
essere legittimamente richieste solo allorquando l’erroneità della
certificazione si radichi su dichiarazioni rese dal datore di lavoro o dal
lavoratore, se autonomo. Giammai si potrà predicare il sorgere delle
sanzioni quando l’errore è stato compiuto proprio dallo stesso ente che ha
emanato l’atto amministrativo.
La soluzione muta nel momento in cui il datore di lavoro, una volta che
abbia avuto contezza dell’erroneità della certificazione, continui a fruire
dei benefici economici connessi al posticipo, non provvedendo a pagare la
contribuzione previdenziale dovuta. Allorché sorga tale fattispecie si deve
ritenere che le sanzioni siano dovute nelle usuali forme.
Ultimo profilo, interno a questa prima ipotesi, riguarda l’esistenza o meno
di un danno in capo al lavoratore che si veda prima riconoscere e poi
disconoscere il diritto al posticipo. Di primo acchito non pare si possa
predicare l’esistenza di un danno in capo al lavoratore perché in
conseguenza dell’annullamento del provvedimento di certificazione, le somme
di denaro che avrebbe percepito non sono per lo stesso irrimediabilmente
perse, ma le stesse permangono nel suo patrimonio, tant’è che le stesse
saranno utili per il calcolo della pensione di anzianità futura allorquando
verranno in essere i requisiti di legge per l’erogazione della stessa.
Nella seconda ipotesi, effetti rimozione certificazione errata sulla
cristallizzazione del diritto di accesso a pensionamento, bisogna
innanzitutto individuare il momento in cui la rimozione è avvenuta, se prima
o dopo la presentazione della domanda di pensionamento, specificando sin da
ora che effetto immediato della rimozione è l’utilizzo per il calcolo del
trattamento pensionistico da richiedere o richiesto dei nuovi parametri
introdotti dalla legge n. 243 del 2004 o da leggi successive a questa.
Allorché tali parametri siano più gravosi dei precedenti, con riguardo
all’innalzamento dell’età anagrafica o della contribuzione, l’eventuale
danno sarà costituito, esemplificando, dal differenziale fra il trattamento
economico a cui il lavoratore avrebbe avuto diritto con l’applicazione della
previgente disciplina sulla tranche di contribuzione versata sino al
31.12.2007, e quello a cui avrebbe avuto diritto con l’applicazione dei
nuovi criteri introdotti con la legge n. 243 o successive alla stessa.
Il danno rimarrà a carico del lavoratore qualora la certificazione errata
scaturisca da informazioni dallo stesso fornite all’ente previdenziale, per
il rilascio da parte di quest’ultimo della certificazione; all’opposto il
danno dovrà essere ristorato dal datore di lavoro o dallo stesso ente
previdenziale quando lo stesso trovi la sua causa o nelle dichiarazioni
fornite dal primo al secondo, o nei dati contenuti nell’archivio tenuto dal
secondo.
2.2. Norme di immediata attuazione necessitanti
dell’emanazione di decreti ministeriali.
2.2.A. Creazione casellario assicurati.
L’istituzione presso l’Inps di un casellario centrale delle posizioni
previdenziali (art. 1, 23° comma) rappresenta la conclusione di un percorso
iniziato con il d.P.R. 31.12.1971, n. 1388 (decreto modificato una prima
volta dall’art. 6 del decreto legge 23.2.1995, n. 41, conv.to con
modificazioni dalla l. 22.3.1995, n. 85 e, una seconda volta, dall’art. 8
del decreto legislativo 2.9.1997, n. 314), istitutivo del casellario
centrale dei pensionati.
L’art. un. di tale decreto presidenziale istituì, sempre presso l’Inps, il
casellario centrale per la conservazione e la gestione dei dati e degli
elementi relativi ai titolari di trattamenti pensionistici erogati dall’Ago,
dai regimi obbligatori di previdenza sostitutivi o che abbiano in ogni caso
comportato l’esclusione o l’esonero dall’iscrizione all’Ago, dai regimi
obbligatori in favore dei liberi professionisti, e, con regola generale di
chiusura, da qualunque altro regime pensionistico di previdenza
obbligatoria, integrativa e complementare (primo comma).
Tutte le citate forme previdenziali, entro il 30 novembre di ogni anno
(regola generale derogabile al venir in essere di fattispecie previste nello
stesso decreto presidenziale), trasmettono i dati necessari per la gestione
del casellario allo stesso, su supporto magnetico o in via telematica.
Al casellario è affidato il compito, entro il mese di giugno di ogni anno,
sulla base dei dati e degli elementi in suo possesso, di individuare i
pensionati titolari di due o più trattamenti pensionistici, di calcolare
l’aliquota dei percipienti, di determinare le detrazioni spettanti, di
comunicare all’ente che eroga il trattamento pensionistico di minore
importo, l’aliquota di imposta e le detrazioni da operare, nonché gli
eventuali contributi da trattenere.
Il casellario centrale dei pensionati è altresì tenuto a fornire le notizie
risultanti dalle schede in proprio possesso, agli organi gestori dei regimi
pensionistici, ed a rilasciare le attestazioni concernenti l’iscrizione a
chiunque sia tenuto a documentare lo stato di pensionato.
Successivamente sulla materia è intervenuto il decreto legge 6.7.1978, n.
352, convertito con modificazioni dalla legge 4.8.1978, n. 467,
disciplinante il collegamento tra le anagrafi delle aziende e il
completamento del casellario centrale dei pensionati.
L’art. 3 assegnava al casellario centrale gli ulteriori compiti di
conservazione dei dati afferenti:
- ai trattamenti di pensione o di assegno continuativo di natura
assistenziale;
- ai trattamenti pensionistici di guerra liquidati ai sensi della legge n.
313 del 18.3.1968;
- alle rendite per invalidità permanente o a favore dei superstiti per
infortuni sul lavoro o malattie professionali.
Su questo quadro normativo si inserisce il comma 23° dell’art. 1 che
istituisce un nuovo e ulteriore casellario le cui informazioni
(costantemente aggiornate), unitamente a quelle fornite dal casellario dei
pensionati, costituiranno “…la base per le previsioni e per la valutazione
preliminare sulle iniziative legislative e regolamentari.”
Al casellario è affidato innanzitutto il compito di raccogliere, conservare
e gestire i dati e altre informazioni relative ai lavoratori:
- iscritti all’Ago per IVS dei lavoratori dipendenti, anche con riferimento
a periodi di fruizione di trattamenti di disoccupazione o di altre indennità
o sussidi che prevedono una contribuzione figurativa;
- iscritti ai regimi obbligatori sostitutivi, esclusivi o esonerativi
dell’Ago;
- iscritti ai regimi pensionistici obbligatori di cui alla gestione speciale
istituita con il comma 26° dell’art. 2, della legge n. 335 del 1995
(dimenticandosi in questa specificazione la menzione della omologa gestione
istituita in favore degli associati in partecipazione dall’art. 43 del
decreto legge 30.9.2003, n. 269, conv.to con modificazioni dalla legge
24.11.2003, n. 326);
- iscritti a qualunque altro regime di previdenza obbligatorio;
- iscritti ai regimi facoltativi gestiti dagli enti previdenziali.
Compito del casellario è quello di:
- costituire l’anagrafe generale delle posizioni assicurative condivisa tra
tutte le amministrazioni dello Stato e gli organismi gestori di forme di
previdenza e assistenza obbligatorie;
- emettere l’estratto contro contributivo annuale previsto dal sesto comma,
dell’art. 1, della legge n. 335 del 1995;
- calcolare la pensione sulla base della storia contributiva dell’assicurato
che, avendone maturato il diritto, chiede, la certificazione dei diritti
acquisiti o presenta domanda di pensionamento.
Il legislatore, non soddisfatto dei compiti sin qui assegnati, affida al
casellario ulteriori compiti che devono porsi in connessione con la politica
occupazionale perseguita con la legislazione lavoristica, con il fine di
monitorare lo stato dell’occupazione e di verificare il regolare
assolvimento degli obblighi contributivi.
All’architettura legislativa sin qui delineata si affianca la decretazione
ministeriale che, entro due mesi dall’entrata in vigore della medesima
legge, definirà le informazioni da trasmettere al casellario, ivi comprese
quelle contenute nelle dichiarazioni presentate dai sostituti d’imposta, le
modalità, la periodicità e i protocolli di trasferimento dei dati.
Successivamente all’emanazione del citato decreto ministeriale, il
legislatore fissa, agli enti e alle amministrazioni interessate, un termine
di tre mesi, da computare a decorrere dalla pubblicazione del decreto citato
sulla Gazzetta Ufficiale, per la trasmissione dei dati relativi a tutte le
posizioni risultanti nei propri archivi.
Il mancato rispetto del termine trimestrale non comporterà alcuna sanzione a
carico degli enti che non hanno ottemperato, con la conseguenza pertanto che
tutto potrebbe spostarsi in un futuro indefinito o, nella migliore delle
ipotesi, il casellario centrale degli assicurati conterrà i dati forniti dai
medesimi soggetti che hanno fornito e forniscono i dati al casellario
centrale dei pensionati.
2.2.B. Inquadramento aziende e lavoratori autonomi.
Il legislatore, contrariamente a quel che si afferma, non è intervenuto solo
nella materia pensionistica, pubblica o privata, la dimostrazione di tale
assunto è data dalla disposizione dettata dal 30° comma, con la quale si
assegna al Ministero del lavoro il compito di dettare una disciplina in tema
di inquadramento delle aziende.
La disciplina della classificazione dei datori di lavoro ai fini
previdenziali, come noto, la si rinviene nell’art. 49 della legge 9.3.1989.
Articolo che contiene sia una disciplina a regime, sia una disciplina
transitoria riguardante gli inquadramenti antecedenti.
A questo articolo è opportuno appaiare l’art. 3 della legge n. 335 del 1995,
articolo che dispone l’efficacia ex nunc dei provvedimenti d’ufficio,
adottati dall’Inps, di variazione della classificazione dei datori di lavoro
ai fini previdenziali, a meno che l’inquadramento iniziale sia stato
determinato da inesatte dichiarazioni del datore di lavoro.
All’interno di questo quadro legislativo, così come solidificatosi in forza
dell’interpretazione giurisprudenziale, si innesta l’opera del Ministro del
lavoro e delle politiche sociali che, al duplice fine della modulazione dei
termini di scadenza della comunicazione di inizio e cessazione di attività
degli adempimenti contributivi a carico delle aziende e dei lavoratori
autonomi e parasubordinati, e di favorire la tempestività della trasmissione
dei dati e l’aggiornamento delle posizioni individuali dei lavoratori,
fornirà, nel termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge n. 243,
le direttive in merito all’individuazione del settore economico di
appartenenza delle aziende e dei lavoratori autonomi e parasubordinati,
sulla base dei criteri previsti dal citato articolo 49.
Le direttive, con le quali si affida agli enti previdenziali (si rilevi che
l’unico ente chiamato a emanare provvedimenti di classificazione per le
categorie indicate nella disposizione è l’Inps) il compito di valutare se
nel caso concreto possano essere applicati quei criteri fissati dal
Ministro, sono finalizzate a:
- articolare in modo flessibile i termini di scadenza degli adempimenti
retro individuati;
- favorire la tempestività della trasmissione dei dati e l’aggiornamento
delle posizioni dei lavoratori dipendenti da imprese private in collegamento
con l’istituzione del casellario centrale degli assicurati di cui al
precedente ventiduesimo comma.
Orbene se i prosaici fini di questa disposizione sono quelli di far
scomparire un termine fisso di adempimento, e quindi anche la sanzione
connessa al suo inadempimento, e di favorire l’aggiornamento costante dei
dati che affluiscono al casellario centrale degli assicurati, non si
comprende la necessità di calare questi obiettivi all’interno della
disposizione in tema di inquadramento delle aziende, affidando al Ministero
il compito di dare direttive nel rispetto dei criteri fissati dal
legislatore del 1989.
Direttive, si osservi, aventi a oggetto l’individuazione del settore
economico di appartenenza; sembra quasi che il legislatore del 2004 non
fidandosi dell’Inps, pone quale intermediario fra questo e coloro i quali
sono destinatari dei provvedimenti di classificazione il Ministero del
lavoro.
Ministero che in realtà surrettiziamente sarà chiamato a conformare
l’attività svolta dall’ente previdenziale, e ciò a prescindere dai fini
esplicitati dal comma 30°, fini per il cui raggiungimento non era necessario
coinvolgere il tema dell’inquadramento.
2.3. Legislazione delegante.
Di maggiore peso contenutistico appaiono le disposizioni deleganti dettate
sia per la previdenza obbligatoria, sia per la previdenza complementare.
Disposizioni a cui è dedicata larga parte del testo di legge e sulle quali
si potrà, nel futuro e sulla scorta della legislazione delegata, testare il
grado di bontà della riforma, ma sin da ora è possibile connettere tali
disposizioni con il tessuto normativo preesistente e indicare quale potrebbe
o dovrebbe essere la strada da percorrere con i decreti delegati.
2.3.A. Totalizzazione
La totalizzazione dei contributi è il modello legislativo, generalmente
applicabile al sistema contributivo, introdotto dall’art. 71 della legge n.
388 del 23.12.2000, modello in forza del quale si procede alla riunione
virtuale – all’opposto dell’istituto della ricongiunzione ove vi è un vero e
proprio passaggio di contributi da una gestione all’altra, o da un ente
all’altro – dei contributi esistenti nelle varie gestioni per la verifica
dell’esistenza del diritto a pensione e che sfocia, successivamente alla
verifica positiva della sua sussistenza, nella liquidazione di rate di
pensione a carico di ciascuna delle gestioni ove risultano accreditati e
versati i contributi.
Con l’art. 71, che trova la sua causa immediata e diretta nella sentenza
della Corte costituzionale n. 61 del 1999, si riconosce al lavoratore, e ai
superstiti dello stesso qualora questi sia morto prima del raggiungimento
dell’età pensionabile, che non abbia maturato il diritto ad alcuna pensione
presso nessuna delle forme pensionistiche gestite dall’Ago, delle forme
pensionistiche sostitutive, esonerative ed esclusive della prima, o delle
forme pensionistiche gestite dagli enti privati privatizzati, la facoltà di
utilizzare, cumulandoli per il perfezionamento dei requisiti necessari al
conseguimento della pensione di vecchiaia e di inabilità – con esclusione
della pensione di anzianità -, i periodi assicurativi non coincidenti,
posseduti presso le singole gestioni, e ciò nell’ipotesi che tali periodi,
considerati separatamente, non raggiungano i requisiti minimi previsti da
ogni singola gestione per il riconoscimento dei menzionati trattamenti
pensionistici.
L’intervento legislativo è stato seguito dal decreto n. 57 del Ministero del
lavoro e delle politiche sociali del 7.2.2003 che riprende,
contenutisticamente e lessicalmente, l’art. 71, fissa le modalità di
attuazione per la totalizzazione dei periodi assicurativi e, in linea con il
sistema previdenziale pubblico, reitera il principio della domanda da parte
dell’assicurato (art. 3, primo comma).
Le questioni che, allo stato, rimangono irrisolte attengono alla mancata
utilizzazione della contribuzione giacente presso una gestione o un fondo,
diverso da quello che ha liquidato la pensione e che è irrimediabilmente
persa.
Il legislatore delegante assegna al Governo il compito di ridefinire la
disciplina sulla materia con il palese fine di ampliare progressivamente le
possibilità di sommare i periodi assicurativi e con l’altrettanto palese
obiettivo di consentire la fruizione dell’istituto sia al lavoratore che
abbia compiuto 65 anni di età, sia al lavoratore che abbia complessivamente
maturato 40 anni di anzianità contributiva, e che in entrambe le ipotesi
abbia versato presso ogni cassa, gestione o fondo previdenziale, coinvolti
nella domanda di totalizzazione, almeno 5 anni di contributi (lett. o),
primo periodo), con estensione di tali possibilità anche ai superstiti
dell’assicurato morto prima del compimento dell’età pensionabile.
Una volta compiuta la totalizzazione, ogni ente sarà tenuto al pagamento del
trattamento pensionistico pro quota (lett. o), 2° periodo).
Certamente condivisibile appare l’intenzione di ampliare l’utilizzo della
totalizzazione, in specie in un modello contributivo qual è quello
tendenziale, affinché tutti i contributi versati (assegnando a questo
termine un significato lato, comprensivo di qualunque tipo di contribuzione
accreditata presso la posizione previdenziale) dal lavoratore, durante la
sua attività, siano utili per il conseguimento del diritto a pensione.
Detto questo si deve constatare, contrariamente alla disposizione dettata
dall’art. 71 l. cit. e agli approdi giurisprudenziali, che l’ampliamento
riguarda anche le pensioni di anzianità, il chè non pare congruo, né con
riguardo al versante nazionale, né con riguardo al versante comunitario.
La totalizzazione non può che essere l’ancora di salvezza per il lavoratore
che, nonostante la prestazione lavorativa resa, giunto al momento in cui
fisiologicamente non è più in grado di lavorare, se non potesse fruire della
ricongiunzione virtuale della contribuzione si vedrebbe disconosciuto il suo
diritto a pensione, in palese dispregio dei principi costituzionali dettati
dall’art. 38.
Tutto ciò non pare possa accadere allorquando si tratti di un lavoratore
che, pur non avendo raggiunto l’età per il pensionamento di vecchiaia,
decide di andare in pensione fruendo solo del requisito della contribuzione.
Nei confronti di costui non pare che possano valere le stesse regole poste a
difesa di chi, ormai anziano, non può più rimanere nel mondo del lavoro.
Ancora, in via astratta, condivisibile può essere l’ulteriore regola che,
per far scattare la totalizzazione, prevede il versamento di almeno cinque
anni di contribuzione presso ciascuno dei fondi coinvolti.
Ma la ragionevolezza della disposizione con riguardo al sistema contributivo
a capitalizzazione (dove il soggetto arricchisce con i versamenti
esclusivamente la sua posizione contributiva) passa, nell’ipotesi che la
contribuzione versata sia inferiore al quinquennio e pertanto non utile per
la totalizzazione, attraverso il riconoscimento in capo al lavoratore del
diritto al rimborso, parziale o integrale, delle somme versate a titolo di
contribuzione vecchiaia, invalidità e superstiti e certamente non
utilizzabili, senza in questa sede soffermarsi sull’ulteriore problema del
rimborso dei frutti scaturiti dall’investimento e dei costi sostenuti dal
fondo.
Questo diritto al rimborso, come noto, non esiste in nessun sistema di
previdenza obbligatorio a modello retributivo o a modello contributivo, con
la conseguenza che potrebbero esserci lavoratori che pur avendo raggiunto
l’età per il pensionamento di vecchiaia, sono questi i soggetti
economicamente a rischio, non si vedranno riconosciuto né il diritto a
pensione in forza della totalizzazione, né il rimborso di quei contributi
versati obbligatoriamente ma per un lasso temporale inferiore al
quinquennio.
Pare che la soluzione, con riguardo alla verifica del sorgere del diritto a
pensione di vecchiaia, debba essere altra e passare attraverso l’utilizzo
generale e generalizzato di tutti i contributi versati presso tutte le forme
di previdenza obbligatoria nel corso della carriera lavorativa.
Altro e diverso problema è poi il quantum della quota di pensione erogata
dalla gestione, che ha un accreditamento contributivo inferiore al
quinquennio, importo che ben potrebbe essere economicamente irrisorio.
2.3.B. Riduzione onere contributivo.
L’intervento del legislatore delegante nella materia contributiva continua,
con la lett. g) del secondo comma, laddove si affida ai decreti legislativi
delegati il compito di prevedere l’elevazione fino a un punto percentuale
del limite massimo di esclusione dall’imponibile contributivo delle
erogazioni previste dai contratti collettivi aziendali.
Il pieno significato di questa norma lo si ha se la si pone in collegamento
con due precedenti testi legislativi, precisamente:
- l’art. 2 del decreto legge 25.3.1997, n. 67, convertito con modificazioni
dalla legge 23.5.1997, n. 135,
- l’art. 60 della legge 17.5.1999.
La prima disposizione esclude dalla retribuzione imponibile, nonché dalla
retribuzione pensionabile, nell’Ago e nelle forme sostitutive di questa, le
erogazioni previste dai contratti collettivi aziendali, ovvero di secondo
livello delle quali sono incerti la corresponsione o l’ammontare e la cui
struttura sia correlata dal contratto collettivo medesimo alla misurazione
di incrementi di produttività, qualità ed altri elementi di competitività
assunti come indicatori dell’andamento economico dell’impresa e dei suoi
risultati.
Il secondo comma pone un limite massimo, a tale esclusione, del tre per
cento della retribuzione contrattuale percepita (tale percentuale è stata
introdotta dall’art. 60 della legge n. 144 del 1990), nell’anno solare di
riferimento.
In ogni caso su tali emolumenti è previsto il pagamento di un contributo di
solidarietà del 10%, a carico esclusivo del datore di lavoro; contributo che
non sarà dovuto, integralmente o parzialmente solo allorché gli emolumenti
in questione sono destinati, in toto vel pro parte, a trattamenti
pensionistici complementari.
L’apparato legislativo sin qui descritto non trova applicazione allorquando
risulti che ai dipendenti sono stati attribuiti, nell’anno solare di
riferimento, trattamenti economici e normativi inferiori a quelli previsti
dal C.C.N.L.
La disposizione introdotta dalla lett. g) pertanto si limita a incidere sul
quantum del beneficio, consentendo al legislatore delegato di elevare lo
stesso entro il limite massimo di un punto percentuale, lasciando immutati i
requisiti necessari per il venir in essere del beneficio medesimo.
Si deve ritenere che tale elevazione, dal 3 al 4 per cento, sarà certamente
introdotta, purché siano individuate le risorse pubbliche che sopperiscano a
quest’ulteriore diminuzione di entrate in favore del sistema di previdenza
pubblico.
2.3.C. Emersione lavoro sommerso dei pensionati.
Con la lett. m) il legislatore fa riapparire l’istituto dell’emersione del
lavoro sommerso svolto dai lavoratori pensionati.
Si rilevi che il micro-sistema previdenziale, nell’ipotesi di lavoro svolto
da pensionati prevede un modello di tal fatta:
- dichiarazione per iscritto da parte del lavoratore-pensionato al proprio
datore di lavoro della sua qualità di pensionato (art. 20, primo comma,
d.P.R. 27.4.1968, n. 488);
- successiva annotazione da parte del datore di lavoro, sui libri
matricola,della qualità di pensionato e contestuale nascita dell’obbligo di
detrarre dalla retribuzione, al netto delle integrazioni per carichi di
famiglia, una somma pari all’importo della pensione o della quota di essa,
non dovuti e di versarla all’Inps (comma ult. cit.);
- irrogazione a carico del datore di lavoro che non abbia effettuato le
trattenute o non le abbia versate all’Inps, di una sanzione, determinata dal
comitato esecutivo dell’Inps (art. 40, 2° comma, d.P.R. ult. cit.);
- irrogazione a carico del lavoratore, che abbia omesso di comunicare la sua
qualità di pensionato al datore di lavoro, di una somma pari al doppio
dell’importo delle trattenute non effettuate a causa di tale omissione e
tale somma sarà prelevata dall’Inps sulle rate di pensione dovute al
trasgressore (comma quarto, art. ult. cit.).
Il legislatore, volendo liberalizzare l’età pensionabile e prevedere una
totale cumulabilità tra redditi pensionistici e redditi di lavoro per il
futuro, ha necessità di chiudere con il passato e pertanto si appresta,
ancora una volta, a emanare una legislazione premiale nei confronti di chi
ha violato la legge, percependo l’intera pensione anche quando non ne
avrebbe avuto diritto, integralmente o parzialmente, in conseguenza dello
svolgimento di un’attività lavorativa.
Ovviamente l’utilizzo dell’istituto dell’emersione, introdotto con la legge
18.10.2003, n. 383, porta con se la rimozione, anche per il passato delle
sanzioni previste dall’art. 40 d.P.R. retro cit.
2.3.D. Estensione dell’ambito di applicazione delle
disposizioni in tema di contribuzione figurativa e di contribuzione
volontaria.
L’infinito secondo comma dedica alla contribuzione figurativa la
disposizione contenuta nella lett. r) del cit. comma, e alla contribuzione
volontaria due disposizioni, che si ritrovano rispettivamente nella lett.
t), in tema di contribuzione volontaria all’interno della previdenza
obbligatoria, e al n. 5 della lett. e), con riguardo alla previdenza
complementare.
La contribuzione figurativa, secondo il modello legislativamente delineato,
garantisce al lavoratore, che non ha potuto prestare la propria attività
lavorativa per l’adempimento di compiti legislativamente riconosciuti di
rilievo sociale, l’accredito della contribuzione previdenziale tramite
finanziamento pubblico.
Siffatto tipo di contribuzione produce i medesimi effetti della
contribuzione obbligatoria e volontaria e, al pari di questi tipi, è utile,
in via generale, per il perfezionamento del diritto a pensione e per la
determinazione della misura della stessa.
La contribuzione figurativa non può essere riconosciuta per i medesimi
periodi per i quali vi è la persistenza della contribuzione obbligatoria e
per il calcolo della misura della contribuzione da accreditare, l’ente
previdenziale userà quale parametro, la media dei contributi effettivamente
versati.
La citata lett. r), contrariamente a tale regola di alternanza fra
contribuzione figurativa e contribuzione versata dal datore di lavoro o dal
medesimo lavoratore allorquando il rapporto di lavoro si svolge normalmente,
introduce la possibilità di cumulo fra contribuzione ordinaria e
contribuzione figurativa, allorquando vi sia la trasformazione di un
contratto a tempo pieno in un contratto a tempo parziale causata dal fatto
che il lavoratore abbia una minorazione che abbia ridotto l’autonomia
personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento
assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o
in quella di relazione, e la situazione assume connotazione di gravità (così
il terzo comma, primo periodo, dell’art. 3, della legge 5.2.1992, n. 104), o
dal fatto che il lavoratore debba assistere familiari che versino nella
citata situazione di disabilità.
La disposizione certamente condivisibile allorquando riconosce il diritto
alla contribuzione figurativa in favore del lavoratore che sia costretto
dalla sua malattia a ridurre il proprio impegno di lavoro, all’opposto non
appare altrettanto condivisibile allorquando riconosce lo stesso diritto al
lavoratore sano che si veda costretto a ridurre il proprio impegno di lavoro
per lo stato di malattia di familiari conviventi. Forse in questa ipotesi
sarebbe stato meglio apprestare un reticolato di tutela sociale che evitasse
al lavoratore il parziale ritiro dal mondo del lavoratore, piuttosto che
costringerlo a una scelta di tal fatta.
****
La contribuzione o prosecuzione volontaria, in generale e con definizione
valida sia nell’ambito della previdenza obbligatoria, sia nell’ambito della
previdenza complementare, consente al lavoratore di continuare, per il
futuro e sino a quando non si rientrerà nel mondo del lavoro, a versare
volontariamente la contribuzione nell’ipotesi che sia venuto meno l’obbligo
assicurativo per le forme di previdenza obbligatoria.
Con riguardo alla previdenza obbligatoria l’istituto trova la sua disciplina
finale nel decreto legislativo n. 184 del 30.4.1997, al capo III.
L’art. 5 estende l’ambito di applicabilità soggettiva delle disposizioni in
tema di prosecuzione volontaria, dettate dal d.P.R. 31.12.1971, n. 1432, e
dalla legge 18.2.1983, n. 47, agli iscritti ai fondi sostitutivi ed
esclusivi dell’Ago, nonché alla gestione istituita con il 26° comma
dell’art. 2, della legge n. 335 del 1995.
I successivi commi disciplinano le modalità e le condizioni attraverso le
quali i soggetti, di cui al primo comma, potranno esperire la prosecuzione
volontaria.
La regola dettata dalla lett. t) riconosce la possibilità per gli iscritti
alla gestione da ultimo citata (si osservi che la stessa possibilità non è
riconosciuta, nonostante non si rinvengano strutturali differenze, in favore
degli associati in partecipazione, iscritti alla gestione istituita
dall’art. 43 del decreto legge 30.9.2003, n. 269, conv.to con modificazioni
dalla legge 24.11.2003, n. 326), persistendo l’obbligo contributivo presso
la stessa, di chiedere l’autorizzazione alla prosecuzione volontaria della
contribuzione presso altre forme di previdenza obbligatoria, al fine di
conseguire il requisito contributivo per il diritto a pensione a carico
delle medesime.
L’introduzione di questa regola comporta innanzitutto la mutazione della
ratio che, sino a oggi, ha supportato l’istituto, cioè il venir in meno in
capo al lavoratore dei requisiti di legge dai quali scaturiva il diritto a
essere iscritto presso una forma di previdenza obbligatoria e parallelamente
il dovere di versare la contribuzione previdenziale per l’attività
lavorativa prestata.
All’opposto il legislatore delegante riconosce in favore di un lavoratore
che svolge un’attività lavorativa per la quale lo stesso paga una
contribuzione previdenziale obbligatoria la facoltà, per lo stesso periodo,
di versare altra contribuzione, stavolta volontaria, presso altre forme di
previdenza obbligatoria.
Tale regola può trovare una sua giustificazione solo se la si pone in
connessione logica con il fine, esplicitato dal legislatore delegante, dalla
stessa perseguito e cioè quello di garantire il conseguimento del requisito
contributivo per il diritto a pensione a carico di quella forma
previdenziale presso la quale il lavoratore vuole versare la contribuzione
volontaria.
Forse sarebbe stato opportuno piuttosto che esperire questa strada, esperire
la strada dell’utilizzo della totalizzazione anche per l’acquisizione del
diritto a pensione da parte di lavoratori che, da un verso, hanno una
posizione contributiva, ormai cristallizzata, presso forme di previdenza
obbligatorie diverse da quella della gestione di cui al citato 26° comma,
con l’utilizzo per il calcolo del trattamento pensionistico del metodo
retributivo. Da altro verso hanno una posizione contributiva dinamica presso
la citata gestione speciale che utilizza il metodo contributivo per il
calcolo della pensione.
Strutturalmente non pare che per la verifica del raggiungimento dei
requisiti del diritto a pensione, nell’ambito della previdenza obbligatoria,
sia necessario l’utilizzo dello stesso metodo, retributivo o contributivo,
per il calcolo del successivo trattamento pensionistico. Ben potendosi
immaginare in astratto che la verifica del venir in esser dei requisiti
necessari per il riconoscimento del trattamento pensionistico sia il frutto
della combinazione di due tranches di contribuzione previdenziale
obbligatoria che, per l’individuazione della quota di pensione spettante,
utilizzeranno metodi di calcolo differenti.
Se si passa poi alla contribuzione volontaria in seno alla previdenza
complementare il legislatore riconosce la possibilità di proseguire nei
versamenti contributivi anche oltre i 5 anni dal raggiungimento del limite
dell’età pensionabile.
2.4. Previdenza complementare – Profili di carattere
generale.
La legge delega affida, all’art. 1, al Governo il compito di emanare una
legislazione delegata finalizzata, fra l’altro, ad:
- “e) adottare forme pensionistiche complementari, collettive e individuali,
con contestuale incentivazione di nuova occupazione con carattere di
stabilità prevedendo a tal fine: 1) il conferimento, salva diversa esplicita
volontà espressa dal lavoratore, del trattamento di fine rapporto maturando
alle forme pensionistiche complementari di cui al decreto legislativo 21
aprile 1993, n. 124, garantendo che il lavoratore stesso abbia una adeguata
informazione sulla facoltà di scegliere le forme pensionistiche a cui
conferire il trattamento di fine rapporto, previa omogeneizzazione delle
stesse in materia di trasparenza e tutela, e anche in deroga alle
disposizioni legislative che già prevedono l’accantonamento del trattamento
di fine rapporto e altri accantonamenti previdenziali presso gli enti di cui
al decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, per titoli diversi dalla
previdenza complementare di cui al citato decreto legislativo n. 124 del
1993; 2) l’individuazione, nel caso in cui il lavoratore non esprima, entro
il termine di sei mesi dalla data di entrata in vigore del relativo decreto
legislativo, emanato ai sensi del presente articolo, ovvero entro sei mesi
dall’assunzione, la volontà di non aderire ad alcuna forma pensionistica
complementare e non abbia esercitato la facoltà di scelta in favore di una
delle forme medesime, di modalità tacite di conferimento del trattamento di
fine rapporto ai fondi istituiti o promossi dalle regioni, tramite loro
strutture pubbliche o a partecipazioni pubblica all’uopo istituite, oppure
in base ai contratti e accordi collettivi di cui alla lettera a) del comma 1
dell’articolo 3 e al comma 2 dell’articolo 9 del decreto legislativo 21
aprile 1993, n. 124, e successive modificazioni, nonché ai fondi istituiti
in base alle lettere c) e c-bis) dell’articolo 3, comma 1, del medesimo
decreto legislativo; 3) la possibilità che, qualora il lavoratore abbia
diritto ad un contributo del datore di lavoro da destinare alla previdenza
complementare, detto contributo affluisca alla forma pensionistica prescelta
dal lavoratore stesso o alla quale egli intenda trasferirsi ovvero alla
quale il contributo debba essere conferito ai sensi del numero 2);….7) la
costituzione, presso enti di previdenza obbligatoria, di previdenza
obbligatoria, di forme pensionistiche alle quali destinare in via residuale
le quote del trattamento di fine rapporto non altrimenti devolute; 8)
l’attribuzione ai fondi pensione della con titolarità con i propri iscritti
del diritto alla contribuzione, compreso il trattamento di fine rapporto cui
è tenuto il datore di lavoro, e la legittimazione dei fondi stessi,
rafforzando le modalità di riscossione anche coattiva, a rappresentare i
propri iscritti nelle controversie aventi ad oggetto i contributi omessi
nonché l’eventuale danno derivante dal mancato conseguimento dei relativi
rendimenti; 9) la subordinazione del conferimento del trattamento di fine
rapporto, di cui ai numeri 1) e 2), all’assenza di oneri per le imprese,
attraverso l’individuazione delle necessarie compensazioni in termini di
facilità di accesso al credito, in particolare per le piccole e medie
imprese, di equivalente riduzione del costo del lavoro e di eliminazione del
contributo relativo al finanziamento del fondo di garanzia del trattamento
di fine rapporto;…”;
- “…la rimozione dei vincoli posti dall’articolo 9, comma 2, del decreto
legislativo 21 aprile 1993, n. 124, e successive modificazioni, al fine
della equiparazione tra forme pensionistiche; l’attuazione di quanto
necessario al fine di favorire le adesioni in forma collettiva ai fondi
pensione aperti,…” (secondo periodo, n. 4), lett. e), art. 1);
In questa sede, e in attesa che si chiariscano gli ambiti di competenza
legislativa regionale e nazionale alla luce dell’art. 117 Cost. al fine di
comprendere altresì quali possano essere, e se vi siano, gli spazi di
operatività del legislatore delegato, si può procedere a una serie di
considerazioni di primo impatto di tal fatta:
a) nonostante l’asserita globalità della disciplina in tema di destinazione
del trattamento di fine rapporto a previdenza complementare, è certo che la
disciplina non incide sulle posizioni di previdenza complementare dei
lavoratori autonomi o, in generale di tutti quei lavoratori per i quali non
esiste il predetto trattamento o per il quali esiste, come i lavoratori del
pubblico impiego, un trattamento che è qualcosa di diverso dal tfr, si
tratta della indennità di buona uscita, per entrambe tali categorie non vi è
alcun modello alternativo che possa consentire, allo stato, anche per loro
l’incentivo della previdenza complementare;
b) il legislatore delegante nel prevedere la destinazione delle quote di
t.f.r., maturato e maturando in capo ai lavoratori, a finanziamento della
previdenza complementare non opera alcuna distinzione all’interno della
categoria dei lavoratori, dimenticando che la categoria non è unitaria ma al
suo interno occorre distinguere fra lavoratori per i quali persiste il
modello previdenziale obbligatorio di tipo retributivo, lavoratori nei
confronti dei quali convive con riguardo alla previdenza obbligatoria il
sistema retributivo e quello contributivo, e infine lavoratori che ricadono
sotto la vigenza del modello contributivo è legittimo ritenere che il
delineato modello di allocazione delle risorse scaturite dal t.f.r. possa
avere una sua ratio limitatamente a quest’ultima categoria di lavoratori e
al più con riguardo alla seconda categoria di lavoratori, retro evidenziata,
limitatamente alle quote di t.f.r. maturate e maturande dopo il passaggio al
metodo contributivo;
c) non si comprende il prospettato nesso di causalità fra incremento dei
flussi di finanziamento alla previdenza complementare e incentivazione di
nuova occupazione con carattere di stabilità;
d) la destinazione del trattamento di fine rapporto ha quale suo
“necessario”, così testualmente, contrappasso, e si deve ritenere che il
tutto debba porsi in essere contestualmente, non solo l’individuazione da
parte del legislatore delegato “…delle necessarie compensazioni in termini
di facilità di accesso al credito…”, ma anche l’eliminazione del contributo
posto a carico dei datori di lavoro al fondo di garanzia del trattamento di
fine rapporto previsto e disciplinato dall’ottavo comma, dell’art. 2 della
legge 29 maggio 1982, n. 297 (dimenticandosi però che lo stesso Fondo, ai
sensi del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 80, garantisce il
pagamento delle ultime tre mensilità e pertanto la contribuzione versata non
attiene esclusivamente al T.F.R.);
e) il conferimento automatico a tutte le forme di previdenza complementare,
senza distinzione di sorta al loro interno, del trattamento di fine
rapporto, “salva diversa esplicita volontà espressa dal lavoratore”, tale
regola, quella più nota e discussa, fa sorgere dubbi con riguardo alla
legittimità di un modello incardinato sul silenzio, allorché dal silenzio da
solo, come noto, in ambito giuridico, non può sorgere alcun onere a carico
di un soggetto (nel nostro caso si ha la perdita della possibilità di
riscuotere il t.f.r.), e con riguardo al fatto che la stessa veda come suoi
beneficiari indistintamente tutti gli operatori del sistema previdenza
complementare, mentre se tale regola può al più avere un suo limitato spazio
di operatività limitatamente ai fondi chiusi;
f) l’individuazione di modalità tacite di conferimento del trattamento di
fine rapporto ai fondi - istituiti o promossi dalle regioni o ai fondi
istituiti in forza di contratti e accordi collettivi, anche aziendali,
ovvero in mancanza, accordi fra lavoratori, promossi da sindacati firmatari
di C.C.N.L. (art. 3, primo comma, lett. a), d. lgs.vo n. 124 del 1993) o ai
fondi aperti secondo quanto disposto nel secondo comma dell’art. 9 decreto
legislativo cit. - nell’ipotesi che il lavoratore non esprima, entro un
termine fissato, la volontà di non aderire (inutile evidenziare la forma
barocca di costruzione con la doppia negativa di una proposizione di per sé
di non facile lettura) ad alcuna forma pensionistica complementare e non
abbia esercitato la facoltà di scelta in favore di una delle forme medesime,
questa ulteriore ipotesi di allocazione del t.f.r. passa anch’essa
attraverso il silenzio del lavoratore, la mancata comunicazione di non
adesione, e una scelta autoritativa del legislatore delegante e, anche in
questo caso non pare da condividere un’opzione legislativa di tal fatta che,
si rammenti, non è condivisa dalle parti sociali quelle chiamate a far
decollare la previdenza complementare con il loro fattivo impegno teso a un
coinvolgimento di tutti i lavoratori;
g) la creazione di un modello che consenta l’afflusso o il conferimento del
contributo posto a carico del datore di lavoro, all’interno del quale
rientra la quota di t.f.r. maturata e maturanda, direttamente alla forma
pensionistica privata, ma il legislatore delegante non prevede l’ipotesi di
inadempimento da parte del datore di lavoro e non dice pertanto alcunché su
quali siano le forme di tutela del lavoratore con riguardo specifico alle
quote di t.f.r. non versate, in breve è da chiedersi se trattandosi sempre
di contribuzione t.f.r., si possa ipotizzare l’intervento del Fondo di
garanzia che si sostituisca al datore di lavoro nel pagamento della
contribuzione dovuta a tale titolo e da versare al fondo di previdenza
integrativa;
h) il riconoscimento del potere in capo agli enti di previdenza obbligatoria
della costituzione di forme pensionistiche dove collocare, in via residuale,
le quote di trattamento di fine rapporto non altrimenti devolute, se ben si
intende, il legislatore consente la creazione di quel che si potrebbe
definire una terza forma di previdenza anomenclata, gestita dagli enti di
previdenza obbligatoria, ove far confluire le quote di t.f.r. non utilizzate
per alimentare la seconda gamba del sistema di previdenza nazionale, sembra
di essere davanti a un legislatore prigioniero di un sogno, sogno dove
esiste un lavoratore medio talmente ricco da potere destinare di scegliere
quote del trattamento t.f.r. non solo ai fondi di previdenza privata ma
anche a un altro fondo previdenziale;
i) la rimozione dei vincoli posti dall’articolo 9, comma 2, del decreto
legislativo 21 aprile 1993, n. 124 comporta la possibilità da parte dei
lavoratori di iscriversi ai fondi pensione aperti anche se sussistano fondi
chiusi per la medesima categoria di appartenenza;
j) il conferimento a tutte le forme di previdenza complementare del T.F.R.
dovrebbe consentire, nelle intenzioni del legislatore, l’accesso pieno al
mercato della previdenza da parte delle società che gestiscono le forme
previdenziali di cui agli artt. 9, 9 bis e 9 ter;
k) l’equiparazione fra tutti gli attori deve però passare attraverso “…la
previa omogeneizzazione delle stesse (forme pensionistiche) in materia di
trasparenza e tutela…” (n. 1), lett. e), 2° comma, art. 1). La predicata
omogeneizzazione non può che passare da un versante attraverso la creazione
di uno strumentario unico posto a tutela dei lavoratori, questo sarà
possibile normativamente tramite la condivisione di regole da parte delle
autorità poste a vigilanza di tale mercato, e da altro versante attraverso
l’equiparazione dei costi da sopportare per l’iscrizione presso l’una o
l’altra forma di previdenza;
l) sotto il primo versante, menzionato sub K), appare corretto ipotizzare,
per tutte le forme previdenziali nessuna esclusa, fra l’altro, che le
risorse reperite sul mercato a tal fine costituiscano un patrimonio separato
e autonomo che non possa essere distratto dal fine previdenziale al quale è
destinato e non possa formare oggetto di esecuzione da parte né dei
creditori della soggetto che gestisce la forma pensionistica (è evidente lo
scollamento da tale ipotesi della forme assicurative di cui all’art. 9 ter),
né di quelli particolari dell’aderente.
m) con riguardo al secondo versante, sempre menzionato sub k), se non si
offriranno prodotti a costi tendenzialmente uguali a quelli offerti dai
fondi chiusi, o la cui redditività sia superiore a quella dei fondi chiusi
così compensando l’eventuale maggiore onere posto a carico dell’iscritto,
appare certo che nonostante il principio di eguaglianza formale dettato
dall’ordinamento lo stesso non si tramuterà in maggiori opportunità di
mercato per le società coinvolte.
Si può ritenere che la prospettata possibilità di destinazione del T.F.R. a
tutte le forme previdenziali disciplinate nel decreto legislativo comporta
dal lato dei lavoratori un ampliamento delle possibilità di scelta,
ampliamento che dovrebbe assicurare, in prospettiva, una migliore
redditività delle risorse investite e quindi una maggiore sicurezza del
mantenimento delle condizioni di vita al momento del pensionamento.
Con riguardo ad altro aspetto, sempre della previdenza complementare, si
deve prendere atto che la riforma non tocca, allo stato, le modalità di
investimento delle risorse anche se, la perseguita tendenziale equiparazione
fra operatori dello stesso mercato, dovrebbe altresì condurre, laddove ciò
non sia precluso da un’alterazione strutturale del soggetto che opera sul
mercato, a una tendenziale equiparazione degli strumenti utilizzati per
l’investimento delle risorse rastrellate.
Esemplificativamente:
a) in favore del fondo chiuso è prevista, fra l’altro, la possibilità di
stipulare convenzioni con imprese assicurative che prevedano la gestione di
operazioni di capitalizzazione, cioè la stipula di contratti coni quali
l’impresa assicuratrice si impegna, senza convenzione relativa alla durata
della vita umana, a pagare somme o a consegnare titoli od altri beni al
decorso di un termine poliennale, in corrispettivo di versamenti o premi a
conferimenti unici o periodici effettuati in denaro o mediante trasferimento
di altre attività (si v: art. 6, primo comma, lett. b), decr. legs.vo n. 124
del 1993; n. V) della Tabella allegata al decreto legislativo n. 174 del
1995 e art. 40 del medesimo testo legislativo);
b) i fondi pensione aperti disciplinati dall’art. 9, che possono essere
posti in essere anche dalle imprese assicuratrici, rientrano nel ramo VI)
della citata Tabella di classificazione, laddove parla di “Operazioni di
gestione fondi collettivi costituiti per erogazioni prestazioni in caso di
morte, vita, o in caso di cessazione o riduzione attività lavorativa”, pur
avendo una disciplina diversa da quella dettata all’art. 6 de decreto
legislativo n. 124, assicurano una separatezza patrimoniale e una gestione
affidata a una figura ad hoc, il responsabile del fondo, che dovrebbe
assicurare una terzietà da altri e diversi interessi coltivati dalla
medesima impresa di assicurazione in altre attività;
c) le società di assicurazione che possono, ai sensi dell’art. 9 ter,
accedere al mercato della previdenza complementare sono quelle: i) del ramo
I), della citata Tabella di Classificazione per ramo, cioè quelle esercenti
assicurazioni sulla durata della vita umana; ii) del ramo III), cioè quelle
esercenti le assicurazioni di cui al precedente punto connesse con fondi di
investimento;
d) l’ISVAP, nel regolamentare l’attività previdenziale svolta dalle imprese
assicuratrici, ha ritenuto con riguardo al ramo III) che l’attività di
previdenza si possa unicamente svolgere attraverso contratti unit linked
(Contratto di assicurazione a premio unico che si caratterizza per il suo
rendimento correlato alle variazioni di valore di attività finanziarie),
escludendo la possibile stipula di contratti index linked (Contratto di
assicurazione a premio unico il cui rendimento è connesso agli andamenti di
un determinato indice) e l’utilizzo di operazioni di capitalizzazione invece
consentito ai fondi chiusi, con prestazioni legate a fondi comuni di
investimento o a fondi interni organizzati in maniera analoga.
Per potere predicare l’annullamento delle difformità di possibile utilizzo
dei prodotti assicurativi da parte dei fondi di previdenza e delle imprese
di assicurazione, è necessario parallelamente che si estendano i modelli di
gestione della previdenza complementare – quanto meno in materia di
patrimonio separato, di soggetto gestore delle risorse, di banca depositaria
delle stesse -, se invece persisteranno differenze che comportano un
maggiore rischio, rischio non solo economico ma, a monte, di mancata
trasparenza nei rapporti, in capo al lavoratore, o più genericamente in capo
al soggetto che accede alle forme di previdenza complementare, non pare si
possa insistere in una tendenziale equiparazione, equiparazione che così
stando le cose interesserebbe le sole imprese, le quali avrebbero maggiori
possibilità di allocazione delle risorse rastrellate sul mercato senza che
tale ampliamento di poteri nella gestione di risorse altrui sia compensato
da un ampliamento dei margini di tutela che l’ordinamento appresta nei
confronti di chi investe denaro in funzione previdenziale.
(1) Il presente scritto trae spunto dalla relazione,
“Previdenza pubblica e privata dopo la legge delega n. 243 del 23 agosto
2004”, tenuta a Genova il 10.12.2004, al Convegno “Le nuove pensioni: tra il
pubblico e il privato”, organizzato dalla sezione ligure del Centro studi di
diritto del lavoro “Domenico Napoletano”, sarà pubblicato corredato delle
note e dell’apparato bibliografico nella Rivista Giuridica del Lavoro e
della Previdenza Sociale, 2005, n. 1.
Pubblicato on line su www.AmbienteDiritto.it il 28 gennaio 2005