Il sequestro conservativo. LA FUNZIONE E I LINEAMENTI GENERALI DELLA DISCIPLINA (*)
federico roselli
Sommario: La funzione del sequestro conservativo. - Casi speciali di sequestro, diversi dal sequestro conservativo. - Il credito quale fonte di legittimazione. - Credito a termine, condizionato, eventuale. - Il credito della parte civile nel processo penale. - Fumus boni iuris e periculum in mora. - Credito munito di garanzia speciale. Debito solidale. Sequestro presso se stesso. - Credito munito di titolo esecutivo. - Beni sequestrabili. - Quote di società di persone. - Riduzione del sequestro. - Efficacia del sequestro. - Atti di disposizione della cosa sequestrata. - Conversione in pignoramento. Se il sequestro giovi ad altri creditori. - Trascrizione. - Il sequestro nei confronti del terzo acquirente. - Il sequestro penale. - Responsabilità aggravata.
La funzione del sequestro conservativo
Come il creditore è legittimato, attraverso l’azione surrogatoria, a sostituirsi nell’esercizio dei diritti e dei poteri del debitore quando questi trascuri di mantenere integro il proprio patrimonio ovvero di sfruttarne le potenzialità di accrescimento, e come lo stesso creditore può agire in revocatoria per rendere inefficaci, nei propri confronti, gli atti di disposizione compiuti dal debitore e idonei a diminuire il suo patrimonio, così l’art. 2905 c.c. permette al creditore, sempre a fini di conservazione della garanzia patrimoniale di cui all’art. 2740, di sottrarre i beni alla disponibilità e all’amministrazione del debitore attraverso il sequestro conservativo.
Quando si manifesti il pericolo della diminuzione suddetta, tale da mettere in forse la eventuale realizzazione coattiva del credito, al creditore è concesso, appunto mediante il sequestro conservativo, di stabilizzare nelle condizioni attuali il patrimonio sul quale l’esecuzione potrà attuarsi, anticipando così in via provvisoria i tempi di quella esecuzione satisfattoria che egli dovrà ottenere, successivamente alla procedura giudiziaria di cognizione.
Il sequestro conservativo serve a rendere inoffensiva per il creditore la disposizione giuridica del bene da parte del debitore, poiché i suoi effetti consistono nell’imposizione di un vincolo giuridico sullo stesso bene, tale da rendergli inopponibile la disposizione. Esso tende altresì, come ora si dirà, ad impedire la sottrazione materiale o la distruzione del bene.
Poiché si tratta di una misura cautelare diretta a conservare il potere del creditore di aggredire il patrimonio del debitore in caso di inadempimento, essa è anche un mezzo preparatorio dell’esecuzione, ma sempre di natura conservativa invece che satisfattiva, com’è reso evidente dal fatto che in esso, a differenza che nel sequestro giudiziario di cui all’art. 670, n. 1, c.p.c., non vi è identità tra il bene su cui cade la misura cautelare ed il bene dovuto al creditore.
A norma dell’art. 2769 c.c. il creditore titolare di un privilegio su una cosa mobile, se ha fondati motivi di tenere la rimozione della cosa «dalla particolare situazione alla quale è subordinata l’esistenza del privilegio», può domandare il sequestro conservativo. In realtà sembra che la disposizione si riferisca piuttosto ad un sequestro giudiziario giacché il periculum in mora non riguarda la garanzia patrimoniale generale ma consiste soltanto nella suddetta rimozione della cosa da una situazione materiale.
L’idoneità del sequestro conservativo a rendere inefficaci in pregiudizio del creditore sequestrante le alienazioni e gli altri atti aventi per oggetto la cosa sequestrata (art. 2906, c. 1°, c.c.), ossia a determinare l’inefficacia relativa di tali atti, lo avvicina all’azione revocatoria, la quale tuttavia presuppone già consumato l’atto pregiudizievole per il creditore e perciò già realizzato l’eventus damni (retro, cap. III, § 53).
L’art. 2905, c. 2°, c.c. stabilisce del resto un collegamento tra sequestro conservativo e azione revocatoria, attribuendo al creditore revocante il potere di immobilizzare presso il terzo subacquirente il bene oggetto della revocatoria, onde prevenire gli effetti pregiudizievoli di un’eventuale alienazione da parte dello stesso subacquirente, e quindi una frustrazione della revoca.
Il sequestro conservativo è caratterizzato altresì, come s’è detto, dall’attitudine ad impedire la distruzione o l’occultamento materiale dei beni, attraverso la sottrazione al debitore della disponibilità di fatto dei beni sequestrati, oltreché della disponibilità giuridica, e l’affidamento dei medesimi ad un custode.
Sottrazione realizzata anche nel caso in cui sia nominato custode della cosa sequestrata lo stesso debitore, dato che in tal caso egli detiene ed amministra la cosa non più nell’interesse proprio ma nell’interesse del creditore e sotto il controllo del giudice, con tutte le conseguenze anche di ordine penale (art. 388 bis c.p.). La finalità di conservare il bene materialmente spiega l’utilità del sequestro conservativo anche quando il bene, immobile o mobile registrato, sia oggetto di una controversia giudiziaria e la domanda sia stata trascritta, con il conseguente effetto prenotativo.
Gli atti di disposizione del bene sequestrato, compiuti dal debitore, sono leciti ancorché relativamente inefficaci (retro, cap. I, § 6; cap. III, § 43). Sono invece illeciti gli atti di deterioramento o di distruzione, onde fra gli effetti del sequestro deve distinguersi il vincolo di indisponibilità giuridica da quello di indisponibilità materiale, il quale non impedisce le attività materiali di godimento e di uso connesse con la normale destinazione del bene sequestrato ma soltanto quelle che si traducano nella distruzione o diminuzione del valore.
La dottrina indica, tra i requisiti distintivi del sequestro rispetto agli altri mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale, i necessari segni dell’intenzione del debitore di sottrarsi al proprio obbligo ed alla relativa responsabilità. Di questo elemento si dirà oltre (§ 104) ma esso indica già come il mezzo qui in esame si connetta, in confronto alle azioni surrogatoria e revocatoria, ad un più immediato pericolo di frustrazione della pretesa creditoria e perciò ad una imminente necessità della tutela giudiziaria, prima di cognizione e poi di esecuzione.
Si è anzi parlato di una «doppia anima» del sequestro conservativo, che non solo tutela la garanzia patrimoniale generale di cui all’art. 2740 c.c. ma costituisce anche misura cautelare, anticipatoria degli effetti della decisione definitiva di merito favorevole al creditore. Il potere, a questo spettante, di ottenere il vincolo di indisponibilità su uno o più beni del debitore assume un diverso aspetto quando si traduce nella legittimazione a chiedere una misura cautelare all’interno o secondo alcuni in vista di un processo di merito, al quale il provvedimento di sequestro è necessariamente legato (cfr. art. 669 novies, c. 1°, c.p.c.). Il sequestro è dunque strumentale rispetto alla necessaria sentenza, definitiva di una controversia; se la prospettiva di questa manca, difetta anche il presupposto della concessione della tutela, la quale serve così più strettamente alla soddisfazione del credito, che non gli altri mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale.
Questo più intenso collegamento fra mezzo conservativo e processo inteso alla condanna del debitore esplica poi i suoi riflessi pratici in ordine alla situazione creditoria quale fonte di legittimazione, e più precisamente alla possibilità di ottenere il sequestro a tutela di un credito sottoposto a condizione o a termine, ossia azionabile attualmente (cfr. art. 100 c.p.c.) solo attraverso domande non di condanna (intese ad ottenere una sentenza immediatamente esecutiva) bensì di mero accertamento oppure di condanna de futuro. Tali questioni verranno affrontate oltre, nel § 101, essendo sufficiente per ora notare come le relative dispute riflettano il più ampio problema, sempre vivo quando si tratta di misure conservative o cautelari, di bilanciamento fra la tutela del credito e la sfera di autonomia negoziale e di integrità patrimoniale del debitore, e specificamente della esigenza di evitare che il sequestro conservativo si trasformi in uno strumento eccessivo e vessatorio (retro, cap. I, § 5).
La presente trattazione concerne solo gli aspetti sostanziali dell’istituto ma il suo legame col processo rende necessario ricordare che, a seguito delle modifiche apportate al codice di procedura civile dalla l. 26 novembre 1990, n. 353, il sequestro conservativo si attua secondo la disciplina generale dettata per tutti i provvedimenti cautelari (artt. da 669 bis a 669 quattuordecies). Si è introdotto un processo cautelare uniforme e destinato ad applicarsi alle misure menzionate nell’apposito capo del codice di rito, pur restando la diversità di contenuto dei diversi provvedimenti, o intesi a prevenire il pericolo di tardività del provvedimento principale, e così ad anticiparlo, oppure, come quelli conservativi, a prevenire l’infruttuosità del provvedimento principale.
In queste norme non è disciplinata la fase dell’autorizzazione e della cauzione, mentre la successiva fase della convalida è sostituita da quelle della revoca del provvedimento cautelare e del reclamo (artt. 669 da decies a terdecies).
La ragione per cui il sequestro conservativo è disciplinato anche nel codice civile sta nella sua duplice funzione, di cui poc’anzi si è detto, cautelare e conservativa.
Se si ammette che possa essere dato a tutela del credito anche sottoposto a condizione o a termine, esso previene gli effetti dell’attività pregiudizievole del debitore non solo per il periodo in cui il credito non possa essere fatto valere perché ancora inesigibile ma anche per il periodo di durata del processo di cognizione, riducendo così lo scarto tra utilità assicurata al creditore dal diritto sostanziale e utilità effettivamente conseguibile tramite l’azione giudiziaria: scarto maggiore e con più gravi effetti quando la durata del processo sia patologica. Tale strumentalità al processo è confermata dalla giurisprudenza che nega il contenuto decisorio, e quindi nega l’impugnabilità per cassazione ex art. 111 Cost., all’ordinanza pronunciata su reclamo ex art. 669 terdecies cit., come a quella di concessione o di negazione del sequestro. Così pure l’istanza di sequestro non può essere accolta quando il creditore abbia, attraverso un compromesso per arbitrato libero o irrituale, rinunciato alla tutela giurisdizionale per la realizzazione del proprio credito.
Nella Relazione ministeriale allegata al codice di procedura civile si legge (n. 6): «altri istituti bifronti, che costituiscono come il ponte di passaggio tra il processo e il diritto soggettivo, possono utilmente essere presi in considerazione per il modo con cui si comportano nel processo, ovvero per gli effetti che essi esercitano sui rapporti di diritto sostanziale fuori del processo: essi sono pertanto suscettibili di diversa sistemazione secondo il punto di vista da cui si guardano». Le polemiche sulla collocazione delle norme di «istituti bifronti» nel codice civile non sono ancor oggi spente, anche se gli stessi attori della rectio finium riconobbero come esse attenessero più che altro all’autonomia scientifica e didattica delle rispettive materie. Non è impossibile in ogni caso, anche in sede illustrativa del sequestro conservativo, tenere distinti gli aspetti sostanziali da quelli processuali.
Non senza aggiungere che le stesse incertezze di collocazione sono più recentemente sorte tra i penalisti, i quali ad esempio hanno ritenuto di prevedere nel codice di procedura del 1988 presupposti ed effetti del sequestro conservativo penale (art. 316), già considerati nell’art. 189 c.p..
Il sequestro conservativo è legato strettamente al pignoramento, tanto da essere stato qualificato come pignoramento anticipato: esso si converte in pignoramento, una volta che il creditore abbia ottenuto la sentenza di condanna esecutiva. Recenti tentativi di attribuirgli una funzione soltanto compulsiva all’adempimento, e di considerare così sequestrabili beni impignorabili (infra, § 106), non persuadono.
I creditori diversi dal sequestrante, che non sono legittimati ad intervenire nel procedimento di sequestro, hanno, dopo la conversione in pignoramento, diritto ad intervenire nella procedura esecutiva onde concorrere con il procedente nella distribuzione secondo l’art. 500 c.p.c..
Casi speciali di sequestro, diversi dal sequestro conservativo
Tanto nel codice di rito quanto nel codice civile sono previste varie forme di sequestro, accomunate al sequestro conservativo dalla funzione cautelare e quindi dalla tendenziale uniformità dello strumento processuale, ma diverse nelle specifiche utilità fornite.
Il sequestro giudiziario, previsto nell’art. 670 c.p.c., non tutela il credito, e in particolare la sua garanzia patrimoniale generale, ma serve soltanto a custodire ed a gestire temporaneamente, onde evitarne la dispersione o il deterioramento, la cosa di cui sia controversa la proprietà o il possesso (art. 670, n. 1). Esso può avere ad oggetto anche libri, registri, documenti, modelli, campioni ed ogni altra cosa da cui si pretende di desumere elementi di prova, quando è controverso il diritto alla esibizione ed alla comunicazione, ed è opportuno provvedere alla custodia temporanea di essi (art. 670, n. 2). Questo secondo tipo di sequestro si inserisce nella disciplina dell’istruzione preventiva (artt. 692-699 c.p.c.).
La stessa funzione del sequestro giudiziario caratterizza il sequestro convenzionale, col quale due o più persone affidano a un terzo una o più cose, oggetto di controversia, perché le custodisca e le restituisca a quella a cui spetterà quando la controversia sarà finita (art. 1798 c.c.). Si parla anche di funzione di garanzia speciale realizzata attraverso un contratto analogo a quello di deposito. V’è chi ritiene non necessaria la sussistenza di una controversia giudiziaria.
L’art. 687 c.p.c. stabilisce che il giudice può ordinare il sequestro delle somme o delle cose che il debitore ha offerto o messo comunque a disposizione del creditore per la sua liberazione, quando è controverso l’obbligo o il modo di pagamento o della consegna o l’idoneità della cosa offerta. Si suole parlare qui di «sequestro liberatorio», adoperato dal debitore, unico legittimato a chiederlo, onde evitare le conseguenze della mora debendi.
Si è già parlato nel paragrafo precedente del sequestro della cosa soggetta a privilegio e s’è detto perché sia impropria la denominazione di sequestro conservativo, usata dal legislatore nell’art. 2769 c.c.
Il sequestro della cosa data in pegno tutela il debitore o colui che ha dato la cosa mobile in pegno (il costituente) dall’abuso che il creditore voglia farne, ossia dal pericolo che il creditore ne usi in modo non conforme al diritto di garanzia (art. 2793 c.c.). Si tratta perciò di un mezzo di conservazione della garanzia speciale.
Non può essere confuso col sequestro conservativo il provvedimento previsto dall’art. 156, c. 6°, c.c., secondo cui, pronunziata la separazione dei coniugi, in caso di inadempienza degli obblighi patrimoniali da parte di uno di loro e su richiesta dell’avente diritto il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni dell’obbligato ed ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all’obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. La diversità di questo provvedimento rispetto al sequestro conservativo è che esso: a) può essere emesso per tutelare un credito già dichiarato giudizialmente, e non sulla base del semplice fumus boni iuris; b) richiede non il periculum in mora ma il solo inadempimento; c) non ha funzione conservativa bensì di sola coazione psicologica; d) perciò può riguardare non tutti ma solo una parte dei beni dell’obbligato. Da queste differenze la Corte costituzionale ricava la non riconducibilità del provvedimento alle misure cautelari atipiche di cui all’art. 669 quaterdecies e, quindi, la non emanabilità nel corso della causa di separazione: limitazione incostituzionale siccome contrastante con gli artt. 3, 29, 30, 31 Cost.
Strumenti analoghi sono il sequestro contro il coniuge allontanatosi dalla residenza familiare (ancorché non separato), finalizzato ad assicurare la soddisfazione dei crediti di contribuzione ai bisogni della famiglia e di mantenimento, istruzione ed educazione della prole (art. 146 c.c.), e quello contro il coniuge divorziato, finalizzato alla soddisfazione dei crediti per assegni di divorzio (art. 8, l. 1° dicembre 1970, n. 898, modificato dall’art. 12, l. 6 marzo 1987, n. 74 (continua).
Pubblicato su www.AmbienteDiritto.it il 12/10/2005
_________________________
(*) Omesse le note di riferimento bibliografico e giurisprudenziale ,queste pagine trascrivono una parte di capitolo della monografia ( F. ROSELLI, Responsabilità patrimoniale. I mezzi di conservazione, Giappichelli editore, Torino 2005 , pp. 319 ) che è volume del Trattato di diritto privato diretto da Mario Bessone e comprensivo dei contenuti già ampiamente indicati dall’Indice dell’opera .
Indice
Capitolo Primo
La responsabilità patrimoniale
1. Dal codice civile del 1865 al codice civile del 1942. Adempimento e responsabilità patrimoniale 1
2. Responsabilità e garanzia 3
3. Responsabilità del debitore e poteri del creditore. Rilevanza costituzionale di questi 7
4. Responsabilità patrimoniale e diverse forme di esecuzione forzata 10
5. Gli interessi coinvolti nel sistema della responsabilità patrimoniale 13
6. Non configurabilità di un diritto soggettivo del creditore sul patrimonio del debitore 19
7. Diminuzione della garanzia patrimoniale e lesione del credito 24
8. I beni, appartenenti al debitore o ad un terzo, aggredibili dal creditore 25
9. Atti di disposizione del patrimonio compiuti dal debitore 28
10. Limitazioni della responsabilità patrimoniale 30
11. Patrimoni di destinazione 32
12. Persistenza del nucleo dell’art. 2740 36
13. Esempi 42
14. La responsabilità patrimoniale della pubblica amministrazione 45
15. Tutela preventiva del credito in caso di diminuzione della garanzia patrimoniale 47
Capitolo Secondo
L’azione surrogatoria
16. Origine dell’azione surrogatoria 53
17. Suo fondamento 57
pag.
18. Il potere di surrogazione come diritto potestativo 58
19. Gli interessi, del creditore e del debitore, alla base dell’azione surrogatoria 61
20. La posizione processuale del creditore 63
21. Funzione soltanto conservativa dell’azione 66
22. L’adempimento diretto al creditore, da parte del «debitor debitoris» 72
23. Il credito quale situazione soggettiva che legittima all’azione 73
24. Fatti impeditivi di detta legittimazione 76
25. L’attualità del credito 79
26. Pretese esercitabili in via surrogatoria 86
27. Surrogatoria e contratto preliminare 89
28. Esercizio in via surrogatoria di diritti potestativi 92
29. Compimento di atti conservativi ed esercizio di azioni cautelari 95
30. Patrimonialità del diritto del debitore 97
31. Diritti aventi ad oggetto beni impignorabili 101
32. Diritti strettamente personali 102
33. L’inerzia del debitore 109
34. Il pericolo per la garanzia patrimoniale del creditore 113
35. Efficacia soggettiva dell’azione surrogatoria 117
36. L’esercizio giudiziale del diritto del debitore 120
37. Posizione processuale del debitore 122
38. Proponibilità delle impugnazioni in surrogatoria 123
39. L’onere della prova 126
40. Il potere di disporre della pretesa fatta valere in surrogatoria 128
41. Il debitore surrogato quale litisconsorte necessario 129
Capitolo Terzo
L’azione revocatoria
42. Funzione dell’azione 131
43. La revoca 135
44. Azione di mero accertamento 138
45. Efficacia dell’azione, conservativa e non satisfattiva 139
46. Il credito tutelato 140
47. L’atto da revocare 146
48. Segue. La disposizione patrimoniale 150
pag.
49. Segue. Altri atti di disposizione revocabili 156
50. L’adempimento del debito scaduto 163
51. La dazione in pagamento 166
52. La vendita conclusa per adempiere 167
53. L’eventus damni 169
54. Momento dell’eventus damni. Nesso di derivazione dall’atto di disposizione 172
55. Creditore munito di garanzia reale 174
56. Azione revocatoria e solidarietà passiva 175
57. I momenti di nascita del credito e di compimento dell’atto di disposizione 176
58. L’elemento soggettivo 179
59. La doppia alienazione immobiliare 183
60. Atti di disposizione onerosi e gratuiti 187
61. Segue. Esempi 189
62. Le prestazioni di garanzia 193
63. Effetti della revocatoria 196
64. Responsabilità dell’acquirente 198
65. Trascrizione della domanda di revoca e posizione dei subacquirenti 201
66. Questioni sulla competenza 202
67. Legittimazione, attiva e passiva, alla causa 203
68. Onere della prova 207
69. La prescrizione 208
70. La revocatoria ordinaria nel fallimento 210
71. Segue. Prescrizione 215
72. Passaggio dalla revocatoria ordinaria a quella fallimentare 216
73. Applicabilità dell’art. 2903 c.c. alla revocatoria fallimentare 217
74. La revocatoria penale 218
Capitolo Quarto
Mezzi di tutela del credito con elementi simili a quelli della surrogatoria e della revocatoria
75. Premessa 223
76. Eredità beneficiata. Tutela dei creditori ereditari 224
77. Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede 225
78. Impugnazione della rinuncia all’eredità 227
pag.
79. Azione di adempimento del modo o onere 229
80. Intervento nel giudizio di devoluzione dell’enfiteusi 230
81. Intervento in giudizio dei creditori dell’usufruttuario 231
82. Intervento dei creditori nella divisione 232
83. Compensazione opposta da terzi garanti 233
84. Legittimazione all’azione di simulazione del contratto 233
85. Azione diretta del locatore contro il subconduttore 235
86. Azione diretta del lavoratore contro l’appaltante 237
87. Le azioni del mandante contro il terzo 239
88. L’azione del danneggiato contro l’assicuratore 241
89. Azione del lavoratore per conservare il fondo speciale di previdenza 242
90. Azione di responsabilità a carico degli amministratori sociali 243
91. Opposizioni dei creditori sociali 245
92. Azione di purgazione dell’ipoteca 248
93. Opposizione del creditore al pagamento ad altro creditore 249
94. Opposizione della prescrizione 250
95. Opposizione revocatoria 251
96. Sostituzione esecutiva 253
97. L’azione di accertamento del credito pignorato 254
98. L’azione dell’equipaggio per il compenso di assistenza o di salvataggio 255
Capitolo Quinto
Il sequestro conservativo
099. La funzione del sequestro conservativo 259
100. Casi speciali di sequestro, diversi dal sequestro conservativo 264
101. Il credito quale fonte di legittimazione 266
102. Credito a termine, condizionato, eventuale 270
103. Il credito della parte civile nel processo penale 273
104. Fumus boni iuris e periculum in mora 274
105. Credito munito di garanzia speciale. Debito solidale. Sequestro presso se stesso 277
106. Credito munito di titolo esecutivo 279
107. Beni sequestrabili 280
108. Quote di società di persone 285
109. Riduzione del sequestro 287
pag.
110. Efficacia del sequestro 287
111. Atti di disposizione della cosa sequestrata 291
112. Conversione in pignoramento. Se il sequestro giovi ad altri creditori 293
113. Trascrizione 294
114. Il sequestro nei confronti del terzo acquirente 295
115. Il sequestro penale 296
116. Responsabilità aggravata 298
indice analitico 301