Accanto all’affidamento mediante gara, che la riforma attuata dall’art. 35 della L. n. 448/2001 aveva configurato come unico strumento per la gestione esternalizzata dei servizi pubblici, l’art. 14 del D.L n. 269/2003 ha previsto altri due modelli dei quali uno risponde allo schema dell’affidamento diretto in house di estrazione comunitaria, mentre l’altro reintroduce lo strumento della società mista, prevedendo l’affidamento diretto del servizio a fronte della selezione mediante procedura ad evidenza pubblica del socio privato.

La società Enna-Euno, meglio conosciuta come ATO rifiuti, ha optato per la prima soluzione affidando in house il servizio di gestione dell’intero ciclo dei rifiuti alla Società Sicilia-Ambiente, dopo una mirata modifica statutaria finalizzata a rendere totalmente pubblica la partecipazione azionaria dei soci. Senza entrare nel merito dell'operazione di acquisto delle quote detenute dal precedente socio privato a cura della società d'ambito, questione che richiederebbe uno specifico approfondimento, proviamo a riflettere su ciò che prevede la normativa attuale per rendere conforme alle norme statali e al diritto comunitario l’affidamento in questione.

La Corte di Giustizia Europea, dopo aver affermato l’obbligatorietà della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del contraente di una fornitura all’ente pubblico, ha stabilito che “Può avvenire diversamente solo nel caso in cui, nel contempo, l’ente locale eserciti su tale soggetto un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e quest’ultimo realizzi la parte più importante della propria attività, con l’ente o con gli enti locali detentori” (sent. Teckal 18/11/99 causa C-107/98). La Corte di Giustizia ha riaffrontato il problema del “controllo analogo” (sent. 11/01/2005, causa C-26/03) affermando che “la partecipazione, anche minoritaria, di una impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulle detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”. Infine, con la decisione 13/10/2005, nella causa C-458/03, la Corte comunitaria ha stabilito per un verso che, il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui sevizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi e, per l’altro che, se il consiglio di amministrazione “dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale”, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

“Segnatamente, il controllo analogo deve essere inteso come un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica; tale situazione si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario”, (Giuseppe Mullano, “Affidamento in house tra normativa nazionale e normativa comunitaria”, Diritto.it, 21/06/2007).

Anche la giurisprudenza amministrativa ha ormai recepito le indicazioni della Corte di Giustizia, infatti il Consiglio di Giustizia Amministrativa (sent. n. 719 del 4/09/2007) ha così argomentato: “La sussistenza del cosiddetto controllo analogo, che secondo giurisprudenza comunitaria è necessario per l’affidamento diretto di un servizio pubblico ad una società appositamente, richiede: a) il possesso dell’intero capitale azionario (che tuttavia da solo è condizione necessaria, ma non sufficiente a determinare il controllo analogo): b) il controllo del bilancio; c) il controllo sulla qualità dell’amministrazione; d) la spettanza di poteri ispettivi diretti e concreti, sino a giungere al potere del controllante di visitare i luoghi di produzione; e) la totale dipendenza dell’affidatario diretto in tema di strategie e politiche aziendali. E’ quindi necessario a tal fine che si realizzi quello che è definito <<controllo strutturale>>, e questo non può limitarsi agli aspetti formali relativi alla nomina degli organi societari ed al possesso della totalità del capitale azionario”. “Peraltro, la Corte di Giustizia ha affermato che i requisiti dell’in house providing, costituendo un’eccezione alle regole generali del diritto comunitario, devono essere interpretati restrittivamente (Corte di Giustizia, 6 aprile 2006, C-410/04). Ciò significa che l’in house providing non costituisce un principio generale, prevalente sulla normativa interna, ma è un principio derogatorio di carattere eccezionale che consente, e non obblighi, i legislatori nazionali a prevedere tale forma di affidamento. Affinché possa esperirsi legittimamente un affidamento diretto occorre che vi sia una specifica previsione normativa derogatoria al principio di concorsualità e concorrenza, e che ricorrano tassativamente le condizioni dalla stessa previste”(TAR Lecce, 4/10/2007, n. 3436).

Alcune questioni rimangono ancora aperte in ordine alla praticabilità di tale istituto in tutti gli ambiti del sistema di affidamento dei servizi pubblici, soprattutto nel silenzio di alcune normative di settore, tant'è che la V° Sezione del Consiglio di Stato (decisione 23/10/2007, n. 5587), ha rimesso la questione all'Adunanza Plenaria, prospettando la possibilità che la stessa, nell'esaminare complessivamente l'intera problematica, valuti la necessità di deferire la questione alla Corte di Giustizia (Roberto Giovagnoli, “Gli affidamenti in house tra lacune del Codice e recenti interventi legislativi, Relazione al Convegno sul codice dei contratti pubblici del 19/10/2007, Palazzo Spada”).

Tuttavia, in altre materie, come quella ambientale, la normativa più recente sembra escludere espressamente la praticabilità del modello dell'in house. Il Codice dell’ambiente, infatti, non prevede una normativa derogatoria, anzi. L’art. 202, comma 1, del D.Lgs n. 152/2006, nello stabilire che l’Autorità d’Ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante “gara”, precisa che la stessa deve essere disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del D.Lgs 267/2000. Il Decreto Ministeriale 2 maggio 2006 pubblicato sulla G.U. n. 108 dell’11 maggio 2006, anche se non produttivo di effetti giuridici in forza della nota dello stesso Ministero del 26/06/2006 pubblicata nella G.U. n. 146 del 26/06/2006 (vedasi pure Tar Palermo, sez. I, sent. n. 2511, 05/11/2007), all’art. 2, comma 2°, così recita: “La gestione del servizio di cui al precedente comma 1 è aggiudicata mediante gara ad evidenza pubblica disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, in conformità ai criteri di cui all’art. 113, comma 7, del decreto legislativo n. 152/2006, nel rispetto del piano d’ambito e del principio di unicità della gestione per ciascun ATO”. Il successivo art. 2, comma I°, così recita: “Le AATO sono soggetti aggiudicatari e procedono all’affidamento della gestione del servizio mediante gara pubblica, da espletarsi con il sistema della procedura aperta, adottando per l’aggiudicazione il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata secondo le modalità di cui al presente decreto”.

“E’ emersa fin da subito la scomparsa della possibilità di scelta tra diversi modelli di gestione come consentito dal comma 5 dell’art. 113 del TUEL sostituita dalla previsione della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del gestore. Il Codice, dunque, ammette una sola modalità di affidamento del servizio, ritenendo che in questo settore esista un mercato dove operano soggetti economici ed è quindi intervenuto a tutela di quel mercato, e, in definitiva della concorrenza, creando per i rifiuti una disciplina di settore diversa rispetto a quella ordinaria. Lo stesso comma 1 dell’art. 202 contiene dei criteri di selezione del gestore (l’ammontare del corrispettivo offerto) che non sono pertinenti ad un rapporto in house, ma lo sono se si tratta di selezionare un soggetto terzo, pubblico o privato” (Carlo Rapicavoli, “La gestione dei rifiuti urbani nel codice ambientale”, LexItalia.it, n. 10/2007).

Illuminante appare altresì il parere recentemente espresso dal Consiglio di Stato n. 3838 del 5/11/2007 sullo schema di decreto legislativo concernente “Disposizioni correttive ed integrative al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale” che al punto 29 così recita: “La modifica, mediante rinvio generalizzato all’art. 113, consente anche, in luogo della gara, l’utilizzo del sistema in house che invece il decreto legislativo aveva inteso, in questo settore, eliminare. Essa, pertanto, è di carattere sostanziale ed esula, come tale, dai limiti del potere correttivo. Va aggiunto che il ripristino del sistema in house non è in linea con il diritto comunitario, secondo cui laddove vi è un mercato contendibile in cui gli operatori privati sono in grado di assicurare il servizio pubblico, la riserva del servizio pubblico all’amministrazione (mediante gestione diretta, o società in house) non è giustificabile. Il sistema in house deve essere pertanto considerato eccezionale, consentito laddove vi sono oggettive esigenze di svolgimento di un servizio pubblico in regime di privativa……….Non sono ammissibili deroghe alla concorrenza che non siano necessarie al perseguimento della missione di carattere generale affidata al gestore del servizio. La relazione, invece, nulla dice sulle ragioni oggettive ed eccezionali che rendono ancora attuale l’in house”. A tal riguardo la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 206 del 2001, ha affermato che i decreti correttivi ed integrativi devono avere lo stesso oggetto del decreto originario e seguire gli stessi criteri direttivi ai quali quest'ultimo si è ispirato.

Alla luce dell'argomentato quadro normativo, il rapporto tra l’ATO rifiuti e Sicilia Ambiente non sembra essere conforme alle novità apportate dal citato Codice dell’ambiente e ai principi della giurisprudenza comunitaria ed amministrativa, considerato che l’affidamento è datato dicembre 2006 e che il Dlgs 152/2006, pubblicato nella G.U. del 18/05/2006, è diventato operativo ad ottobre del 2006 in forza del termine di sei mesi dalla entrata in vigore della parte IV dello stesso decreto. Sarà, comunque, il TAR di Catania a dirimere la controversia il prossimo mese di dicembre, a seguito del ricorso promosso dall’Assoutenti.

 

* Funzionario Direttivo, Regione Siciliana