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LEGGE 6 AGOSTO 2008 N. 133 "CONVERSIONE IN LEGGE, CON MODIFICAZIONI, DEL DECRETO-LEGGE 25 GIUGNO 2008, N. 112, RECANTE DISPOSIZIONI URGENTI PER LO SVILUPPO ECONOMICO, LA SEMPLIFICAZIONE, LA COMPETITIVITÀ, LA STABILIZZAZIONE DELLA FINANZA PUBBLICA E LA PEREQUAZIONE TRIBUTARIA". PRIME INDICAZIONI APPLICATIVE

CARLO RAPICAVOLI*
 

Nel Supplemento Ordinario n. 196 del 21 agosto 2008 è stata pubblicata la Legge 6 agosto 2008 n. 133 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria" che contiene numerose disposizioni di interesse degli Enti Locali.


1. Assunzioni a tempo determinato

L’articolo 49 modifica nuovamente l’articolo 36 del D. Lgs n. 165/2001, cancellando quanto introdotto dalla Legge Finanziaria 2008 in merito al regime del ricorso al lavoro flessibile e ripristinando, con qualche variazione, il previgente regime.
In particolare, si conferma la possibilità di ricorrere alle assunzioni a tempo determinato (secondo quanto previsto dal D. Lgs. 368/2001) o alla somministrazione di lavoro (D. Lgs. 276/2003), per esigenze temporanee ed eccezionali.
La norma espressamente prevede che non è possibile ricorrere alla somministrazione di lavoro per l’esercizio di funzioni direttive e dirigenziali.
Al fine di evitare abusi, il comma 3 pone un limite generale: ciascun lavoratore non potrà essere utilizzato, con più tipologie contrattuali, per periodi superiori al triennio nell’arco dell’ultimo quinquennio.
Detto limite posto dal comma 3 dell'art. 36 del D .Lgs. 165/2001 come oggi modificato ("Al fine di evitare abusi nell'utilizzo del lavoro flessibile, le amministrazioni, nell'ambito delle rispettive procedure, rispettano principi di imparzialità e trasparenza e non possono ricorrere all'utilizzo del medesimo lavoratore con più tipologie contrattuali per periodi di servizio superiori al triennio nell'arco dell'ultimo quinquennio"), si applica alle tipologie contrattuali di lavoro subordinato (es. assunzioni a tempo determinato, somministrazione di lavoro-interinali) e non ai contratti di lavoro autonomo come i contratti di collaborazione coordinata e continuativa.

A tale conclusione si può giungere in quanto:
1) L'art. 36 del D. Lgs. 165/2001 (Utilizzo di contratti di lavoro flessibile) evidentemente si riferisce al lavoro subordinato e al comma 2 fa riferimento espressamente alle "forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa, nel rispetto delle procedure di reclutamento vigenti"; quindi cita "i contratti di lavoro a tempo determinato, i contratti di formazione e lavoro, gli altri rapporti formativi e la somministrazione di lavoro";
2) La disposizione del comma 3, sopra richiamata, va interpretata come riferita a quanto previsto dal comma precedente;
3) I contratti di collaborazione coordinata e continuativa, e le relative limitazioni, sono disciplinati dall'art. 7, comma 6, del D. Lgs. 165/2001;
4) La Circolare n. 02/2008 del 11.03.2008 del Dipartimento della Funzione Pubblica, seppure emanata prima delle recenti modifiche, ha chiarito che "i contratti di collaborazione sono contratti di lavoro autonomo e, pertanto, non inclusi nella categoria dei contratti di lavoro flessibile subordinato. A tali contratti non si applica il limite temporale fissato dall'articolo 36, comma 1, del D. Lgs. 165/2001";
5) Infine il parere n. 49/08 del 17 luglio 2008 del Dipartimento della Funzione Pubblica, seppure ambiguo in alcune parti sull'interpretazione, afferma che "Si evince chiaramente che il comma 2 dell’art. 36 contempla solo ipotesi di lavoro flessibile di tipo subordinato. E' esclusa dall’ambito della norma la disciplina del lavoro autonomo che trova una separata collocazione nell’ambito del citato art. 7, comma 6 e seguenti, dello stesso D. Lgs 165/2001".


Pertanto, i co.co.co. non rientrano nella limitazione temporale (3 anni nell'ultimo quinquennio) prevista dall'art. 36.
Per quanto riguarda le modalità di calcolo del quinquennio, si ritiene che lo stesso debba essere computato a ritroso, ossia, per ciascun lavoratore - da assumere o assunto dopo il 25 giugno u.s. - occorre computare i periodi di lavoro svolti con contratti di lavoro flessibile nel precedente quinquennio presso l’Ente che intende assumere.
Per quanto riguarda, invece, le modalità di calcolo del triennio, si ritiene opportuno che lo stesso venga calcolato in mesi - 36 mesi di lavoro - e per i periodi inferiori al mese di lavoro, occorre computare i giorni, fino alla formazione della mensilità.
Non rientrano nel limite di cui al comma 3 gli incarichi conferiti ai sensi dell’art. 110 del D. Lgs n. 267/2000 nonché gli incarichi conferiti per la costituzione degli uffici di staff posti alle dirette dipendenze del Presidente (ex art. 90 del TUEL).
Tali incarichi, infatti, sono disciplinati da normativa speciale ed autonoma dettata nel testo unico delle leggi per gli enti locali; disciplina che non può essere implicitamente “compressa”, in quanto l’art. 1, comma 4, del medesimo d.lgs. n. 267/2000 espressamente sancisce che: “Ai sensi dell’articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni.”.
In ogni caso si tratta di incarichi per loro stessa natura limitati nel tempo e caratterizzati da temporaneità.
Per quanto riguarda il regime sanzionatorio connesso alla violazione delle norme relative al ricorso al lavoro flessibile, si prevede che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione o l’impiego di lavoratori non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l’obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave.
Viene poi inasprito il regime sanzionatorio a carico dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di cui all’art. 36; si prevede infatti che gli stessi sono responsabili anche ai sensi dell’art. 21 del D. Lgs n. 165/2001, che configura la responsabilità dirigenziale per mancato raggiungimento degli obiettivi o per inosservanza delle direttive impartite, con conseguente impossibilità di rinnovo dell’incarico dirigenziale. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell’operato del dirigente, ai sensi dell’art. 5 D. Lgs n. 286/1999, che disciplina, come noto, la valutazione del personale con incarico dirigenziale.


2. Il conferimento di incarichi esterni
L’art. 46 riscrive nuovamente il comma 6 dell’art. 7 del D. lgs n. 165/2001 introducendo significativi correttivi alla disciplina dettata dalla legge Finanziaria 2008.
Innanzitutto la norma prevede che per l’affidamento degli incarichi esterni è necessario il possesso, da parte dell’affidatario, di una “particolare e comprovata specializzazione anche universitaria”.
Pertanto, mentre secondo la previgente disciplina la specializzazione universitaria costituiva un requisito imprescindibile per il legittimo affidamento dell’incarico, secondo il comma 6 non necessariamente la specializzazione richiesta all’affidatario, comunque comprovata e particolare, scaturisce dalla formazione universitaria.
Bisogna quindi valutare caso per caso, in relazione alla tipologia di incarico da affidare, il tipo di formazione adeguata da richiedere, ferma restando l’assoluta inderogabilità del requisito della particolarità della specializzazione medesima.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti d’opera per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo o dei mestieri artigianali, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Si introduce, poi, una precisa responsabilità amministrativa per i dirigenti che ricorrono a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o utilizzano i collaboratori come lavoratori subordinati.
Per quanto concerne, specificamente, gli Enti Locali, vengono sostituiti i commi 55 e 56 dell’articolo 3 della Finanziaria 2008.
Alla luce di tali modifiche, quindi, viene meno l’obbligo di inserire gli incarichi esterni in uno specifico programma di approvazione del Consiglio, ma si stabilisce che tutti gli incarichi possono essere affidati solo in relazione alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nei programmi consiliari, approvati ai sensi dell’articolo 42, comma 2 del D. Lgs n. 267/2000.
Pur restando fermo l’obbligo di adottare uno specifico Regolamento di Giunta che definisca i criteri e le modalità procedurali per l’affidamento degli incarichi esterni, non sussiste più l’obbligo di inserire il limite di spesa per gli incarichi autonomi in tale Regolamento; il novellato comma 56, infatti, stabilisce che il limite di spesa annuale dovrà essere fissato nel bilancio preventivo dell’Ente (e dunque il Consiglio interviene specificamente sulla materia degli incarichi in sede di approvazione del Bilancio).
Restano ferme le disposizioni concernenti gli adempimenti connessi alla pubblicazione sul sito web dell’Amministrazione dei provvedimenti di affidamento degli incarichi ai soggetti esterni.

3. Assenze per malattia
L'art. 71 introduce la disciplina delle assenze per malattia.
Al riguardo va precisato che per le certificazioni da struttura sanitaria pubblica, come richiesto dall'art. 71 del D. L. 112/2008, è possibile rivolgersi per avere la certificazione:

1) a un presidio ospedaliero;
2) al Servizio di Igiene e Sanità Pubblica dell'U.L.S.S. di appartenenza;
3) al Distretto Socio-Sanitario di appartenenza;
4) al proprio medico di medicina generale (medico di famiglia) convenzionato con il Servizio Sanitario Nazionale.

Si ribadisce che permangono le seguenti indicazioni:
a) l'obbligo di produrre la certificazione sanitaria anche con riferimento alle assenze di un solo giorno lavorativo; nel caso di malattia che si protrae per più giorni o di prosecuzione del periodo di malattia, il dipendente è tenuto a recapitare o spedire a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento il certificato medico di giustificazione dell'assenza entro i due giorni successivi all'inizio della malattia o alla eventuale prosecuzione della stessa. Qualora tale termine scada in giorno festivo esso è prorogato al primo giorno lavorativo successivo;
b) la sottoposizione a visita fiscale, nella stessa giornata, dei dipendenti assenti per ragioni di salute; il dipendente deve essere reperibile per le visite mediche di controllo dalle ore 8.00 alle ore 13.00 e dalle ore 14 alle ore 20.00 di tutti i giorni, compresi i non lavorativi e i festivi;
c) l'obbligo dei dipendenti di informare tempestivamente l'amministrazione, ad inizio dell'orario di lavoro, dell'assenza per malattia, anche nel caso di eventuale prosecuzione dell'assenza;
d) analogamente i dipendenti sono tenuti ad informare l'amministrazione nel caso abbiano la legittima esigenza di allontanarsi dal proprio domicilio durante il periodo di malattia;
e) Nei primi dieci giorni di assenza per malattia viene erogato esclusivamente il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, aventi carattere fisso e continuativo, nonché di ogni altro trattamento accessorio, a parziale modifica di quanto oggi dalle disposizioni contrattuali (Art. 21 CCNL del 6/7/1995, art. 10 CCNL del 14/9/2000, art. 13 CCNL del 5/10/2001).

In merito alla precisa definizione delle voci retributive assoggettate a decurtazione nei primi dieci giorni di malattia è intervenuto il parere dell'Agenzia per la Rappresentanza Negoziale delle P. A. del 16/7/2008 n. 795-21C7.
Secondo il citato parere sono soggette a decurtazione:
1. compensi incentivanti la produttività ed il miglioramento dei servizi, secondo la disciplina dell’art.17, comma 2, lett. a) del CCNL dell’1.4.1999 e dell’art.37 del CCNL del 22.1.2004;
2. retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa, secondo la disciplina degli artt.10 ed 11 del CCNL del 31.3.1999 e dell’art. 10 del CCNL del 22.1.2004;
3. indennità di turno, di reperibilità, di maneggio valori, di rischio, di disagio (art.22, art.23, art.36, art.37 del CCNL del 14.9.2000; art.17, comma 2, lett. e) del CCNL dell’1.4.1999);
4. indennità per orario notturno, festivo e notturno - festivo, secondo la disciplina prevista dall’art.24 del CCNL del 14.9.2000;
5. indennità per specifiche responsabilità ex art.17, comma 2, lett. f) ed i) del CCNL dell’1.4.1999;
6. incentivi per le specifiche attività e prestazioni correlate alla utilizzazione delle risorse indicate nell’art. 15, comma 1, lettera k), del CCNL dell’1.4.1999 (legge n.109/1994, ecc.);
7. indennità di L. 1.500.000 prevista per il personale della ex VIII q.f. dall’art. 37, comma 4, del CCNL del 6.7.1995 e dall’art.17, comma 3, del CCNL dell’1.4.1999;
8. indennità del personale dell'area di vigilanza, sia per l'esercizio delle funzioni di cui all' articolo 5 della legge 7 marzo 1986 n. 65 sia di carattere generale, ai sensi dell’art.37, comma 1, lett. b), primo e secondo periodo, del CCNL del 6.7.1995, con le integrazioni introdotte dall’art.16 del CCNL del 22.1.2004;
9. indennità del personale educativo degli asili nido, del personale insegnante delle scuole materne ed elementari, dei docenti delle scuole degli enti locali, dei docenti di sostegno operanti nelle scuole statali, del personale docente dei centri di formazione professionale (art.37, comma 1, lett. c), d) ed e) del CCNL del 6.7.1995; artt.30, 31, 32, 32-bis, e 34 del CCNL del 14.9.2000);
10. indennità di tempo potenziato, di cui all’art.37, comma 2, del CCNL del 6.7.1995;
11. indennità di L.125.000 annue lorde di cui all’art.4 del CCNL del 16.7.1996 per il personale delle categorie A e B1;
12. indennità di comparto, di cui all’art.33 del CCNL del 22.1.2004.

4. Part time
L'art. 73 modifica la disciplina del part time eliminando l'automatismo nella concessione del part time rimesso ora alla valutazione dell'Amministrazione sulla base del "pregiudizio" alla funzionalità dell'Amministrazione stessa.
L'art. 1, comma 58, della Legge 662/1996 risulta infatti così modificato: " La trasformazione del rapporto di lavoro da tempo pieno a tempo parziale può essere concessa dall'amministrazione entro sessanta giorni dalla domanda, nella quale è indicata l'eventuale attività di lavoro subordinato o autonomo che il dipendente intende svolgere. L'amministrazione, entro il predetto termine, nega la trasformazione del rapporto nel caso in cui l'attività lavorativa di lavoro autonomo o subordinato comporti un conflitto di interessi con la specifica attività di servizio svolta dal dipendente ovvero, nel caso in cui la trasformazione comporti, in relazione alle mansioni e alla posizione organizzativa ricoperta dal dipendente, pregiudizio alla funzionalità dell'amministrazione stessa. La trasformazione non può essere comunque concessa qualora l'attività lavorativa di lavoro subordinato debba intercorrere con un'amministrazione pubblica. Il dipendente è tenuto, inoltre, a comunicare, entro quindici giorni, all'amministrazione nella quale presta servizio, l'eventuale successivo inizio o la variazione dell'attività lavorativa".

5. Riduzione incentivi alla progettazione
L'art. 61, comma 8, che "a decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e' destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, e' versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato".
Il comma 17 precisa che gli Enti Locali non sono tenuti al versamento al bilancio dello Stato e, quindi, mantengono dette risorse acquisite al proprio bilancio.


6. Contenimento spese del personale
L'art. 76 prevede che "costituiscono spese di personale anche quelle sostenute per i rapporti di collaborazione continuata e continuativa, per la somministrazione di lavoro, per il
personale di cui all'articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché per tutti i soggetti a vario titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo all'ente".
E' previsto, altresì, che gli enti sottoposti al patto di stabilità interno assicurano la riduzione dell'incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle
spese correnti, con particolare riferimento alle dinamiche di crescita della spesa per la contrattazione integrativa, tenuto anche conto delle corrispondenti disposizioni dettate per le amministrazioni statali.
Inoltre dovrebbe essere emanato un DPCM con il quale saranno sono definiti parametri e criteri di virtuosità, con correlati obiettivi differenziati di risparmio, tenuto conto delle dimensioni demografiche degli enti, delle percentuali di incidenza delle spese di personale attualmente esistenti rispetto alla spesa corrente e dell'andamento di tale tipologia di spesa nel quinquennio precedente.

Con il DPCM saranno altresì definiti:
- criteri e modalità per estendere la norma anche agli enti non sottoposti al patto di stabilità interno;
- criteri e parametri - con riferimento agli articoli 90 e 110 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, e considerando in via prioritaria il rapporto tra la popolazione dell'ente ed il numero dei dipendenti in servizio - volti alla riduzione dell'affidamento di incarichi a soggetti esterni all'ente, con particolare riferimento agli incarichi dirigenziali e alla fissazione di tetti retributivi non superabili in relazione ai singoli incarichi e di tetti di spesa complessivi per gli enti;
- criteri e parametri - considerando quale base di riferimento il rapporto tra numero dei dirigenti e dipendenti in servizio negli enti - volti alla riduzione dell'incidenza percentuale delle posizioni dirigenziali in organico.


7. Contrattazione integrativa
E' stato introdotto l'obbligo di trasmettere alla Corte dei Conti, tramite il Ministero dell'Economia e delle Finanze - Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, entro il 31 maggio di ogni anno, specifiche informazioni sulla contrattazione integrativa, certificate dagli organi di controllo interno.
Sarà predisposta a cura della ragioneria generale dello Stato un'apposita scheda con le ulteriori informazioni di interesse della Corte dei conti volte tra l'altro ad accertare, oltre il rispetto dei vincoli finanziari previsti dalla vigente normativa in ordine alla consistenza delle risorse assegnate ai fondi per la contrattazione integrativa ed all'evoluzione della consistenza dei fondi e della spesa derivante dai contratti integrativi applicati, anche la concreta definizione ed applicazione di criteri improntati alla premialità, al riconoscimento del merito ed alla valorizzazione dell'impegno e della qualità della prestazione individuale, con riguardo ai diversi istituti finanziati dalla contrattazione integrativa, nonché a parametri di selettività, con particolare riferimento alle progressioni economiche.
La Corte dei Conti utilizza tali informazioni ai fini del referto sul costo del lavoro e propone, in caso di esorbitanza delle spese dai limiti imposti dai vincoli di finanza pubblica e dagli indirizzi generali assunti in materia in sede di contrattazione collettiva nazionale, interventi correttivi a livello di singolo ente. Fatte salve le ipotesi di responsabilità previste dalla normativa vigente, in caso di accertato superamento di tali vincoli le corrispondenti clausole contrattuali sono immediatamente sospese ed è fatto obbligo di recupero nell'ambito della sessione negoziale successiva.
E' obbligatorio pubblicare in modo permanente sul sito web, con modalità che garantiscano la piena visibilità e accessibilità delle informazioni ai cittadini, la documentazione trasmessa annualmente all'organo di controllo in materia di contrattazione integrativa.
In caso di mancato adempimento di tali prescrizioni, e' fatto divieto alle amministrazioni di procedere a qualsiasi adeguamento delle risorse destinate alla contrattazione integrativa.



8. Patto di stabilità
La Legge 133/2008 ha definito anche la disciplina del nuovo patto di stabilità per il triennio 2009/2011, contenuta nel capo III agli articoli 77 e seguenti.
Sono così nuovamente mutate le disposizioni relative al patto. E' confermato il “sistema misto” e quindi il riferimento al dato della competenza per la parte corrente (accertamenti e impegni) ed alla cassa per la parte in conto capitale (incassi e pagamenti) al netto delle riscossioni e concessioni di credito. Però, mentre prima si faceva riferimento alla contabilità di un triennio, il comma 3 dell’articolo 77-bis ha precisato che “ai fini della determinazione dello specifico obiettivo di saldo finanziario, le province e i comuni con popolazione superiore a 5.000 abitanti applicano al saldo dell'anno 2007, calcolato in termini di competenza mista”. Quindi vengono indicate le percentuali da applicare in ciascun anno.
Il successivo comma 5 disciplina puntualmente le modalità di determinazione del saldo. Il comma 8 aggiunge che le risorse derivanti dalla cessione di azioni o quote di società operanti nel settore dei servizi pubblici locali e le risorse derivanti dalla vendita del patrimonio immobiliare non sono conteggiate ai fini dei saldi utili per il rispetto del patto di stabilità interno se destinate alla realizzazione di investimenti infrastrutturali o alla riduzione del debito.

9. Riduzione spesa
a) L'art. 27 prevede che, al fine di ridurre l'utilizzo della carta, dal 1° gennaio 2009, le amministrazioni pubbliche riducono del 50 per cento rispetto a quella dell'anno 2007, la spesa per la stampa delle relazioni e di ogni altra pubblicazione prevista da leggi e regolamenti e distribuita gratuitamente od inviata ad altre amministrazioni;
b) L'art. 48 prevede che le pubbliche amministrazioni statali sono tenute ad approvvigionarsi di combustibile da riscaldamento e dei relativi servizi nonché di energia elettrica mediante le convenzioni Consip o comunque a prezzi inferiori o uguali a quelli praticati dalla Consip. Le altre pubbliche amministrazioni adottano misure di contenimento delle spese di cui al comma 1 in modo da ottenere risparmi equivalenti.