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Tutela del paesaggio: tra garanzie partecipative e potere sostitutivo del giudice.

GERARDO GUZZO*
 

Sommario: 1. Premessa. 2. L’art. 21 - octies L. 241/90 e la giurisprudenza amministrativa. 3. La comunicazione di inizio del procedimento prevista dall’art. 159, comma 1, d.lgs. n. 42/04 e l’art. 21 - octies L. 241/90. 4. La posizione del Consiglio di Stato. 5. Considerazioni finali.

1. Premessa.
La più recente casistica giurisprudenziale svela la palpabile tendenza del giudice amministrativo ad esercitare poteri attribuiti dal legislatore alla P.A.. Ciò è facilmente riscontrabile soprattutto in materia di tutela del paesaggio. In particolare, si registra un numero sempre più crescente di dicta orientati a salvaguardare provvedimenti assunti dalla P.A. in aperta violazione delle norme sul procedimento contenute negli articoli 7 e seguenti della Legge n. 241/90. Gli arresti in parola fondano la propria architettura motivazionale sull’errato presupposto dell’ininfluenza dell’apporto partecipativo del soggetto interessato, quasi che, in materia di tutela del paesaggio, il decreto ministeriale (o soprintendizio) di annullamento fosse un atto a contenuto vincolato. Il fenomeno, dunque, merita un approfondimento, attesa l’importanza degli interessi in gioco: il rispetto delle garanzie partecipative, da un lato, e il rapporto tra poteri dello Stato, dall’altro. A tal proposito, è agevole registrare come buona parte delle sentenze dei giudici amministrativi, segnatamente di quelli di prime cure, appaiano per certi versi “eversive” rispetto all’ormai consolidato trend giurisprudenziale del Consiglio di Stato, graniticamente orientato a preservare la effettiva partecipazione del privato nel procedimento di secondo grado che si svolge innanzi all’Amministrazione statale o delegata e teso a verificare la legittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dalle autorità comunali. Troppo spesso succede che i TT.AA.RR. nazionali, ricorrendo all’assorbente censura del deficit motivazionale - di cui irrimediabilmente risulterebbe affetto il provvedimento gravato - cerchino di ricondurre nell’alveo dell’”amministrativamente irrilevante” il vizio consistente nell’omessa comunicazione di avvio del procedimento, pure espressamente richiesta dall’art. 159, comma 1, del d.lgs. n. 42/04 e s. m. e int.. Così facendo, un po’ irresponsabilmente, finiscono per produrre un doppio effetto negativo: 1) lo svuotamento di contenuto delle garanzie partecipative codificate dal Capo III della Legge n. 241/90 e s. m. e int.; 2) il consolidamento della pericolosa deriva dello stravolgimento del rapporto tra potere del Giudice amministrativo e potere della Pubblica Amministrazione. In estrema sintesi, a parere di chi scrive, certa giurisprudenza ha messo in moto un vero e proprio mutamento genetico della ratio dell’art. 21 - octies della Legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 della Legge n. 15/05, che, da condivisibile norma procedimentale, sta lentamente trasformandosi in iniqua norma processuale. A sostegno dell’assunto milita la costante attrazione a sé operata dai giudici amministrativi di poteri spettanti alle P.A. che si risolve, sovente, in valutazioni sempre più acritiche e formali della non infrequente prassi consistente nella mancata verifica da parte dell’organo statale preposto al controllo di legittimità dell’avvenuta comunicazione di avvio del procedimento al destinatario del provvedimento finale. Ora, giacché la comunicazione di avvio del procedimento alimenta la congruità e la consistenza della trama motivazionale, ed è particolarmente importante soprattutto in quei casi in cui il provvedimento terminale non ha un contenuto vincolato, ne discende che l’incisione della possibilità di fornire alla PA procedente un significativo apporto difensivo e probatorio finisce per assumere una valenza sostanziale capace di assorbire lo stesso difetto di motivazione che ne è la naturale conseguenza e, dunque, per scatenare delle ricadute, in termini di legittimità, sul provvedimento da ultimo adottato.

2. L’art. 21 octies L. 241/90 e la giurisprudenza amministrativa.
Le modifiche apportate alla L. 241/90, rispettivamente dalle leggi n. 15/05 e n. 80/05, hanno introdotto nel sistema ordinamentale italiano una esaustiva disciplina della invalidità del provvedimento amministrativo. Le norme cardine sono costituite dagli articoli 21 septies¹ e 21 - octies². Particolarmente importante, ai fini della presente trattazione, appare il precetto contenuto nell’art. 21-octies che, dopo aver elencato, al comma 1, le “canoniche” patologie invalidanti il provvedimento amministrativo (violazione di legge, eccesso di potere, incompetenza), introduce alcune eccezioni. In sostanza, il legislatore del 2005 ha codificato il concetto di vizi non invalidanti rinvenibile proprio nel comma 2 del citato articolo 21 – octies. Più nel dettaglio. Secondo la lettera del precetto in parola un provvedimento amministrativo non sarebbe annullabile a causa della mancata comunicazione dell’inizio del procedimento, di cui all’art. 7 L. 241/90³, tutte le volte in cui il provvedimento finale abbia un contenuto vincolato oppure, nel caso di provvedimento a contenuto discrezionale, in tutti quei casi in cui l’Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto di quest’ultimo non avrebbe potuto essere in concreto diverso nonostante l’apporto partecipativo del destinatario dell’atto. La ratio della norma sembra doversi rinvenire nell’esigenza di rendere meno precaria e più stabile l’azione amministrativa altrimenti esposta eccessivamente a rischi di frequenti censure determinate da violazioni di carattere formale o procedimentale. In definitiva, l’intento più o meno dichiarato della riforma è quello di privilegiare sindacati sostanziali di legittimità riducendo l’incidenza delle violazioni meramente formali e, pertanto, ininfluenti sul dispositivo dell’atto. Il rischio che si annida in una scelta del genere è proprio quello di “autorizzare”, per certi versi, il giudice amministrativo a sostituirsi alla P.A.. Ciò accade in tutti quei casi in cui il giudicante compie una sorta di “prognosi postuma”, vale a dire ritiene autonomamente che la P.A. avrebbe adottato quel provvedimento anche se “sterilizzato” del vizio formale di natura procedimentale. Si tratta di una conseguenza di non poco conto dal momento che essa di fatto solleva la P.A. dall’onere di fornire in giudizio una prova stringente in merito alla circostanza che il contenuto del provvedimento finale sarebbe stato identico a quello adottato indipendentemente dalla violazione delle norme sul procedimento. Com’è facile intuire, la norma in parola, pur concepita nell’ottica di una “stabilizzazione” dell’azione amministrativa, rischia, quasi fosse una sorta di effetto collaterale, di “destabilizzare” non poco il delicato rapporto di poteri tra Giudice amministrativo e P.A. con inevitabili ricadute sulla credibilità dell’intero sistema giustizia. Del resto, proprio una recente sentenza del TT.AA.RR. Valle d’Aosta⁴, nell’affermare la non comprimibilità delle garanzie partecipative, ha evidenziato l’intimo collegamento che sussiste tra il procedimento amministrativo e la determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti diritti civili e sociali i quali, come sancisce l’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione, devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Il corollario che ne discende è che le garanzie procedimentali sono da considerarsi a tutti gli effetti prestazioni essenziali o, per dirla con parole dei giudici valdostani, “prestazioni di garanzia”⁵. Questo comporta che la sostituzione del giudice alla P.A. nella valutazione di incidenza della violazione procedimentale sulla legittimità del provvedimento finale deve essere agganciata necessariamente a stringenti situazioni di fatto e di diritto di cui la stessa Amministrazione, peraltro, deve fornire rigorosa prova, pena la vulnerazione di valori costituzionalmente protetti quali le garanzie partecipative. In questa direzione sembra muoversi la stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato che, con un importante arresto della VI sezione, rubricato n. 6194, risalente al 17 ottobre 2006⁶, ha escluso che l’art. 21 – octies costituisca una sorta di “fattispecie esimente” in grado di impermeabilizzare il provvedimento amministrativo e renderlo immune nel caso di violazioni delle norme del Capo III della L. 241/90. In definitiva, la più attuale giurisprudenza amministrativa sembra muoversi decisamente in una direzione “garantista” nel senso di considerare “ordinario” il potere del giudice di sostituirsi alla P.A. soltanto in quelle occasioni in cui quest’ultima fornisca in giudizio una prova rigorosa tesa a dimostrare che indipendentemente dalla partecipazione del privato al procedimento amministrativo il contenuto del provvedimento adottato sarebbe stato lo stesso. Tale posizione appare in linea con l’ermeneusi letterale del comma 2 dell’art. 21 – octies e, dunque, contraria alla frequente prassi giurisprudenziale rappresentata dalla non sporadica interferenza di taluni TT.AA.RR. nell’esercizio di compiti propri della P.A..

La comunicazione di inizio del procedimento prevista dall’art. 159, comma 1, d.lgs. n. 42/04 e l’art. 21 - octies L. 241/90.
Il fenomeno descritto nel paragrafo che precede è particolarmente diffuso in materia di tutela del paesaggio in particolare con riferimento alla partecipazione del privato nel procedimento di secondo grado che si svolge innanzi al Ministero ovvero all’organo regionale delegato: la Soprintendenza. Com’è noto, l’art. 159, comma 1, del d.lgs. n. 42/04, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 157/06, ha previsto che della trasmissione del nulla osta paesaggistico al Ministero per i Beni e le Attività Culturali ovvero alla Soprintendenza ne venisse data comunicazione al privato e che tale notizia costituisse a tutti gli effetti comunicazione di inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/90 . Dal che ne discende che in questa ulteriore fase procedimentale il legislatore delegato ha inteso fare salve le garanzie partecipative dell’interessato. Se si considera per un attimo la circostanza che il potere di annullamento del Ministero o della Soprintendenza è un potere ampiamente discrezionale, caratterizzato dal fatto che la legge si è limitata ad indicare obiettivi e criteri lasciando all’amministrazione il compito di individuare il contenuto dispositivo del provvedimento finale, se ne trae agevolmente la conclusione della rilevante importanza assunta dalla partecipazione dell’interessato in una prospettiva di orientamento della decisione della P.A. procedente. Consapevole di ciò, il legislatore del 2005 ha previsto all’art. 21 – octies, comma 2, che nel caso in cui il potere esercitato dall’Amministrazione non sia vincolato la stessa P.A. debba dimostrare in giudizio che il contenuto del provvedimento sarebbe stato lo stesso anche se l’interessato avesse partecipato proficuamente al procedimento producendo documenti, memorie, osservazioni e altri scritti difensivi. La ratio della norma, come già si è avuto modo di accennare, è proprio quella di assicurare un effetto deflattivo del contenzioso cristallizzando e risolvendo nella fase procedimentale eventuali contrasti tra la P.A. e l’interessato, garantendo, di guisa, stabilità all’azione amministrativa. Tuttavia, le aspettative riposte dalla riforma del 2005 nel comma 2 dell’art. 21 - octies rischiano di andare in fumo proprio per l’atteggiamento “invasivo” assunto da taluni TT.AA.RR. che sembrano privilegiare sistematicamente le scelte censorie dell’Amministrazione preposta al controllo di legittimità in danno del privato inciso, senza troppo badare al fatto che questi sia stato messo in condizione o meno di partecipare al procedimento. In conclusione, nella prassi giurisprudenziale si assiste troppo spesso ad un disinvolto intervento sostitutivo dei giudici amministrativi in valutazioni spettanti al Ministero o alla Soprintendenza senza che le Amministrazioni in parola abbiano fornito in giudizio alcuna prova stringente o, in taluni casi, addirittura alcun indizio in merito al fatto che il provvedimento finale sarebbe stato comunque di taglio negativo anche se vi fosse stata una utile partecipazione del privato nel corso del procedimento.

3. La posizione del Consiglio di Stato.
Contrariamente alle posizioni di alcuni TT.AA.RR. nazionali, il supremo organo di giustizia amministrativa sembra graniticamente attestato su posizioni decisamente in linea con l’ermeneusi della lettera dell’art. 21 – octies, L. 241/90. In particolare, per quanto in questa sede rileva, il magistrati di Palazzo Spada hanno sistematicamente censurato gli atteggiamenti debordanti dei giudici di prime cure in tutti quei casi in cui è stata registrata un’arbitraria sostituzione di questi alla P.A. nel compimento di valutazioni ad essa spettanti senza che fosse fornita in giudizio alcuna prova in ordine alla circostanza che il provvedimento finale sarebbe stato lo stesso anche se vi fossa stata la effettiva partecipazione dell’interessato al procedimento. Circoscrivendo l’indagine al tema trattato, vale la pena annotare la recente sentenza della VI Sezione del Consiglio di Stato, n. 5684, del 2 novembre 2007. I giudici di seconda istanza, in quella occasione, riformando una sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione I di Lecce, hanno avuto modo di chiarire che la prova che l’Amministrazione deve fornire in giudizio - nello specifico la Soprintendenza B.A.P.P.S.A.D. delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto – in ordine alla circostanza che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, “deve intendersi in modo rigoroso”⁸. Questo significa, in altri termini, che non sono consentiti interventi sostitutivi dei giudici di tipo disinvolto, vale a dire completamente indifferenti all’attività probatoria svolta in giudizio dall’amministrazione⁹. Del resto, sempre il Consiglio di Stato con la già ricordata sentenza della VI Sezione, rubricata n. 6194, depositata il 17 ottobre 2006, aveva chiarito come la seconda parte dell’art. 21 – octies, comma 2, L. 241/90 imponga alla P.A. di fornire in corso di causa una prova che sia particolarmente rigorosa nel senso che il provvedimento non poteva essere diverso¹⁰ da quello alla fine adottato, con questo lasciando intendere che è precluso al giudice amministrativo compiere valutazioni di merito fondate sulle sole censure del privato e non sull’attività probatoria cui rigorosamente è tenuta l’Amministrazione. In conclusione, è lecito affermare che la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato rappresenti, al momento, un’assoluta garanzia in grado di arginare e neutralizzare il fenomeno l’applicazione impropria dell’art. 21 – octies, comma 2, L. 241/90 soprattutto in materia di partecipazione al procedimento previsto dall’art. 159, comma 1, del d.lgs. n. 42/04 e s. m. e int.

4. Considerazioni finali.
Le applicazioni giurisprudenziali segnalate pongono il problema generale della reale importanza riconosciuta dal legislatore italiano all’effettiva partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo. Si ritiene di poter affermare che le norme contenute nel Capo III della L. 241/90 non siano teleologicamente orientate a conferire all’apporto partecipativo una valenza meramente istruttoria quanto piuttosto ad esaltare la dialettica procedimentale tra P.A. e cittadino nell’ottica dell’esercizio democratico del potere autoritativo.
Appare evidente, allora, che in una cornice del genere il compito cui sono chiamati i giudici amministrativi appare tutt’altro che agevole, dal momento che si tratta di scrutinare con estrema attenzione e scrupolo le dinamiche procedimentali per come esse effettivamente si sono svolte, proprio al fine di garantire la correttezza della decisione finale. In questo senso, non appaiono condivisibili quelle sentenze dei TT.AA.RR. nazionali che, senza verificare la completezza del contraddittorio, “salvano” il provvedimento gravato indipendentemente dal fatto che la P.A. non abbia fornito in giudizio alcuna rigorosa prova in merito alla circostanza che l’apporto dell’interessato non avrebbe comunque potuto modificare il contenuto dell’atto poi adottato. Come cennato, arresti del genere finiscono per minare lo stesso rapporto tra potere del Giudice e potere della P.A. a discapito della credibilità del sistema giustizia nel suo complesso. Sarebbe auspicabile, pertanto, che la giurisprudenza di alcuni T.AA.RR., correggendo il proprio trend decisorio, restituisse alla partecipazione al procedimento il suo ruolo di garante della democrazia della decisione facendo in modo che le norme del procedimento amministrativo diventino davvero “prestazioni essenziali” riconducibili nell’alveo dell’art. 117, comma 2, lett. m) della Costituzione. Infine, non è marginale che la tutela delle garanzie in parola, oltre ad essere ad essere espressione del principio di trasparenza dell’azione amministrativa, di dignità costituzionale, finisce per alimentare anche altri valori altrettanto incomprimibili quali, in primo luogo, quello della deflazione delle controversie e dell’efficienza dell’agere pubblico. In definitiva, il corretto funzionamento della macchina amministrativa dipende in buona parte dal grado di effettività che sarà garantito alla partecipazione del privato al “procedimento decisorio” e questo, già di per sé, costituisce elemento sufficiente a pretendere che i giudici amministrativi verifichino con estrema attenzione e diligenza se la P.A. ha fornito in corso di causa una rigorosa prova in merito all’immutabilità del provvedimento finale anche in caso di effettiva e proficua partecipazione del privato alla sequenza procedimentale. Tale esigenza risulta particolarmente sentita in tutti quei casi in cui vi sono in gioco valori costituzionali quali, appunto, la tutela del paesaggio,il diritto di proprietà, non essendo certamente un caso che l’art. 159, comma 1, d.lgs. n. 42/04, abbia previsto espressamente la (com)partecipazione del privato nella formulazione del giudizio di legittimità spettante all’Amministrazione centrale o periferica.