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INCENTIVI ALLA PROGETTAZIONE PER I DIPENDENTI PUBBLICI - CONTINUE MODIFICHE NORMATIVE - DIFFICOLTA' DI INTERPRETAZIONE SULLA DECORRENZA DELLE NUOVE DISPOSIZIONI

CARLO RAPICAVOLI*
 

Normativa di riferimento

1) art. 61, comma 8, del D. L. 112/2008 convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133: "A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e' destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, e' versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato".

2) Art. 1, comma 10quater, della Legge 22 dicembre 2008 n. 201:

a) ha riformulato l'art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici (D. Lgs. 163/2006) che ora così prevede:"5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie"
b) "il comma 8 dell'articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n.112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n.133, e' abrogato"

3) Art. 18, comma 4sexies, della Legge 28 gennaio 2009 n. 2: "All'articolo 61 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, dopo il comma 7 è inserito il seguente:
«7-bis. A decorrere dal 1° gennaio 2009, la percentuale prevista dall'articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, è destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, è versata ad apposito capitolo dell'entrata del bilancio dello Stato per essere destinata al fondo di cui al comma 17 del presente articolo».

Circolare del Ministero dell'Economia e delle Finanze n. 36 del 23 dicembre 2008

Fornisce indicazioni sull'applicazione dell'art. 61 del D. L. 112/2008 convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133:

"Comma 8 - incentivo per la progettazione: la percentuale del 2% dell’importo posto a base di gara prevista come corrispettivo o incentivo per la progettazione ai sensi dell’articolo 92, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 viene destinata per lo 0,5% alla finalità di incentivo individuata dalla norma de qua e per l’1,5% al versamento ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato. Si rinvia a successiva comunicazione l’indicazione degli estremi del capitolo. La riduzione del compenso incentivante, operante a partire dal 1° gennaio 2009, si ritiene debba trovare applicazione a tutti i compensi comunque erogati a decorrere dalla predetta data e non solo ai lavori avviati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina. Di conseguenza, la riduzione va applicata con riferimento a tutta l’attività progettuale non ancora remunerata a tale data, anche in presenza di contratti integrativi definiti secondo la previgente disciplina. Il tenore letterale della norma, infatti, laddove parla di destinazione a decorrere dal primo gennaio 2009, appare indicativo di una precisa volontà del legislatore in tal senso.
La disposizione, nella parte in cui prevede la riduzione della percentuale da corrispondere al personale per le predette finalità incentivanti, ha portata generalizzata e opera con riferimento alle pubbliche amministrazioni cui si applica il citato decreto legislativo. Si evidenzia però che - secondo quanto previsto dal comma 17 - gli enti territoriali, gli enti di competenza regionale o delle province autonome di Trento e di Bolzano e gli enti del Servizio sanitario nazionale non devono procedere al suddetto versamento. Pertanto, si ritiene che le suddette economie di spesa debbano incidere in termini positivi sui rispettivi saldi di bilancio".

POSSIBILI INDIRIZZI PER L'APPLICAZIONE DELL'ART. 92 COMMA 5 del D. LGS. 163/2006

Non v'è dubbio che a decorrere dal 1° gennaio 2009, la norma si interpreta nel senso che può essere destinato agli incentivi per la progettazione di nuove opere soltanto lo 0,5% dell'importo posto a base di gara.

E' necessario, pertanto, procedere alla riformulazione dei vigenti Regolamenti dei vari Enti previa definizione dei criteri in sede di contrattazione decentrata.

Il problema si pone per gli incentivi non ancora erogati.

La norma oggi applicabile si ricava dall'art. 92, comma 5, del D. Lgs. 163/2006 (come riformulato dall'art. 1, comma 10quater, della Legge 201/2008) integrato dal comma 7 bis del D. L. 112/2008 convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133 (inserito dalla Legge 2/2009).

Dall'interpretazione letterale della norma, si può ricavare che la "destinazione" dell'1,5% a finalità diverse dall'incentivo è prevista dal 1 gennaio 2009 (seppure con disposizione vigente dal 29 gennaio 2009).

La norma non è efficace per progettazioni già ultimate al 1 gennaio 2009 con l'approvazione del progetto esecutivo (o del progetto definitivo nel caso di appalto integrato) tale da consentire l'erogazione dell'incentivo del 2%, ridotto allo 0,5% dal 1 gennaio 2009, calcolato sull'importo posto a base di gara.

Infatti, ribadito che il divieto generale di retroattività della legge costituisce un principio generale dell’ordinamento, la giurisprudenza costituzionale ha sì riconosciuto la possibilità che – ferme alcune condizioni – la retroattività di alcune disposizioni sia possibile, ma ha anche ribadito che secondo gli ordinari canoni ermeneutici, il dato normativo precettivo della retroattività deve essere chiaramente esplicato dalla disposizione che lo introduce.

Nel caso specifico, laddove l’art. 61 ha voluto introdurre disposizioni con efficacia retroattiva, essa lo ha fatto espressamente (cfr. ad es. comma 9 per i collegi arbitrali: "Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai corrispettivi non ancora riscossi relativi ai procedimenti arbitrali ed ai collaudi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto"); al contrario non vi sono nell’art. 61 della legge 113/08 disposizioni precettive a carattere retroattivo relative alla riduzione dell’incentivo alla progettazione degli uffici tecnici interni alle stazioni appaltanti.

A conclusioni diverse sembra condurre invece la sopra richiamata Circolare n. 36 del 23 dicembre 2008 , allorché afferma che "la riduzione va applicata con riferimento a tutta l’attività progettuale non ancora remunerata a tale data, anche in presenza di contratti integrativi definiti secondo la previgente disciplina".

L'assunto non sembra condivisibile alla luce del chiaro disposto normativo e delle considerazioni prima esposte in ordine alla irretroattività della legge.

Va, altresì, considerato che:

1) La Circolare è datata 23 dicembre 2008 e fornisce l'interpretazione dell'art. 61, comma 8, del D. L. 112/2008 convertito in Legge 6 agosto 2008 n. 133;

2) L'art. 61, comma 8, è stato abrogato, con effetti dal 23 dicembre 2008, dall'art. 1, comma 10 quater, della Legge 22 dicembre 2008 n. 201;

3) La Circolare si riferisce, pertanto, ad una norma abrogata il giorno stesso della sua emanazione;

4) Pur trattandosi di una norma di analogo tenore letterale, il comma 7 bis dell'art. 61 (in vigore dal 29 gennaio 2009) è stato introdotto successivamente alla emanazione della Circolare (23 dicembre 2008) e, pertanto, l'interpretazione fornita dalla Circolare non è ad essa formalmente riferibile;

5) Nel merito si deve ritenere che il concetto di "destinazione" previsto dalla norma può essere ragionevolmente riferito all'atto dell'approvazione del quadro economico e, quindi, dell'importo posto a base di gara e non al mero atto di liquidazione degli incentivi agli interessati, che può avvenire anche a distanza di tempo dalla ultimazione dei lavori cui si riferisce la progettazione;

6) Appare contraria ad ogni principio giuridico e palesemente iniqua la modifica ex post del diritto al percepimento dell'incentivo già perfezionato con l'approvazione definitiva della "destinazione" in conformità alla legge vigente al momento dell'approvazione stessa e che risulterebbe sostanzialmente ridotto solo a causa dei tempi di pagamento dell'Amministrazione e senza alcuna responsabilità imputabile al personale dipendente destinatario dell'incentivo;

7) Si ritiene, pertanto, di poter legittimamente fornire indicazioni diverse desunti dall'interpretazione letterale della norma nonché dal rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, in ordine al principio generale del divieto di retroattività della norme, nonché nel rispetto delle disposizioni regolamentari e dagli accordi contrattuali in sede locale.

E' utile, infine, richiamare a sostegno della tesi sopra esposta, la Circolare ANCI, prot. n. 1001, del 12 novembre 2008, che fornisce le seguenti indicazioni: "In merito si ritiene che la riduzione della percentuale sia da considerarsi come un’economia di spesa da rilevare già in sede di incarico al personale interno. In altre parole, all’interno del quadro economico dell’opera, dovrà essere prevista l’incentivazione ex art. 92, comma 2, del d. lgs n. 163/2006 direttamente nella misura massima dello 0,5%. Non corrisponderebbe ad economicità finanziare la percentuale complessiva (2%), per rilevare solo in sede di rendiconto di gestione l’economia, peraltro spendibile solo l’anno o gli anni successivi in sede di applicazione di avanzo di amministrazione. Occorre poi precisare che la norma trova applicazione a decorrere dal 1 gennaio 2009, e dunque con riferimento alle attività di cui all’art. 92 del d. lgs n. 163/06 poste in essere successivamente al 31 dicembre 2008. Si consiglia, pertanto, agli Enti di approvare entro l’anno i progetti esecutivi delle opere pubbliche previste nel piano annuale delle opere. (…) Si ritiene che i compensi erogati a decorrere dal 1 gennaio 2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, siano assoggettati alla previgente disciplina".

Alla luce di quanto sopra esposto, si ritiene che:

1) Sono da liquidare nella misura massima del 2% dell'importo posto a base d'asta, secondo la normativa vigente prima dell'entrata in vigore della Legge n. 133/2008, gli incentivi riferiti ad attività relative a progettazione e realizzazione di opere già appaltate o, comunque, purché, alla data del 1° gennaio 2009, sia stato già formalmente approvato il progetto esecutivo oppure il definitivo nel caso in cui sia previsto l'appalto integrato;

2) Si applica la limitazione allo 0,5% della misura massima dell'incentivo calcolato sull'importo a base d'asta per le progettazioni avviate anche precedentemente al 1° gennaio 2009 ma non ancora ultimate con l'approvazione del progetto definitivo o esecutivo nonché tutte le attività avviate dal 1° gennaio 2009;

3) Le attività di direzione lavori e di collaudo rientrano nella disciplina previgente esclusivamente se concluse entro il 31 dicembre 2008; se ancora in corso o successive a questa data, sono soggette alla normativa attuale.

dott. Carlo Rapicavoli*