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Attività edilizia dei privati su aree demaniali^*

MORENA LUCHETTI

1. Nozione di demanio
2. Gli interventi edilizi sulle aree demaniali
2.1 L’edilizia privata sul demanio marittimo costiero


1. NOZIONE DI DEMANIO

All’art. 822 del Codice Civile è stabilito che “Appartengono allo Stato e fanno parte del demanio pubblico il lido del mare, la spiaggia, le rade, e i porti; i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia; le opere destinate alla difesa nazionale.
Fanno parimenti parte del demanio pubblico, se appartengono allo Stato, le strade, le autostrade e le strade ferrate; gli aeroporti; gli acquedotti; gli immobili riconosciuti d’interesse storico archeologico e artistico a norma delle leggi in materia; le raccolte dei musei, delle pinacoteche, degli archivi, delle biblioteche; e infine i beni che dalla legge sono assoggettati al regime proprio del demanio pubblico.”
Ne consegue, secondo l’elencazione contenuta nel primo comma, la bipartizione del demanio in demanio marittimo e demanio idrico-fluviale, mentre al secondo comma sono indicati i beni appartenenti al demanio stradale, a seguire quelli del demanio storico-artistico ed infine, con un rimando “residuale”, quelli direttamente tipizzati dalla legge in quanto soggetti al regime del demanio pubblico.
• Demanio marittimo. I beni del demanio marittimo sono identificati, oltrechè dal Codice Civile, anche dal Codice della Navigazione (R.D. 30 marzo 1942 n. 327) e sono costituiti da: a) il lido, la spiaggia, le rade e i porti; b) le lagune, le foci dei fiumi che sboccano in mare, i bacini di acqua salsa o salmastra che almeno durante una parte dell’anno comunicano liberamente col mare; c) i canali utilizzabili ad uso pubblico marittimo.
Per decretare l’appartenenza di un bene al demanio marittimo valgono i seguenti criteri, sanciti anche come idonei elementi di giudizio dalla giurisprudenza (Cass. Pen. Sez. III, n. 7393 del 7.09.1983): l’iscrizione del bene nel demanio dello Stato; la sua prossimità al mare; l’inserimento fra altri beni demaniali; la mancanza di un provvedimento esplicito di sdemanializzazione da parte della Pubblica Amministrazione o di un comportamento manifestamente incompatibile con la volontà di mantenere il carattere demaniale del bene medesimo.
Il concetto di “demanialità” si estende anche alle c.d. pertinenze, ossia alle costruzioni ed alle altre opere appartenenti allo Stato che, se esistenti entro i limiti del demanio marittimo e del mare territoriale, sono soggette allo stesso regime previsto per il demanio. A norma degli artt. 817, 818 e 819 del codice civile, infatti, le pertinenze “seguono” la sorte del demanio a cui accedono, con la conseguenza che fintantoché permane la demanialità dell’area, anche le costruzioni su di essa presenti sono da considerarsi del demanio statale e dunque appartengono allo Stato. Di converso, all’esito di un’eventuale sdemanializzazione, la proprietà pubblica statale viene meno tanto per il bene principale (l’area) quanto per le pertinenze.
• Demanio idrico-fluviale. Secondo l’art. 822 c.c. ne fanno parte i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia.
Anche il terreno, interessato dallo scorrimento delle acque pubbliche di un fiume, è demaniale. In questo caso la demanialità discende dalla “funzione” che il terreno assume a supporto e contenimento del fiume medesimo, funzione che, automaticamente, viene meno in conseguenza di fenomeni naturali quali fenomeni “di piena” e “di magra”, che non abbiano carattere transitorio, ma che siano in grado di determinare in modo irreversibile la cessazione di quella funzione. Ciò che si verifica, ad esempio, nel caso di ritiro delle acque da una riva verso l’altra, ovvero nel caso dell’abbandono dell’alveo (Cass. Civ., Sez. II, n. 10607 del 9.10.1991).
Inoltre, fanno parte del demanio idrico-fluviale le sponde e le rive interne dei fiumi, in quanto rientranti nel concetto di alveo. Il discrimine rispetto alle sponde e rive esterne è dato dall’essere, le zone interne, soggette a immersione nel caso di piene ordinarie, a differenza delle esterne che possono essere invase dalle acque solo nell’ipotesi di piene straordinarie. Queste zone esterne, proprio perché escluse dall’alveo, sono private ed appartengono ai proprietari dei fondi rivieraschi¹.
Quanto alle acque pubbliche, esse, salvo diversa previsione legale, fanno parte del demanio dello Stato in considerazione tanto del citato art. 822 c.c. quanto del R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775².
La riorganizzazione dal punto di vista delle funzioni amministrative della tutela delle acque e della difesa del suolo avvenuta con la Legge 18 maggio 1989 n. 183, che ha affidato ai Comuni gran parte delle suddette funzioni, non ha scalfito la regola della demanialità, restando inalterata la titolarità del diritto dominicale in capo allo Stato³.
• Demanio stradale. Nel demanio stradale sono compresi i beni quali strade, autostrade e strade ferrate, semprechè appartenenti allo Stato (art. 822 secondo comma c.c.)⁴.
Con riferimento alle strade ferrate, la giurisprudenza (Cass. Civ., Sez. I, n. 2635 del 04.03.1993) ha specificato l’inclusione, nel concetto, del suolo e delle strutture essenziali necessarie al funzionamento della linea, estromettendo invece il materiale rotabile e gli edifici, non inerenti alla strada ferrata, facenti parte del patrimonio indisponibile ai sensi dell’art. 826, ultimo comma, del codice civile.
Oltre al demanio pubblico statale, l’art. 824 c.c. prevede il demanio pubblico c.d. provinciale e quello c.d. comunale, laddove i beni indicati al secondo comma dell’art. 822 appartengano alle province o ai comuni.
La tripartizione dei beni demaniali in statali, provinciali e comunali è ricondotta ad unità nel momento in cui il codice civile prevede per tutti lo stesso regime, statuendo all’art. 823 la loro inalienabilità e l’impossibilità che formino oggetto di diritti a favore di terzi, “se non nei modi e limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano”.
Recentemente il Governo ha approvato il D. Lgs. 28 maggio 2010, n. 85, pubblicato in G.U. n. 134 dell’11 giugno 2010.
Tale decreto, in attuazione del federalismo fiscale per la parte diretta ad attuare il c.d. “federalismo demaniale”, determina il trasferimento a Regioni, Province, Comuni e Città Metropolitane di beni dello Stato, secondo un criterio di base di valorizzazione del bene stesso⁵.
Subordinatamente all’adozione di uno o più decreti attuativi del Presidente del Consiglio dei Ministri, lo Stato trasferirà agli Enti suddetti tanto i beni “demaniali” quanto i beni “patrimoniali”, fatta eccezione per alcune tipologie espressamente contemplate all’art. 5 comma 2 (immobili aventi comprovate finalità istituzionali, porti e aeroporti di rilevanza nazionale e internazionale, beni del patrimonio culturale, beni oggetto di accordi o intese con gli Enti territoriali, le reti di interesse statale comprese quelle energetiche, le strade ferrate in uso).
Quanto ai beni demaniali, saranno trasferiti alle Regioni i beni del demanio marittimo, e relative pertinenze (art. 5 comma 1 lett. a)), e quelli del demanio idrico, anche qui con le relative pertinenze (art. 5 comma 1 lett. b)), eccezion fatta, in quest’ultimo caso, dei beni consistenti in laghi privi di emissari di superficie che insistono sul territorio di una sola Provincia, che saranno attribuiti a tale Ente. Alla Provincia andranno anche le miniere, previste all’art. 5 comma 1 lett. d).
La parte residuale dei beni demaniali, non assegnata a Regioni e Province, potrà dunque essere assegnata agli altri Enti, unitamente ai beni patrimoniali.
L’enucleazione delle tipologie di beni trasferibili – tanto demaniali quanto patrimoniali – è contenuta nel citato articolo 5, primo comma, che completa il quadro indicando alla lettera c) “gli aeroporti di interesse regionale o locale appartenenti al demanio aeronautico civile statale e le relative pertinenze” diversi da quelli di interesse nazionale, ed alla lettera e) “gli altri immobili dello Stato”, ad eccezione di quelli esclusi dal trasferimento.
Il decreto apre la strada ad un significativo ampliamento del demanio degli Enti Territoriali trasferendo loro l’appartenenza dei beni dello Stato⁶. Il regime giuridico demaniale rimane, per espressa previsione normativa, lo stesso di prima, ossia quello previsto dal codice civile, dal codice della navigazione e dalle leggi regionali, statali e comunitarie di settore (art. 4). La sola eccezione possibile riguarda i beni demaniali diversi da quelli del demanio marittimo, idrico e aeroportuale, e dovrà farsi risalire al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di attribuzione dei beni con il quale, eventualmente, sarà consentito disporre, ove ne ricorrano i presupposti, l’inclusione del bene nel patrimonio indisponibile.
Dal punto di vista della cura, gestione e tutela del demanio resteranno dunque vigenti le norme civilistiche, prima fra tutte l’art. 823 c.c..
Il decreto prevede da un lato l’iniziativa dello Stato nell’individuazione e nell’elencazione dei beni da trasferire, dall’altro quella degli Enti interessati per vedersi attribuito il bene, mediante espressa richiesta. L’assegnazione, è detto, avviene a titolo non oneroso e sarà sorretta da alcuni criteri fondamentali quali a) sussidiarietà, adeguatezza e territorialità, b) semplificazione, c) capacità finanziaria, d) correlazione con competenze e funzioni, e) valorizzazione ambientale (art. 2).
I beni possono essere attribuiti agli Enti anche in quote indivise (art. 2 comma 5), sempre nell’osservanza dei criteri anzidetti, e ciò varrà per quegli immobili a vocazione territoriale “esterna” la cui valorizzazione è in grado di generare benefici che vanno al di là dei confini di una sola giurisdizione.




2. GLI INTERVENTI EDILIZI SULLE AREE DEMANIALI

Il demanio può essere concesso ai privati per la realizzazione di opere edilizie.
Posto che l’art. 822 c.c. pone a carico dell’autorità amministrativa (statale, provinciale, comunale ecc…) la gestione delle aree demaniali, compresa la funzione di concessione delle stesse, è nel Testo Unico dell’Edilizia – D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (TUE) – all’art. 8 che trova accoglimento il principio della edificabilità privata dell’area demaniale, disciplinata dalla norme ivi contenute⁷.
In considerazione, però, della natura pubblica e degli interessi sottesi alla sua tutela, la realizzazione degli interventi edilizi sul demanio è generalmente sottoposta ad una serie di vincoli e restrizioni speciali, inesistenti nei casi di edificazione “ordinaria”.
I regimi giuridici speciali vengono a diversificarsi, poi, in relazione alla specifica tipologia di bene interessato, appartenente al demanio marittimo, o a quello idrico-fluviale, o a quello stradale ecc…
Se si considera il demanio marittimo, come si dirà più diffusamente a breve, la disciplina speciale è costituita dal Codice della Navigazione nonché dalla Legge Galasso n. 431/1985 e dal Codice dei beni culturali e del paesaggio – c.d. Codice Urbani - approvato con d. lgs. n. 42/2004.
Lo stesso Codice dei beni culturali e del paesaggio ha fortemente influenzato anche l’attività ad edificandum sul demanio idrico-fluviale a causa del vincolo paesaggistico posto a tutti i beni di tale demanio (art. 142). Questi sono assoggettati primariamente al piano paesaggistico nonché ad una pianificazione speciale a difesa del suolo e delle acque costituita dai piani di bacino. Nell’insieme, i piani sono sovraordinati agli strumenti urbanistici comunali e prevalgono sulle disposizioni eventualmente difformi, stanti i valori e gli interessi da essi tutelati tutti di rilievo costituzionale (art. 145 d. lgs. n. 42/2004; art. 65 d. lgs. n. 152/2006, c.d. Codice dell’Ambiente - Cons. St., Sez. II, n. 548 del 20.05.1998, TAR Sardegna, Sez. II, n. 2241 del 13.12.2007).
Quanto al demanio stradale e autostradale, la disciplina speciale è rinvenibile nella Legge quadro n. 151/1981 concernente la pianificazione speciale dei trasporti e della viabilità.


2.1 L’edilizia privata sul demanio marittimo costiero

In considerazione del duplice rapporto che si instaura tra privato e Pubblica Amministrazione (PA) relativo, da un lato, all’occupazione dell’area demaniale per uso privato e, dall’altro, alla costruzione dell’opera, discende che:
- la sottrazione all’uso pubblico dell’area costiera per un prevalente interesse privato meritevole di tutela è subordinata al rilascio di apposita concessione demaniale;
- la realizzazione dell’opera è, invece, subordinata al possesso da parte del privato di idoneo titolo abilitativo (permesso a costruire, d.i.a., super-dia ecc…) tra quelli previsti dal TUE.
La concessione demaniale è atto conclusivo del procedimento amministrativo con il quale l’autorità amministrativa, prima coincidente con quella mercantile oggi con quella regionale o comunale⁸, concede al privato di occupare uno spazio del demanio marittimo, prescrivendo una serie di condizioni, di regola “generali” e “speciali”, disciplinanti il rapporto ed il regime di responsabilità delle parti. Essa, in quanto diretta a sottrarre all’uso pubblico il “dominus soli” altrimenti destinato per sua natura e vocazione al godimento di tutti, ha una durata temporanea e può subire, anche in corso di vigenza, brusche interruzioni dovute a pronunce di decadenza o revoca.
Rappresentando l’atto legittimante l’occupazione e l’utilizzo del bene demaniale, la concessione riveste carattere pregiudiziale rispetto al titolo abilitativo. In sua assenza, infatti, il privato, pur se in possesso del permesso a costruire, non può avviare i lavori, restando senza effetto il titolo ottenuto.
E’ dunque prioritaria la richiesta di rilascio della concessione rispetto a quella del titolo abilitativo, dovendo, a stretto rigore, l’autorità amministrativa rilasciare il titolo edificatorio solo al soggetto che sia già concessionario del bene. In ogni caso, la compresenza dei due provvedimenti è indispensabile al fine del concreto inizio dei lavori.
Sulla natura del diritto che il privato acquista per effetto dell’intervento edilizio operato sull’area demaniale, la Suprema
Corte ha sancito il configurarsi di un diritto di superficie in capo a colui che ha costruito (Cass. Civ, Sez. Unite, n. 1324 del 13.02.1997). L’acquisto avviene a titolo originario ed il diritto, di consistenza reale ma temporaneo, ha la stessa durata limitata della concessione del bene demaniale su cui l’opera insiste e, pertanto, con l’estinzione della concessione si estingue anche il diritto.
Ne consegue che tutti gli eventi modificativi dell’esistenza e della durata della concessione quali la revoca (art. 42 cod. nav.), la decadenza (art. 47 cod. nav.) la scadenza e l’estinzione influiscono sul diritto di superficie determinandone la cessazione, con conseguente applicazione dell’istituto dell’accessione di cui all’art. 953 c.c. ed incremento della proprietà del suolo.

Vincoli. Tra le restrizioni specifiche cui è soggetta l’attività edilizia sulle aree demaniali marittime, vi è quella riconducibile all’art. 49 cod. nav. dal titolo “devoluzione di opere non amovibili”.
E’ previsto che alla scadenza della concessione, salvo che non sia diversamente stabilito nell’atto, le opere “non amovibili” restano acquisite allo Stato (o Regione, Comune…) senza alcun compenso o rimborso. Ne deriva una particolare e specialissima caratteristica tecnica riguardante tutte le opere costruite sulle zone costiere che, secondo il Codice, dovrebbero quindi realizzarsi in modo tale da potersi definire di facile rimozione (senza essere incardinate al suolo, fatte con materiali privi di c.a. ecc…).
Ciò, vista la necessaria osservanza, in sede di realizzazione dell’opera, delle normative antisismiche e di tutela della sicurezza pubblica, può comportare delle difficoltà di “armonizzazione” in sede interpretativa ed applicativa.
Altro vincolo è rappresentato dall’autorizzazione paesaggistica, introdotta con la legge Galasso n. 431/1985. Oggi la prescrizione è contenuta all’art. 142 del d. lgs. n. 142/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio) che prevede che “ i territori costieri compresi in una fascia della profondità di 300 metri dalla linea di battigia, anche per i terreni elevati sul mare” sono direttamente assoggettati al vincolo paesistico, con conseguente obbligatorietà della relativa autorizzazione prima di costruire su dette zone.
L’autorizzazione, definita quale atto autonomo e presupposto tanto del permesso a costruire quanto degli altri titoli che legittimano l’intervento edilizio, potrebbe essere richiesta anche dopo l’ottenimento del titolo edificatorio ma, nel caso, quest’ultimo rimane inefficace sino al rilascio dell’autorizzazione, della quale peraltro deve recepire eventuali prescrizioni e limiti (Cons. St., Sez. V, n. 738 del 20.11.1989).
Al fine di snellire e semplificare l’attività amministrativa, è possibile, per l’amministrazione procedente (Comune, ad esempio) ricorrere allo strumento della Conferenza dei Servizi di cui all’art. 14 e ss. della Legge n. 241/1990 (come modificata dalla legge n. 15/2005 e dalla legge n. 69/2009) per esaminare contestualmente tutti gli interessi coinvolti nella procedura di rilascio del permesso a costruire e per acquisire da parte delle altre amministrazioni i relativi atti di assenso comunque denominati (art. 14 comma 3).
Nell’ambito di applicazione della conferenza rientra anche l’autorizzazione paesaggistica. L’art. 14-quater⁹, con le novelle introdotte nella riforma del 2005, prevede, infatti, che nell’ipotesi di dissenso espresso dall’amministrazione preposta alla tutela ambientale o paesaggistico-territoriale (nonché del patrimonio storico-artistico o della tutela della salute e della pubblica incolumità) la decisione assunta in conferenza venga rimessa dall’amministrazione procedente ad un organo superiore per la decisione definitiva (Cons. St., ad. plen., n. 9 del 14.12.2001).
 

* Contributo tratto dall’articolo “Attività edilizia dei privati su aree demaniali” curato dall’avv. Morena Luchetti di imminente uscita ne “Guida Pratica EDILIZIA”, Edizione 2010, della Collana “Le Guide Pratiche de Il sole 24 ore”.