Con l’introduzione dell’opposizione di terzo ordinaria nel processo amministrativo, che segna una tappa fondamentale in ordine al riconoscimento del principio del contraddittorio, si pone la questione se, durante la pendenza del processo instaurato avverso un atto presupposto, il ricorrente abbia o meno l’onere di impugnare gli atti successivi esenti da vizi di legittimità propri.

Configurare l’onere di impugnare gli atti procedimentali sopravvenuti implica ovviamente l’esigenza di garantire che il processo non si svolga all’insaputa di taluni contraddittori e, cioè, senza la necessaria garanzia del contraddittorio pieno e integrale.

Non configurare alcun onere di impugnazione degli atti sopravvenuti implica, invece, far proseguire il giudizio originario fra le parti evocate al momento della sua instaurazione e, quindi, comporta la mancata osservanza del principio del contraddittorio[1].

Premesso ciò, bisogna soffermarsi sia sulle posizioni della giurisprudenza sia su quelle della dottrina.

Per quanto riguarda la giurisprudenza, per alcuni atti sopravvenuti essa addossa sul ricorrente, che ha impugnato l’atto presupposto, l’onere della loro tempestiva e rituale impugnazione. In caso di osservanza di tale onere il giudizio riguardante l’atto presupposto verrà definito con una declaratoria di estinzione per sopravvenuta carenza di interesse[2]. Solo in caso di osservanza di tale onere il giudizio riguardante l’atto presupposto potrà giungere, ove naturalmente non ostino altri motivi, ad una decisione nel merito. Per altri atti sopravvenuti la giurisprudenza esonera, invece, il ricorrente dall’onere di impugnare gli stessi, ritenendo sufficiente l’impugnazione tempestiva dell’atto presupposto. Il giudizio potrà per tanto, sempre che non vi ostino altri motivi, pervenire ad una pronuncia nel merito[3].

Il criterio cui la giurisprudenza ricorre per stabilire se addossare o meno sul ricorrente l’onere di impugnazione risale ad una nota pronuncia dell’Adunanza Plenaria del 1970[4].

Tale sentenza ha sancito il principio del travolgimento automatico degli atti successivi nei “casi in cui l’atto impugnato costituisca presupposto unico dell’atto conseguenziale” poiché “l’atto successivo, al venir meno dell’atto presupposto, rimarrebbe privo di oggetto”.

Per gli altri casi, invece, quelli in cui “l’atto conseguenziale presenta un nesso meno intimo con l’atto presupposto”, il Consiglio di Stato ha ritenuto che per decidere, rispettivamente, dell’insussistenza o della sussistenza dell’onere di impugnazione, dovesse valutarsi “l’estraneità” o meno dell’atto successivo rispetto all’interesse al suo annullamento da parte del ricorrente, “estraneità” da accertare “alla stregua dei comuni principi”[5].

Quanto alla dottrina, una parte di essa ritiene che dal venir meno dell’atto presupposto conseguirebbe l’obbligo della Pubblica Amministrazione di annullare d’ufficio gli atti sopravvenuti senza che questi debbano perciò essere tempestivamente impugnati[6]. Secondo altra parte della dottrina il principio del travolgimento automatico degli atti consequenziali opererebbe quando l’atto presupposto annullato è un «atto costitutivo di rapporti giuridici» o quando è un «provvedimento che si riferisce ad un posto o ad un bene, in relazione al quale la titolarità del relativo rapporto non può essere attribuita simultaneamente a due diversi titolari»[7].

In dottrina, pur essendoci una pluralità di opinioni, sembra, però, prevalere la tesi secondo cui con l’introduzione dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo non sussiste per il ricorrente l’onere di impugnare gli atti sopravvenuti all’atto presupposto, sostanzialmente per due ragioni[8].

In primo luogo, il terzo è ora tutelato dai diversi strumenti processuali previsti dall’ordinamento giuridico; i controinteressati possono esperire, oltre all’opposizione di terzo, anche l’intervento in appello di cui all’art. 344 [9] c.p.c. e possono anche beneficiare dell’intervento in giudizio su ordine del giudice ex art. 107 [10] c.p.c.

In secondo luogo, il ricorrente non ha l’onere di impugnare gli atti sopravvenuti perché altrimenti si potrebbe configurare un contrasto con gli artt. 3[11], comma primo, e 24[12] Cost., nella misura in cui tali disposizioni si fondano sul principio costituzionale della pariordinazione tra le parti nel processo amministrativo[13] .

Infatti, il ricorrente, ove gravato dell’onere di inseguire gli atti sopravvenuti, verrebbe ad assumere una posizione deteriore rispetto a quella dei terzi collegati con gli atti sopravvenuti: egli, se non osserva l’onere predetto, vedrebbe definito il giudizio da lui instaurato contro l’atto presupposto con una sentenza di rito che ne dichiara l’estinzione, quando è certo, però, che quei terzi dispongono ormai di determinati strumenti processuali ed, in particolare, dell’opposizione di terzo[14].

Bisogna, però, precisare che escludere l’onere di impugnare gli atti sopravvenuti, a carico del ricorrente avverso l’atto presupposto, non significa che questi non mantenga la facoltà di impugnare quegli atti: spetterà a ciascun ricorrente decidere se sia più conveniente integrare subito il contraddittorio (mediante l’impugnazione degli atti sopravvenuti) o, a limite, correre il rischio di una opposizione di terzo ordinaria ad iniziativa di qualche soggetto che, rimasto estraneo al giudizio, poggi la sua posizione di vantaggio su quegli atti sopravvenuti non tempestivamente impugnati[15].

La posizione della recente dottrina che ritiene che con l’introduzione dell’opposizione di terzo nel processo amministrativo sia venuto meno l’onere del ricorrente di impugnare gli atti presupposti mi lascia perplessa.

Non mi convince la prima motivazione addotta a sostegno di tale tesi, quella secondo cui l’onere di impugnare gli atti presupposti è venuto meno perché il terzo è ora garantito, oltre che dalla possibilità di esperire l’opposizione, anche dalla possibilità di esperire altri mezzi processuali.

Come si sa, infatti, l’opposizione di terzo è una valvola di chiusura, è una extrema ratio che deve essere esperita solo ed esclusivamente nel caso in cui la primaria tutela del terzo, e cioè la garanzia del contraddittorio, sia fallita; non deve costituire, invece, il mezzo tipico di integrazione del contraddittorio, e, quindi, di tutela del terzo.

Una cosa è partecipare al giudizio con argomentazioni, allegazioni, eccezioni, repliche, contribuendo alla formazione della sentenza, altra cosa è attaccare una decisione emessa e convincere il giudice che le proprie pretese, le proprie ragioni impongono il capovolgimento della precedente decisione.

Inoltre, un rimedio che consente una tardiva integrazione del contraddittorio, consentendo la riapertura di processi già chiusi, comporta un eccessivo dispendio in termini di certezza e di tempo.

Mi convince di più la seconda motivazione, quella secondo cui l’onere di impugnare gli atti presupposti è venuto meno perché altrimenti la posizione del ricorrente sarebbe troppo gravosa e, quindi, deteriore rispetto a quella dei terzi collegati con atti sopravvenuti, con la conseguente violazione del principio costituzionale della pari ordinazione delle parti nel processo.

Il costo, infatti, che si fa ricadere sul ricorrente, addossandogli l’onere di impugnare gli atti presupposti, si manifesta eccessivo, dato che l’inosservanza comporta la sanzione dell’estinzione del giudizio per sopravvenuta carenza di interesse, e perciò iniquo, una volta che i terzi collegati agli atti sopravvenuti, adesso sono tutelati con strumenti processuali adeguati, tra cui appunto l’opposizione[16].

                                                                                            Dott.ssa   Annalisa Pantaleo