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Decreto
Legislativo n. 198/2002
Il
decreto “Gasparri” ed i principi fondamentali di politica ambientale
comunitaria.
1.- L’entrata in vigore
del decreto legislativo n. 198/2002 muta radicalmente la fisionomia del quadro
normativo disciplinante la realizzazione delle reti di telecomunicazioni.
Il provvedimento normativo
in esame, infatti, modifica profondamente il sistema previgente, che,
all’esito di un processo di progressiva chiarificazione (il cui merito va in
gran parte ascritto allo sforzo interpretativo compiuto dalla giurisprudenza),
sembrava finalmente pervenuto ad un accettabile grado di chiarezza in ordine
al riparto delle competenze ed alla natura e all’estensione dei poteri
attribuiti ai soggetti pubblici coinvolti a vario titolo nella gestione del
fenomeno in tutte le sue implicazioni (economiche ed industriali, sanitarie,
ambientali ed urbanistiche).
Le innovazioni di
carattere acceleratorio introdotte dal decreto - prima fra tutti la previsione
di un regime derogatorio che consente l’insediamento delle infrastrutture in
qualsiasi parte del territorio - sono state accolte con sfavore da
associazioni ambientaliste, comitati e rappresentanti di Enti territoriali,
unificati in una sorta di mobilitazione in chiave oppositiva che, tra l’altro,
induce a prevedere una nuova stagione di conflitti in sede giurisdizionale. In
particolare, vengono denunciate, a carico del provvedimento normativo,
presunte patologie che si sostanziano nella violazione dell’assetto di
competenze legislative e regolamentari delineato dal Titolo V della
Costituzione, ovvero nello sconfinamento del legislatore statale dai limiti
contrassegnati dalla legge di delega. Si tratta, dunque, di rilievi destinati
a formare oggetto di sindacato da parte della Corte Costituzionale.
Rispetto all’esame di tali
questioni, mi sembra prioritaria una riflessione in ordine alla portata
sostanziale delle disposizioni del decreto e delle modificazioni da questo
indotte sull’ordinamento di settore avendo riguardo ai principi fondamentali
di politica ambientale che vincolano lo Stato italiano in ragione della sua
appartenenza all’Unione europea.
2.- Occorre premettere
che, in considerazione dell’attuale inesistenza di dati certi in ordine agli
effetti dell’esposizione cronica ai campi elettromagnetici, il legislatore
nazionale è vincolato al rispetto del principio di precauzione.
2.1.- Si tratta,
in sintesi, del noto principio secondo cui, al fine di garantire la protezione
di beni fondamentali, come la salute o l’ambiente, è necessaria l’adozione o
l’imposizione di determinate misure di cautela anche in situazioni di
incertezza scientifica, nelle quali è ipotizzabile soltanto una situazione di
rischio, e non è invece dimostrata, allo stato delle attuali conoscenze
scientifiche, la sicura o anche solo probabile evoluzione del rischio in
pericolo.
Il principio di
precauzione legittima quindi l’imposizione di determinate cautele in un
momento anteriore a quello nel quale, in una logica di tipo preventivo,
debbono essere disposti gli interventi preordinati alla difesa dal pericolo.
Tale anticipazione della
soglia di intervento si impone - e legittima la restrizione di alcuni diritti
fondamentali, come l’iniziativa economica privata - per la peculiare
natura di beni come la salute e l’ambiente, il cui danneggiamento non
potrebbe essere adeguatamente riparato attraverso un intervento successivo, in
considerazione della dimensione spaziale e temporale talvolta
incontrollabile e della temibile diffusività dei potenziali eventi dannosi,
dovuta anche alla reciproca interferenza e convergenza fra le potenziali fonti
di danno.
2.2.- Come noto, il
principio di precauzione è previsto dal trattato C.E. come fondamento della
politica ambientale comunitaria.
Conseguentemente, l’art.
174, che sancisce tale principio, rientra tra le disposizioni del trattato
che esprimono gli obiettivi fondamentali e i principi essenziali, e che
pertanto, secondo la Corte di Giustizia,
hanno valore costituzionale ed enunciano principi vincolanti per gli Stati
membri.
Il principio precauzionale
è stato inserito, con le modifiche apportate dal trattato di Maastricht,
fra i principi fondamentali della politica comunitaria in materia ambientale,
accanto al principio di prevenzione, al principio di correzione, in via
prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente e al principio chi
inquina paga (art. 174 cit.).
Secondo l’interpretazione
della Corte di giustizia e della Commissione delle Comunità europee, il
principio enunciato nell’art. 174 del trattato, è un principio generale del
diritto comunitario, la sua applicazione non è limitata al diritto
ambientale, ma si estende ad altre materie di interesse comunitario, in
particolare la tutela della salute e dei consumatori. Interessa quindi
i tre tipici settori di intervento della ricerca e delle applicazioni
biotecnologiche, come del resto confermano le più recenti direttive, che si
ispirano al principio precauzionale e vincolano espressamente gli Stati
membri al rispetto del medesimo principio nella relativa disciplina di
attuazione. E’ il caso ad esempio della direttiva 2001/18/CE del Parlamento
europeo e del Consiglio, sull’emissione deliberata nell’ambiente di organismi
geneticamente modificati, (considerando 8)).
2.3.- Tornando alla
specifica materia delle sorgenti fisse di c.e.m., credo che sia agevole
l’individuazione dei vincoli conformativi derivanti in capo agli Stati membri
dall’affermazione comunitaria del principio di precauzione e del suo
corollario, il principio c.d. A.L.A.R.A. (As Low As Reasonable Possible),
secondo il quale, una volta effettuata la scelta tecnologica, l’esposizione
agli effetti potenzialmente nocivi della stessa deve rimanere al livello più
basso ragionevolmente ottenibile.
Mi pare infatti evidente
che il nucleo essenziale degli obblighi incombenti sul legislatore si riduca a
questo: disciplinare la materia in modo da assicurare - senza pregiudizio per
l’efficienza dei servizi di telecomunicazione - che l’esposizione si attesti
sui livelli di campo più bassi in concreto realizzabili.
Tale obiettivo,
ovviamente, non può dirsi raggiunto attraverso la semplice previsione di
limiti di esposizione e valori di attenzione, che si traduce nella semplice
imposizione di una soglia massima di valori di campo priva di
carattere incentivante rispetto al mantenimento dei campi nei valori più bassi
in concreto realizzabili.
A tanto si aggiunga che lo
stesso valore cautelativo di detti limiti massimi è assai dubbio in ragione
del fatto che essi (inevitabilmente) non riflettono una effettiva conoscenza
delle conseguenze dell’esposizione a lungo termine.
Si consideri, ad esempio,
che la individuazione dei valori di cautela fissati dall’art. 4 del D.M.
381/1998 è stata operata in dichiarata “assenza di dati sperimentali
sufficienti”, come espressamente ammesso nelle linee guida applicative del
decreto in questione (par. 5).
Anche per tale ragione,
non sembra proprio che la semplice imposizione di limiti massimi sia idonea a
soddisfare gli obblighi derivanti allo Stato dal Trattato CEE.
Di contro, l’ordinamento
di settore, in ossequio ai principi di politica ambientale stabiliti dalla
CEE, deve contemplare misure idonee a provocare ed incentivare la tendenziale
riduzione dell’esposizione nel massimo grado possibile (ovviamente senza
pregiudizio per l’efficienza dei sistemi di comunicazione).
Siffatte misure,
evidentemente, possono (e devono) investire sia il versante delle scelte
tecnologiche da operare in sede di progettazione e realizzazione delle reti
(imponendo l’adozione di tecnologie di minor impatto) che quello delle scelte
localizzative (garantendo l’ottimizzazione della distribuzione degli impianti
e la conseguente omogeinizzazione del campo ed il conseguimento dei valori più
bassi in concreto realizzabili).
3.- Invero, il legislatore
nazionale, nel disciplinare la materia, non aveva ignorato tale necessità.
3.1.- Al riguardo,
infatti, già il D.M. 381/1998 aveva stabilito che “la
progettazione e la realizzazione dei sistemi fissi delle
telecomunicazioni e radiotelevisivi (…) deve avvenire in modo da produrre i
valori di campo elettromagnetico più bassi possibile, compatibilmente con
la qualità del servizio svolto dal sistema stesso al fine di minimizzare
l’esposizione della popolazione” (art. 4 comma 1), introducendo il
concetto di “obiettivo di qualità”.
Dunque, ferma restando la
necessaria osservanza dei limiti e valori massimi ivi anche stabiliti, il
decreto impegnava i gestori e gli Enti pubblici competenti ad adoperarsi per
la individuazione di soluzioni tecnologiche e realizzative idonee a garantire
la mimizzazione dell’esposizione.
In tale quadro, si
demandava alle Regioni la disciplina delle attività di installazione e
modifica degli impianti.
Si faceva dunque perno
sulla scelta delle tecnologie applicabili, ma anche, ed il dato è rilevante,
sulle scelte afferenti alla fase di configurazione e realizzazione delle reti
sul territorio.
In tale prospettiva, il
D.M. 381/1998, almeno nell’opinione dei suoi redattori, sottendeva sostanziali
possibilità di gestione del fenomeno anche a livello comunale, potendo gli
Enti locali, sulla scorta di una conoscenza ravvicinata del territorio
governato e delle sue peculiarità, regolamentare l’insediamento delle
infrastrutture adottando strumenti regolamentari idonei a “garantire la
tutela della salute, dell’ambiente e del paesaggio e la minimizzazione
dell’esposizione ai campi elettromagnetici” (cfr. linee guida
illustrative cit., par. 4).
In parole povere, si
riteneva che il Comune, fermo restando il rispetto dei limiti e dei valori
stabiliti dallo Stato e la necessità di non intaccare l’efficienza delle reti,
potesse adoperarsi allo scopo di assicurare - tra le varie possibili - la
individuazione di soluzioni realizzative e localizzative idonee a minimizzare
l’impatto delle infrastrutture su salute, ambiente e territorio.
In tale configurazione del
ruolo comunale trovava piena realizzazione il principio di precauzione:
accanto al potere statale e regionale di influire sulle scelte tecnologiche
dei gestori si collocava, infatti, l’imprescindibile potere del comune di
imporre, tra più soluzioni localizzative in concreto ipotizzabili, la scelta
di quella più idonea a minimizzare l’impatto sulla salute e sull’habitat
delle infrastrutture telefoniche.
4. - Sennonché, come tutti
sappiamo, il Giudice amministrativo ha escluso la sussistenza, a livello
comunale, di prerogative connesse alla tutela della salute ed
all’organizzazione del sistema di telecomunicazioni, materie concentrate nelle
mani dello Stato.
Si è riconosciuta, di
contro, fin dalle prime pronunce del TAR Lombardia, la possibilità dei Comuni
di esercitare potestà di natura meramente urbanistica, da esplicarsi nelle
forme tipiche della pianificazione territoriale.
5.- Successivamente,
l’impostazione originariamente accolta dai redattori del D.M. 381/1998
sembrava aver trovato piena conferma nella legge quadro 36/2001
Anzitutto, a norma
dell'art. 1 della legge quadro, nell'ordinamento italiano veniva recepito il
principio di precauzione e di minimizzazione del rischio, dal quale promana il
relativo obbligo degli esercenti attività di impresa nel settore di abbassare
al minimo ragionevolmente possibile i livelli di intensità dei campi
elettromagnetici secondo la migliore tecnologia utilizzabile.
La legge, poi, riprendeva
e disciplinava in modo più analitico l’istituto degli “obiettivi di qualità”,
ricomprendendovi (art. 3, comma 1):
- i criteri localizzativi,
gli standard urbanistici, le prescrizioni e le incentivazioni, affidandone la
definizione alla legislazione regionale;
- i valori di campo, da
definirsi da parte dello Stato nell’ottica di una progressiva minimizzazione
dell’esposizione ai campi medesimi.
Il descritto riparto di
attribuzioni veniva ribadito nel prosieguo del provvedimento normativo.
In particolare:
- a norma dell'art. 4
della l. n. 36/2001 allo Stato competeva la determinazione dei limiti di
esposizione ai campi elettromagnetici;
- ai sensi dell'art. 8
della l. n. 36/2001 alle Regioni competeva la definzione degli strumenti e
delle azioni per il raggiungimento degli obiettivi di qualità consistenti in
criteri localizzativi, standard urbanistici, prescrizioni ed incentivazioni.
Ai Comuni, infine, si
riconosceva l’esercizio di una potestà regolamentare finalizzata ad assicurare
il corretto insediamento urbanistico e territoriale degli impianti e
minimizzare l'esposizione della popolazione.
Insomma, come si vede, nel
sistema disegnato dalla legge quadro la effettività del principio di
precauzione era, di fatto, affidata all’azione delle Regioni e dei Comuni,
titolari, in concreto, del potere di incidere sulle scelte tecnologiche e
realizzative dei gestori in funzione di minimizzazione.
Di contro, allo Stato
competeva l’individuazione di limiti e valori massimi di esposizione; cioè
l’adozione di prescrizioni che, come dianzi evidenziato, non costituiscono
adempimento agli obblighi di anticipazione della tutela rivenienti dal
trattato CEE.
Si insiste, insomma, nel
sottolineare che nel sistema della legge quadro la realizzazione del principio
di precauzione (e della tutela anticipata che ne costituisce la proiezione più
immediata) era demandata ai livelli regionale e comunale di gestione
dell’insediamento delle infrastrutture.
6.- Sarebbe peraltro
superflua, in questa sede, una analitica ricostruzione delle oscillazioni
verificatesi in giurisprudenza, anche nel mutato quadro normativo, in ordine
alla natura e alla latitudine dei poteri dei Comuni.
E’ sufficiente ricordare
che l’orientamento ormai prevalente (consolidatosi in virtù di due recenti
pronunce di merito del Consiglio di Stato),
aveva riconosciuto la sussistenza, in capo ai Comuni, sia di un potere di
matrice urbanistica, da esercitarsi nelle forme tipiche della pianificazione,
sia di un potere residuale di tutela sanitaria, esercitabile in relazione alla
specifica situazione locale e sulla base di inequivoche risultanze istruttorie
di carattere scientifico.
In conclusione, va
sottolineato ancora una volta come il nucleo qualificante del livello comunale
di gestione del fenomeno (livello che si caratterizza per la convivenza di
finalità di governo del territorio in senso stretto con esigenze di
“minimizzazione” dell’esposizione) consistesse proprio nella possibilità di
tradurre in disciplina regolamentare - da definire in contraddittorio con i
gestori e comunque sulla scorta di tutti i dati rilevanti ai fini della
valutazione delle esigenze di rete - l’individuazione, tra le tante, delle
soluzioni localizzative meno impattanti sull’assetto del territorio e
sull’habitat naturale ed umano.
7.- Il sistema previgente
all’entrata in vigore del decreto Gasparri, dunque, contemplava una
equilibrata distribuzione di compiti tra Stato Regioni e Comuni. Dalla
complessiva attività svolta nei descritti tre livelli di gestione del fenomeno
(e specialmente da quella svolta in sede regionale e comunale) emergeva in
concreto la realizzazione del principio di precauzione, il cui conseguimento
passava attraverso la previsione di misure e prescrizioni e la definizione di
strumenti regolamentari idonei ad imporre agli operatori del settore - ferma
la necessità di non compormettere l’efficienza tecnica delle reti - l’adozione
delle soluzioni tecnologiche e localizzative di minor impatto per la salute,
l’ambiente ed il territorio.
Gli
equilibri sottesi al descritto riparto di attribuzioni vengono vanificati
dalle disposizioni contenute nel decreto legislativo qui in esame.
In particolare,
all’articolo 3, il decreto Gasparri prevede speciali procedure ai fini della
realizzazione delle reti, anche in deroga alle previsioni della legge quadro
(ponendo espressamente nel nulla l’art. 8. comma 1, lett. c, che demandava
alle Regioni la definizione delle procedure autorizzative). Introduce, quindi,
meccanismi procedimentali notevolmente accelerati e semplificati, prevedendo
l’applicazione, in generose proporzioni, dell’istituto del silenzio assenso.
Inoltre, la disposizione
in esame, sovrapponendosi al potere pianificatorio dei Comuni, afferma la
compatibilità delle infrastrutture in questione “con qualsiasi
destinazione urbanistica”, chiarendo che le stesse “sono
realizzabili in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli
strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento”
(comma 2).
Infine, gli impianti
vengono assimilati “ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione
primaria di cui all'articolo 16, comma 7, del decreto del Presidente della
Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, pur restando di proprietà dei rispettivi
operatori, e ad esse si applica la normativa vigente in materia”
(comma 3).
Ora, in disparte ogni
considerazione sulla compatibilità di tali previsioni con l’attuale assetto di
competenze legislative e regolamentari - come delineato dal riformato art. 117
Cost. - appare evidente che le disposizioni in esame determinano una pressoché
totale soppressione del ruolo delle Regioni e dei Comuni nella gestione
dell’insediamento delle infrastrutture.
Da un lato, infatti, si
riservano agli impianti procedure autorizzative speciali, in deroga a quelle
stabilite dalle regioni ai sensi dell’art. 8 della legge quadro. In tale nuovo
contesto procedimentale - esclusa la formale conservazione del potere
regionale di definire “incentivazioni” - non sembra residui alcuno spazio per
la definizione ed applicazione degli obiettivi di qualità previsti dalla legge
quadro. Ed infatti, la precettività degli obiettivi consistenti nella
previsione di “criteri localizzativi e standard urbanistici” viene di
fatto neutralizzata dalle previsioni racchiuse nei commi 2 e 3 dell’art. 3 del
decreto Gasparri, che, come riferito, consentono di installare i ripetitori in
qualsiasi parte del territorio comunale ed in deroga a qualsiasi previsione di
legge, piano o regolamento.
Dall’altro, si esclude
ogni possibilità per i Comuni di concorrere alla definizione del fenomeno
insediativo attraverso l’adozione dei regolamenti previsti dall’art. 8 della
legge quadro, stante la dichiarata compatibilità delle infrastrutture con
tutte le zonizzazioni e la assimilazione delle stesse alle urbanizzazioni
primarie.
Di fatto, si preclude ogni
possibilità di disciplina del fenomeno a livello comunale, attraverso
l’instaurazione di un regime derogatorio idoneo a superare le previsioni
contenute negli strumenti urbanistici ed “ogni altra disposizione di legge
o regolamento”.
In tal modo, si svuota di
contenuto anche il potere comunale di introdurre misure di minimizzazione
basate sulla conoscenza della situazione locale e del territorio governato.
In una parola, il decreto
“Gasparri” elimina quasi del tutto le fasi di gestione di livello regionale e
comunale, che, come dianzi riferito, nel sistema della legge quadro si
ponevano in funzione di perseguimento della minimizzazione dell’esposizione e
quindi, mediatamente, miravano ad assicurare l’effettività del principio di
precauzione (e del suo corollario A.L.A.R.A.) nell’ambito dell’ordinamento
interno.
Di contro, nel sistema
inaugurato dal decreto “Gasparri” non sembra ci sia spazio alcuno per un
intervento delle Amministrazioni più vicine al territorio interessato
dall’insediamento delle reti, né conseguentemente è configurabile un’attività
valutativa e decisionale volta all’individuazione, tra le tante astrattamente
configurabili, della soluzione localizzativa idonea a garantire, nel
contemperamento di tutti gli interessi coinvolti, una minimizzazione
dell’esposizione.
8.- In conclusione, il
decreto “Gasparri”, eliminando dall’ordinamento di settore ogni previsione
finalizzata ad innescare dinamiche di tendenziale abbattimento, nel massimo
grado possibile, dei livelli di esposizione, non sembra conciliabile con gli
obblighi di minimizzazione derivanti dai principi affermati dall’art. 174 del
Trattato CEE.
Tanto potrebbe indurre
a configurare, in capo al Giudice, obblighi di disapplicazione della legge
nazionale contrastante con la normativa comunitaria prevalente, con
conseguente preclusione del dispiegarsi degli effetti derogatori contemplati
dal decreto. Infatti, “costituisce orientamento ormai pacifico quello in
virtù del quale il diritto comunitario prevale su quello dei singoli Stati
membri, con il conseguente obbligo per il giudice nazionale di disapplicare la
norma interna eventualmente contrastante (…)
”
Siffatto
obbligo di disapplicazione andrebbe esteso, secondo un indirizzo più recente,
anche alla pubblica Amministrazione.
Si è affermato al riguardo
che “poiché le norme del Trattato CE sono direttamente efficaci
nell’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro e il diritto comunitario
prevale sul diritto nazionale, queste disposizioni attribuiscono agli
interessati dei diritti che le autorità nazionali devono rispettare e tutelare
(…). Risulta, infatti, che, da un lato sono soggetti a tale principio
di preminenza tutti gli organi dell’amministrazione, compresi quelli degli
enti territoriali, nei confronti dei quali i singoli sono pertanto legittimati
a far valere tale disposizione comunitaria (…)”
[5]
In ogni caso, si
preannuncia una ulteriore impennata della conflittualità tra cittadini,
associazioni, Enti locali e gestori dei servizi di telefonia, e sono già in
corso di proposizione iniziative, promosse sia in via incidentale che in via
principale, finalizzate alla sottoposizione del decreto “Gasparri” al Giudice
delle leggi. Le patologie denunciate attengono, come già riferito, alla
violazione dell’assetto di competenze legislative e regolamentari delineato
dal Titolo V della Costituzione, ovvero allo sconfinamento del legislatore
statale dai limiti contrassegnati dalla legge di delega.
In via incidentale la
questione di legittimità è già stata sollevata nel contesto di un giudizio
pendente dinanzi al Consiglio di Stato - Sezione VI, e si attende la
decisione, ormai imminente, del Giudice a quo [6].
In via principale, consta che diverse Regioni abbiano deciso di impugnare il
decreto sotto molteplici profili di ritenuta violazione dell’assetto di
competenze costituzionalmente sancito e di inosservanza dei limiti contenuti
nella legge delega.
L’ultima parola, dunque,
spetta ancora una volta al Giudice.
Avv. Vittorio Triggiani
Note
[1 Bis] - Così,
Corte di giustizia, parere 1/91 del 14 dicembre 1991, in Raccolta,
1991, 6079. Sul tema G. Gaja,
Introduzione al diritto comunitario, Roma-Bari, 1999, terza edizione, 97
ss.
TAR
Lombardia - Milano, Sez. I, Ord. 21.11.2000 n. 3765.
Cons. St., VI, 3.6.2002 n. 3098; idem, 6.8.2002 n. 4096.
Cfr. B. Giuliani e M.
Zoppolato, commento a TAR Lombardia - Brescia, ord. 27.11.2001 n. 830, in
Urbanistica e Appalti, 5/2002, 602 e ss. Circa l’obbligo dell’amministrazione
di disapplicare il diritto interno statale incompatibile con una normativa
comunitaria, v. Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sent. 22.4.1989, in
causa n.103/88, Fratelli Costanza/Comune di Milano).
Corte di Giustizia delle
Comunità Europee, Sez. II, 29.4.1999, in causa C.224/97, in Riv. It. Dir.
Pubbl. Com., 1999, 1347 ss.
Ric. n.
6967/2002.
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