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L’evoluzione dell’amministrazione
pubblica:
dallo Stato autoritario all’umile
cittadino.
LEO STILO
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in
questi ultimi anni, appare sempre più di frequente come un terreno teatro di
un inconciliabile conflitto interiore vissuto dal diritto amministrativo
italiano. Tale reazione è causata del rigetto provocato dall’innesto, nel DNA
autoritario del diritto amministrativo, di sequenze genetiche liberali
contenute nella Costituzione e nel diritto comunitario.
Sembra diffondersi, tra gli studiosi e
pratici del diritto, l’esigenza, quasi catartica, di rileggere attraverso le
lenti dei principi liberali e democratici, acquisiti attraverso lunghi anni di
complesse evoluzioni culturali, il diritto amministrativo. Questo procedimento
è attuato, in alcuni casi inconsapevolmente, al fine di tracciare i caratteri
essenziali della matrice originaria del diritto amministrativo per depennarlo
di tutti quegli aspetti che appaiono di sapore “troppo” illiberale, perché
legati a visioni autoritarie e assolute dello Stato.
Nel sistema giuridico/sociale italiano è
diffusa, a partire dal livello epidermico sino a quello più profondo e intimo,
una concezione autoritaria dello Stato in sé e del suo momento di
incontro/scontro con i singoli individui che ne costituiscono l’aspetto
sociale.
L’idea dell’esistenza di un interesse della
società, astrattamente intesa, considerato come qualcosa di diverso dalla
semplice somma dei singoli interessi dei membri della comunità, riconduce il
pensiero di un osservatore della struttura del moderno “Stato” e dei suoi
rapporti con l’individuo (socio), indietro nel tempo… sino a ritrovare la
matrice prima della sua stessa idea istitutiva nel Sacro Romano Impero.
In tale epoca, infatti, è nella persona
dell’Imperatore che, doverosamente, confluiscono i diversi ruoli propri
dell’estrinsecazione empirica del potere di governo; tali poteri, però, sono
riconducibili all’unica icona del sovrano: massima espressione del potere
assoluto e corpo tangibile della volontà dello Stato.
Nasceva così, da questa “visione
d’autorità”, il seme dell’idea dello Stato portatore di un interesse pubblico
distinto da quello dell’intera massa dei sudditi.
L’intima natura dei rapporti tra chi detiene
il potere, l’autorità governante, e chi è oggetto dell’esercizio del potere, i
governati, in fondo non è mutata: la struttura non è cambiata e la rivoluzione
francese, con le sue epocali conseguenze, è riuscita a colpire solo la
struttura formale dell’ancien regime senza modificarne la struttura
sostanziale.
La rivoluzione è riuscita a mettere da parte
la figura del Re e la sua “sacra” icona; però, purtroppo, non è riuscita a
scalfire la forza posta alla base della struttura rappresentativa che ha reso
lo Stato, monarchico o repubblicano, una persona giuridica portatrice di un
potere autoritario.
Questa visione dei rapporti tra governanti e
governati ha condotto inevitabilmente ad identificare lo Stato come un’entità
portatrice di interessi propri e diversi da quelli del singolo e della sua
stessa collettività. Tale cornice deve rappresentare la premessa di fondo con
cui esaminare il momento di frizione e contatto tra lo Stato e il singolo
individuo, soggetto titolare di diritti ed interessi legittimi.
L’atto amministrativo si configura nella sua
intima essenza, come un chiaro momento di sintesi tra l’autorità del soggetto
Pubblica Amministrazione e l’elemento volontaristico di derivazione
privatistica comune ad ogni agire.
La prima componente dell’atto amministrativo
è connessa, per forza intrinseca e in modo indissolubile, all’idea di autorità
intesa come: « …il potere dell’uomo sull’uomo, e quindi individua una
posizione di supremazia che consente a taluno – al portatore di potere e
dell’autorità, appunto – di imporre il proprio giudizio e più semplicemente la
propria volontà agli altri.»(SATTA).
Tale processo evolutivo appare legato alla
nascita stessa dello Stato ed alla cosciente rinuncia ad un sistema di
relazioni interpersonali di natura contrattuale, paritaria, a favore di un
complesso apparato autoritario in cui il potere è delegato ad assemblee
ristrette (oggi) o a singoli individui (nel passato).
Si crea così un’entità nuova distaccata
dalla società e dagli individui di cui essa è espressione di volontà; tale
entità divenendo detentrice del potere di gestire, programmare e realizzare
l’interesse collettivo lo attua tramite atti di volontà caratterizzati da un
sacro alone d’autorità.
«Immaginificamente e schematicamente si può
dire che in un certo momento della storia, l’autorità morale di chi promuoveva
il consenso dell’assemblea intorno alla propria proposta venne
istituzionalizzata, con la creazione di un organo, dell’assemblea e della
collettività; ma in quello stesso momento l’organo per ferrea legge di natura,
cominciò anche ad avere vita propria, diversa e contrapposta alla vita della
società.»(SATTA).
Nel momento in cui si considera l’organo
gestore della cosa pubblica “cosa” diversa dalla comunità, contrapponendolo ad
essa, nasce l’idea dello Stato e della sua intrinseca carica autoritaria.
Questo nuovo soggetto non si mette in
relazione con la comunità e con i suoi singoli membri utilizzando meccanismi
di natura paritetica, agendo contrattualmente ad esempio, ma adotta dei
meccanismi che sono il riflesso della posizione di superiorità che ne
costituiscono l’intrinseca antica essenza.
Questa prima constatazione descrive, in modo
intuitivo, solo una faccia della medaglia: lo Stato interagisce con gli
individui (soci) attraverso strutture e con modalità autoritarie.
Riprendendo il discorso, allo scopo di
giungere ad una successiva importante constatazione, si deve notare che
l’evoluzione in oggetto è la medesima che nel corso dei secoli ha condotto ad
identificare lo Stato come una persona giuridica rappresentativa di interessi
pubblici, non identificabili con quelli della comunità di persone che
costituisce la base personale dell’ordinamento, ma propri dello Stato in sé.
Questa “personificazione” ha determinato lo
scollamento tra lo Stato, ormai “persona autonoma” dotata di una vita e di
fini propri, e la società consapevolmente costituita da individui eteronomi.
Lo Stato, a causa di questo meccanismo culturale, viene posto ad un livello
sovraordinato ai singoli e alla loro somma e testimonianza chiara di questa
condizione è data dalla impossibilità, mitigata in questi ultimi anni grazie
al diritto comunitario, per il singolo di far valere in modo pieno e assoluto
quelli che in realtà sono dei veri e propri diritti soggettivi sminuiti nella
pratica e ridotti a delle parvenze di diritto, conosciuti comunemente con il
nome di “interessi legittimi”.
Nei confronti dello Stato, l’individuo ha,
in situazioni per fortuna sempre meno numerose, degli interessi legittimi
tutelabili tramite giurisdizioni particolari e con modalità che sono
sintomatiche di una soggezione, ancora fortemente sentita, del singolo nei
confronti dello Stato sovrano.
Lo stesso soggetto che amministra in nome
dello Stato, o di una qualsiasi sua appendice burocratica, è dotato di una
“qualità”, pubblico ufficiale, che lo eleva al di sopra di una qualsiasi altra
persona comune.
Un esempio di questo rapporto impari,
intercorrente tra lo Stato e i suoi cittadini, si rinviene nella nascita solo
recente, e ancora troppo esigua, della possibilità data ai singoli di portare
davanti a un “Tribunale Internazionale” lo Stato che ha commesso un “fatto
ingiusto” nei loro confronti. Il diritto internazionale è ancora oggi il
territorio di esclusiva, o quasi, pertinenza degli Stati e dei loro
“plenipotenziari”, di entità non “comuni” che grazie alle loro “qualità
Autoritarie” possono agire a livello internazionale con gli altri “Sovrani” .
Ritornando all’atto amministrativo, oltre
che dall’elemento autoritario esso è caratterizzato dall’astrattezza del suo
concetto. La ricostruzione in chiave dogmatica del diritto privato ha fissato
in un quadro di valori universali delle categorie concettuali in cui è
possibile incasellare i diversi fenomeni delle esperienze concrete, si pensi
al diritto soggettivo, all’azione e al negozio giuridico.
In questo apparato concettuale si colloca la
figura dell’atto giuridico: atto volontario destinato a produrre gli effetti
che l’ordinamento gli ascrive, destinato a produrre degli effetti negoziali e
non negoziali.
Nel momento in cui si ammise la tutela
giurisdizionale contro l’amministrazione pubblica, per la lesione dei diritti
civili e politici del singolo, si avvertì materialmente l’esigenza di dare un
nome a quelle “cose”, ad esempio espropriazione e autorizzazioni, che da essa
promanavano. La soluzione fu trovata nell’elaborazione dogmatica del diritto
privato attraverso un trapianto (sic et simpliciter) delle figure
logico-concettuali privatistiche nel diritto amministrativo.
Il diritto amministrativo si trovò a muovere
i primi passi con le gambe del diritto privato e con la testa dell’autorità
sovrana, in un’ottica deformata in cui la tenuta dell’intera sovrastruttura
concettuale, elaborata dalla dottrina e giurisprudenza in materia, è dovuta
proprio all’astrattezza dei concetti presi in prestito dal diritto civile e
posti a fondamento della volontà autoritaria dello Stato. All’interno della
categoria concettuale “atto amministrativo” è ricondotta così qualunque
manifestazione unilaterale di volontà, giudizio o conoscenza della pubblica
amministrazione.
Sempre all’interno di questa stessa
categoria si è individuata quella dei provvedimenti amministrativi, intesi
come atti preordinati ad incidere unilateralmente nella sfera giuridica dei
terzi e capaci di essere portati ad esecuzione eventualmente contro la stessa
volontà dei destinatari.
La dottrina e la giurisprudenza si sono
dedicate con formidabile impegno a fissare i requisiti propri del
provvedimento che deve essere: tipico, autoritario, esecutivo.
Naturalmente in questo breve scritto non si
possono affrontare discorsi complessi tesi a descrivere aspetti problematici e
attinenti ad ogni singolo carattere del provvedimento amministrativo.
La gran parte delle ricerche svolte
sull’argomento sono però tese, in estrema sintesi, a trovare l’essenza
dell’atto e del provvedimento amministrativo, ma ogni traguardo che sembra
essere raggiunto, attraverso sofisticati e complessi ragionamenti,
nell’identificazione e catalogazione delle singole caratteristiche nel momento
della reale verifica non sempre è in essi presente. L’atto amministrativo si
configura così come una categoria logico giuridica astratta e indeterminata
capace di identificare una qualsivoglia manifestazione dell’amministrazione
pubblica.
In realtà non esiste un solo tipo di atto
amministrativo.
La realtà fenomenica in oggetto appare
costituita da diverse realtà ognuna con proprie caratteristiche, in cui
l’unico elemento comune appare la fonte di provenienza: un’autorità
amministrativa…
In conclusione, tutto quello che si è voluto
magmaticamente riversare in questo breve scritto trova la propria premessa
logica nella visione autoritaria dello Stato e della gestione dei rapporti con
il singolo individuo che è stata affrescata dall’illustre, e mai dimenticato,
prof. Giovanni Marongiu e dalle brillanti intuizioni del prof. Satta
comunicate attraverso alcuni importanti scritti e durante delle splendide
lezioni all’Università di Roma.
E’ inutile parlare, per Satta, di potere o
di competenza: noi abbiamo un soggetto, pubblica amministrazione, che è
investito di determinati compiti da svolgere nell’interesse di tutti; perché
non attribuiamo una reale valenza alla sua esistenza ?
Il diritto amministrativo, dopo secoli
d’arroganza, deve compiere un atto d’umiltà e ritornare ad esercitare una
funzione “modesta” al servizio della collettività. «L’orizzonte concettuale in
cui si svolge la teoria delle funzioni pubbliche viene, così , definitivamente
spostato dallo Stato, colto nel momento in cui agisce per il perseguimento dei
propri fini, all’ordinamento statale visto nella dinamica della sua propria
attuazione. Ciò che ora diventa il necessario punto di riferimento per la
qualificazione dell’attività pubblica non è più l’uno o l’altro scopo dello
Stato, ma la norma fondamentale regolatrice dell’ordinamento statale, a cui
l’azione pubblica si riconnette e da cui prende slancio e direzione. In questo
senso funzione pubblica è ogni attività che si costituisca come realizzazione
dell’ordinamento, nella logica della produzione ed applicazione del diritto o
anche di semplice obbedienza al diritto.» (MARONGIU).
La sacralità può essere considerata un
attributo solo della sovranità popolare e non dello Stato in sé e del suo
supremo e indeterminato interesse pubblico.
«Del resto, l’amministrazione negli
ordinamenti contemporanei che si reggono sul principio di legalità non può
essere nella sua essenza se non un’attività doverosa, che in tanto si
legittima in quanto tende alla realizzazione dell’ordinamento di cui è
funzione. »(MARONGIU)
LEO STILO