1. La caparra confirmatoria. Nozione

La caparra confirmatoria è una somma di denaro o una quantità di altre cose fungibili che, al momento della conclusione del contratto, una parte dà al l'altra allo scopo di rafforzare l'impegno di garantire l'adempimento. Infatti, in caso di inadempimento l'altra parte può recedere dal contratto, ritenendo la caparra, mentre, se inadempiente è la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere ed esigerne il doppio (art. 1385, c. 2°, c.c.).
È possibile che denaro o cosa vengano dati non a titolo di caparra ma a titolo di anticipo, ossia soltanto come parte della prestazione dovuta, con la conseguenza che la risoluzione del contratto ne comporta esclusivamente la restituzione (salvo il risarcimento del danno se la risoluzione avvenga per inadempimento imputabile). Nel silenzio delle parti, il versamento del denaro o la consegna della cosa sono da considerare come anticipo e non come caparra: questa aggrava la posizione dell'inadempiente onde non si può presumere che le parti vi si siano assoggettate tacitamente . Né al giudice di merito è dato di scindere la funzione della somma versata dal debitore al momento della nascita dell'obbligazione, considerandone una parte quale caparra e un'altra parte quale acconto sul prezzo .
La caparra confirmatoria non deve poi essere confusa con la cauzione di cui il codice civile fa più volte menzione (artt. 381, 515, 647, 1002, 2387, 2535) senza tuttavia darne la specifica disciplina. Quest'ultima può essere anche volontaria, ossia non imposta dalla legge, ed ha per oggetto denaro. La sua funzione è di garantire un credito, attuale o futuro , come quello risarcitorio per un eventuale inadempimento. Se sorge il credito, il creditore lo compensa in tutto o in parte con il debito di restituzione verso colui che ha versato la cauzione. Per alcuni oggetto della cauzione può essere anche un bene mobile, fungibile o infungibile, ma in questo caso si è piuttosto nell'ipotesi del pegno.
L'inadempimento che giustifica il recesso dell'adempiente, e la conseguente ritenzione della caparra, o consegna del doppio, è quello di non scarsa importanza, che permette la risoluzione del contratto a prestazioni corrispettive ex art. 1455 c.c. ; solo una minoranza della dottrina ritiene che le parti possano convenire di dar rilievo all'inadempimento lieve e addirittura non imputabile .
Nel caso di inadempimento ritardato, se il ritardo è di gravità tale da dar luogo al rifiuto della prestazione e quindi alla risoluzione del contratto ex art. 1453 c.c., non si dubita che la pattuizione di caparra possa esplicare i propri effetti 131; per contro, nel caso di ritardo non giustificante la risoluzione, è fortemente dubbio che per la caparra possano valere analogicamente le norme sulla clausola penale . In ogni caso non sussiste il potere giudiziale di riduzione .
Ai diritti di ritenzione e di ottenere il doppio corrispondono obbligazioni di valuta, soggette al principio nominalistico di cui all'art. 1277 c.c. .
La caparra forma oggetto di un contratto accessorio a quello, sempre a prestazioni corrispettive , che ne viene rafforzato. I soggetti dell'uno e dell'altro sono di regola gli stessi, ma è possibile che la caparra sia stipulata da alcune soltanto delle parti del contratto principale .

2. Funzione della caparra confirmatoria

Interpretando alla lettera la denominazione "confirmatoria", una dottrina ormai risalente attribuiva alla caparra la funzione di "attestare" ossia di provare l'esistenza del contratto principale; essa successivamente, ossia in caso di inadempimento, si trasformava in penale . Alla dottrina più recente questa funzione probatoria, ravvisabile quando il contratto accedeva ad una convenzione consensuale di compravendita , sembra non più attuale in un ordinamento caratterizzato dalla libertà delle forme e dall'analitica disciplina dei mezzi di prova del contratto, seppure non si escluda che in qualche raro caso il giudice da un patto di caparra possa inferire in via presuntiva l'esistenza del contratto principale (art. 2729 c.c.) .
Altra parte della dottrina equipara clausola penale e caparra confirmatoria quanto alla loro funzione risarcitoria, ossia di liquidazione preventiva del danno da inadempimento: la caparra però, a differenza della clausola penale, lascia alla parte adempiente in ogni caso, ossia senza bisogno di apposita pattuizione (art. 1382, c. 1°, c.c.), la possibilità di ottenere il risarcimento integrale del danno secondo le norme generali (art. 1385, c. 3°) .
V'è, ancora, chi sostiene la funzione compulsiva, ossia sanzionatoria, della caparra, la quale permette all'accipiens di appropriarsi definitivamente della somma o delle cose consegnate, in conto di sanzione per l'inadempimento del tradens, prescindendosi totalmente dalla concreta esistenza del danno 141, o chi ravvisa le due funzioni, risarcitoria e sanzionatoria, come coesistenti 142. Dalla concezione sanzionatoria, poi, non si discostano gli autori che vedono come rara la funzione risarcitoria, considerato che di regola l'ammontare della caparra è modesto e dunque inferiore al prevedibile danno da inadempimento, onde affidano alla relativa pattuizione solo lo scopo di rafforzare l'impegno del debitore 143. Il fatto stesso che il legislatore consideri la caparra come possibile anticipo o acconto per il caso in cui la controprestazione venga eseguita (art. 1385, c. 1°) indica come il valore di essa sia inferiore alla prestazione dovuta e quindi, malgrado il suo carattere di realità ), sia meno idonea della clausola penale a rafforzare il credito .
Più realistica sembra la posizione di chi 145 ritiene che la caparra assolva l'una o l'altra funzione, a seconda dei casi.
Non si dubita infine che il patto di caparra confirmatoria possa presentare caratteri tali da ricomprenderlo tra le clausole vessatorie di cui all'art. 1469 bis c.c..
Se si scorrono i repertori non risulta che le dispute dottrinali circa la funzione della caparra abbiano trovato molti riscontri nella pratica. Un riflesso di esse si trova in alcune rationes decidendi: e così quando si è negata la configurabilità di una clausola di caparra confirmatoria inserita in un patto di opzione, stante la possibilità che essa rafforzi soltanto contratti a prestazioni corrispettive, se ne è affermata la funzione compulsiva, ossia di coazione indiretta all'adempimento, sia per il soggetto che la dà sia per quello che la riceve . Idem quando si è detto che tale funzione non può risultare da una manifestazione tacita della volontà, la quale può far presumere soltanto che il versamento anticipato di una somma di denaro da parte del debitore abbia la funzione non di caparra ma di acconto sul prezzo .
La funzione risarcitoria è stata invece ritenuta quando si è affermata la risarcibilità del danno ulteriore solo in caso di esplicita pattuizione .

3. Accessorietà e realità del patto di caparra confirmatoria

Il patto di caparra costituisce un contratto con una propria causa, ossia con una propria funzione economico-sociale , distinta da quella del contratto da essa confermato. Si è detto come quest'ultimo possa essere solamente un contratto a prestazioni corrispettive. Dal carattere accessorio del patto deriva la sua nullità o risoluzione per impossibilità sopravvenuta, nel caso di nullità o inefficacia del contratto principale 
L'autonomia causale ne fa un contratto a forma libera, come la clausola penale ma esso viene definito come contratto reale, nel senso che la sua esistenza è subordinata alla consegna del denaro o della cosa fungibile. Ha un valore prevalentemente teorico la questione se la caparra possa costituirsi attraverso una traditio ficta e in particolare con la traditio brevi manu: l'importante è che denaro o cosa passino nella materiale disponibilità del creditore, che ne acquista la proprietà per effetto dell'inadempimento. Anche la questione se la consegna della cosa basti a determinare il passaggio della proprietà non ha pratica rilevanza, stante che il perimento della cosa non esonera l'accipiens dall'obbligo di restituzione (genus numquam perit) . 
Non è necessario che la caparra sia data nel momento di conclusione del contratto principale, purché la consegna avvenga prima dei momenti in cui debbono essere eseguiti prestazione e controprestazione .
Essa deve accedere ad un contratto ad effetti obbligatori, i quali ben possono coesistere con effetti reali, come nel caso di una vendita definitiva, in cui al trasferimento della proprietà della cosa venduta si unisca l'obbligo di pagare il prezzo .
Al denaro non può essere equiparato il vaglia cambiario mentre sono beni fungibili i titoli di Stato .
Occorre che la cosa sia di proprietà del tradens ,in caso contrario l'accipiens è tutelato dalla regola possesso vale titolo di cui all'art. 1153 c.c. .
Il fatto che la caparra equivalga solo ad una parte della prestazione dovuta impedisce che sorgano questioni di riduzione giudiziale, ossia di applicabilità per analogia dell'art. 1384 c.c. 

4. Effetti della consegna della caparra

L'art. 1385, c. 1°, c.c. prevede che, nel caso di esecuzione del contratto, la caparra venga restituita alla parte che l'ha data, ovvero che resti all'accipiens con imputazione del valore alla prestazione a lui dovuta, ossia come anticipo o acconto.
Il c. 2° dello stesso art. 1385 prevede nella prima parte l'inadempimento di colui che ha dato la caparra e stabilisce, quale effetto, il recesso della controparte e la perdita della caparra. L'inadempimento che giustifica tale effetto è quello di cui all. 1455 c.c., ossia di non scarsa importanza
A norma dell'art. 1373, c. 1°, c.c., il recesso non è possibile quando il contratto abbia avuto un principio d'esecuzione; considerando l'art. 1455, se sia iniziata l'esecuzione da parte del debitore, è necessario che l'inizio sia di importanza tale da escludere l'inadempimento e, qualora sia il creditore ad avere iniziato l'esecuzione della controprestazione, se tale inizio non significhi implicita rinuncia ad avvalersi del patto di caparra .
Promosso il giudizio per ottenere l'adempimento del contratto, la parte non inadempiente può esercitare la facoltà di recedere ex art. 1385, c. 1°, in applicazione analogica dell'art. 1453, c. 2°, c.c. , il quale vieta anche il contrario: esercitato il recesso, non può chiedersi l'adempimento 162. La Cassazione ha ritenuto che, intimata la diffida ad adempiere entro un certo termine ex art. 1454 c.c., prima della scadenza l'intimante possa assegnare un nuovo e più lungo termine, nelle more del quale può esercitare il recesso ex art. 1385, con ritenzione, o con richiesta del doppio, della caparra quale risarcimento completamente satisfattivo ; anzi, l'esercizio del recesso ex art. 1385, c. 2°, costituisce un minus rispetto all'azione di risoluzione ex art. 1453 e di integrale risarcimento del danno, onde la relativa domanda può essere proposta per la prima volta in appello . Qualora la parte non inadempiente abbia chiesto la risoluzione del contratto secondo le regole generali, la caparra conserva la sua funzione di garanzia fino alla conclusione del procedimento di liquidazione dei danni, con conseguente compensazione con il credito risarcitorio, oppure con restituzione della caparra stessa per mancata prova dei danni .
La seconda parte del capoverso dell'art. 1385 prevede l'inadempimento di colui che ha ricevuto la caparra: in tal caso la controparte può recedere esigendo il doppio della caparra, la quale funge da liquidazione del danno .
Qualora entrambe le parti siano inadempienti, il giudice deve procedere ad una valutazione comparativa onde stabilire a chi delle due spetti il diritto di recesso ex art. 1385 ; i criteri sono gli stessi da usare nel caso di reciproche istanze di risoluzione . Nel contratto preliminare di vendita di immobili una causa di recesso del promittente compratore, con diritto alla restituzione del doppio della caparra, viene di solito ravvisato nella non conformità dell'immobile agli strumenti urbanistici .
Il c. 3° dello stesso articolo prevede che, se la parte adempiente preferisce chiedere la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali, ossia dall'art. 1223 ss., c.c. A differenza della clausola penale, dunque, il patto di caparra non preclude mai al creditore di chiedere il risarcimento del danno, fornendone la prova ex art. 2697 c.c. : in tal caso la caparra perde la funzione di liquidazione preventiva del danno e mantiene solo quella di garanzia per il conseguimento del risarcimento totale. Fallita completamente la prova del danno, la parte adempiente deve restituire la caparra .

5. La caparra e la multa penitenziale

Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha solo funzione di corrispettivo per il recesso (art. 1386, c. 1°). In questo caso il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuto (art. 1386, c. 2°).
Qui, a differenza che nella caparra confirmatoria, il recesso non è giustificato dall'inadempimento della controparte ma costituisce esercizio di uno ius poenitendi, ossia di un diritto di pentirsi di avere concluso il contratto; la caparra penitenziale costituisce dunque il prezzo dell'esercizio di tale diritto (cfr. art. 1373, c. 3°) e deve essere restituita non appena il recesso non sia più esercitabile .
Stabilire se ci si trovi davanti ad una caparra confirmatoria o ad una caparra penitenziale è questione di interpretazione del contratto .
Come s'è detto , la caparra penitenziale non serve a rafforzare il vincolo obbligatorio ma caso mai ad indebolirlo, anche se si è obiettato che la vera causa dell'indebolimento non è il patto di caparra ma l'attribuzione dello ius poenitendi a cui essa accede. Se è pattuita una penale, il contraente in regola è pur sempre arbitro di pretendere invece l'adempimento coattivo; se è convenuta una caparra penitenziale, arbitro di decidere la prosecuzione del rapporto è il titolare dello ius poenitendi ..
La multa penitenziale si differenzia dalla caparra perché suole essere pagata non prima che venga esercitato il diritto di recesso, secondo la previsione del l'art. 1373, c. 3°, c.c.; qui il recesso si perfeziona dunque con una dazione e non con una dichiarazione ricettizia, assumendo così il carattere di atto reale; secondo una non recente giurisprudenza, poi, il corrispettivo per il recesso può essere costituito da un'utilità diversa dal denaro (continua ) .


(*) Omesse le note e i riferimenti bibliografici,queste pagine riproducono parte di un capitolo del volume collettaneo (A.Cecchini,M.Costanza,M.Franzoni,A.Gentili,F.Roselli,G.Vettori,Gli effetti del contratto,Torino,2002,578) che è il quinto dei tomi dedicati alla disciplina generale del contratto nel Trattato di diritto privato in corso di pubblicazione presso la casa editrice Giappichelli .