1. Fonti del diritto quali parti di un insieme coerente

Nel linguaggio comune si è soliti considerare come giurista preparato, o almeno come buon pratico, quello provvisto della migliore conoscenza delle fonti del diritto, ossia informato nel più completo dei modi circa i fatti o atti ai quali l'ordinamento giuridico dello Stato connette la nascita, la modificazione o l'estinzione delle norme giuridiche. 
Che poi questi fatti o atti non siano uniformi ma siano da classificare in più tipi, disposti secondo un certo ordine, è ben noto anche al profano che non abbia mai preso conoscenza dell'art. 1 delle preleggi, così come è noto, ma qui solo all'interno della cerchia dei giuristi, che l'elenco di fonti ivi contenuto, e redatto nel 1941, indica soltanto - nelle leggi, nei regolamenti e negli usi - una parte delle fonti operanti nell'attuale ordinamento costituzionale (basti soltanto ricordare gli statuti e le leggi regionali).
Meno ovvio è che la conoscenza delle fonti del diritto non ha sempre lo stesso grado di facilità e presuppone comunque la padronanza di un universo complesso di regole necessarie per interpretarle.
L'ordinamento giuridico viene definito - secondo una concezione risalente al principio del secolo ma ancor oggi largamente condivisa, e che va sotto il nome di "normativismo" - come un insieme di norme coerenti, e più precisamente disposte in ordine gerarchico, in modo che la validità di ognuna di esse sia verificabile secondo parametri, di forma e di contenuto, indicati nella norma superiore. 
Ciò equivale a dire che in tanto le norme possono riconoscersi come appartenenti ad un ordinamento in quanto s'inseriscano in un sistema, nel quale le eventuali contraddizioni vengano risolte da una norma di rango superiore : anche quando esse non vengano disposte secondo il criterio gerarchico, come avviene ad esempio per le leggi ed i regolamenti nel già citato art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile, ma secondo il criterio della competenza ossia dell'ambito di operatività, come avviene ad es. per le leggi regionali in rapporto a quelle statali , è pur sempre necessaria una norma superiore che risolva gli eventuali conflitti di competenza.
La coerenza dell'ordinamento non è un dato di fatto definitivo, ma un fine che gli operatori del diritto, ciascuno per la sua parte ossia in modi diversi, deve perseguire in un continuo sforzo d'adattamento. Ciò perché le norme, anche quando rimangono immutate nella formulazione letterale, cambiano nella loro interpretazione ed applicazione in funzione della variabilità storica dei valori e delle forze sociali: nei periodi di maggiore variabilità la costruzione del diritto è più incerta e perciò meno prevedibile, ma ciò non toglie che l'obiettivo di coerenza sistematica sia il principale fine di ogni giurista pratico. 
Fine irraggiungibile senza la conoscenza-interpretazione, differente per ogni tipo di fonte . Considerando già da ora la giurisprudenza tra le fonti del diritto , è evidente la necessità di un metodo d'analisi dei provvedimenti giudiziari. L'osservazione espressa da un giurista francese già nei primi anni venti - secondo cui "la maggior parte dei nostri studenti esce dalle facoltà di diritto dopo avervi sentito commentare per tre anni il codice e le leggi speciali, ma senza avere mai aperto un volume del Dalloz o del Sirey [repertori, oggi unificati, in uso fin dal secolo scorso]" - vale ancor oggi per molti studenti italiani.


2. Fonti del diritto formali e fonti storiche

Non tutte le fonti sono formalmente previste giacché alcune di esse sono riconoscibili come tali solamente secondo il principio d'effettività, vale a dire quando alla loro stregua e in modo storicamente accertabile risultino effettivamente regolate una o più situazioni giuridiche . Si parla a tale proposito di fonti "storiche", contrapponendole a quelle "autoritative" così aprendo, tra l'altro, la questione se la dottrina sia da comprendere tra le fonti del diritto .
La Costituzione italiana non elenca con completezza le fonti formali, e lo stesso art. 1 delle preleggi, oltre a non essere una disposizione di livello costituzionale, già quando venne formulato non era esauriente. Ultimamente si è osservato che nessun elenco e nessun sistema dei fatti o atti normativi potranno mai essere tassativi e compiuti poiché, e specie in momenti di crisi degli ordinamenti e in particolare di quelli statali, s'impongono fonti normative sulla base delle necessità sociali e politiche e al di fuori delle formali revisioni previste dalla disciplina costituzionale : fino agli anni successivi alla prima guerra mondiale si discusse della validità e dell'efficacia dei decreti legge, che venivano frequentemente emanati dai governi del Regno d'Italia ma non erano previsti né dallo Statuto né da alcuna legge.
Fu allora che Santi Romano teorizzò la "necessità" quale fonte del diritto costituzionale .Se si concorda nel ritenere che qualsiasi precetto giuridicamente vincolante, ossia munito di coercibilità secondo mezzi apprestati dall'ordinamento in cui esso si inserisce, costituisce una norma giuridica, allora la mancanza di generalità ed astrattezza, che caratterizza sentenze, provvedimenti amministrativi e negozi giuridici privati, non dovrebbe essere d'ostacolo a qualificare questi atti come fonti del diritto; del resto, generalità ed astrattezza costituiscono caratteri normali, ma non indefettibili, della legge: si pensi alle leggi-provvedimento di cui la Corte costituzionale nelle sentenze nn. 60 del 1957 e 3 del 1958.
Più difficile è identificare un regime comune a tutte le fonti.
Su questo punto la dottrina non concorda e ciò aumenta la difficoltà di qualificare con certezza fatti o atti dotati bensì di una certa idoneità a formare il sistema di diritto obiettivo e tuttavia non compresi tra le fonti formali.
Di qui, in particolare, la disputa sempre viva sulla questione se la giurisprudenza sia da considerare come fonte del diritto.


3. La giurisprudenza

Per portare a soluzione la questione ora formulata occorre partire dall'art. 101, 2° comma, Cost., secondo cui "i giudici sono soggetti soltanto alla legge", nonché dall'art. 113, 1° comma, c.p.c., secondo cui "nel pronunciare sulla causa il giudice deve seguire le norme del diritto, salvo che la legge gli attribuisca il potere di decidere secondo equità".
Per semplificare il discorso si parlerà qui dell'attività del giudice quale organo di applicazione delle leggi statali, tralasciando i problemi sollevati dalle altre fonti del diritto, quali ad esempio quelle del diritto comunitario o la consuetudine, o le sentenze della Corte costituzionale.
La soggezione alla legge, imposta dalla Costituzione, sembrerebbe escludere ad una prima e superficiale lettura ogni idoneità della giurisprudenza ad incidere sul sistema normativo e ad apportare alcunché di nuovo nel diritto oggettivo: poiché nel diritto italiano le sentenze non hanno forza di legge, "i giuristi italiani ricominciano talora a ragionare di fonti, nelle sole ipotesi in cui certi tipi di decisioni risultano eccezionalmente dotati di un'efficacia ben più ampia: ossia, principalmente, nei riguardi delle sentenze di accoglimento della Corte costituzionale, pronunciate sulla base dell'art. 136 della Costituzione" .
In realtà tutta la moderna teoria ermeneutica attribuisce al giudice che interpreta ed applica le leggi la funzione di produzione del diritto oggettivo, sia pure in modo diverso da quello della legislazione. Già prima che Montesquieu disegnasse la tripartizione dei poteri si osservava in Francia come, malgrado la riserva al re del potere di fare le leggi, ai parlamenti, organi prevalentemente giudiziari, non potesse negarsi il potere di emettere gli arrêts de règlement, i quali permettevano "de renouveler ed d'animer la loi par un contact continuel avec les réalités" . 
E nel 1921 il costituzionalista Edouard Lambert affermava che ogni decisione di principio della Corte di cassazione assumeva, per le giurisdizioni subordinate, il valore pratico di un arrêt de règlement, ossia di statuizione con efficacia non limitata al singolo caso deciso ed aggiungeva: "ogni tentativo di sottacere questo fattore fondamentale della vita giuridica contemporanea mi pare pericoloso" . Oggi si parla di un pouvoir normateur, proprio della giurisdizione e diverso dal pouvoir législatif, spettante alle assemblee di origine politica .
Tra gli autori recenti, i più legati all'antica concezione del giudice come passivo dichiaratore e riproduttore della volontà legislativa riconoscono che la giurisprudenza diviene source du droit soltanto quando gli enunciati del legislatore siano obscures ou lacunaires , mentre, dal lato opposto, i sostenitori della natura più politica che tecnica (salvi i diversi modi di intendere quest'ultima espressione) dell'attività interpretativa affermano che nessuna delle parole adoperate dal legislatore ha un significato "vero", indipendente dall'uso e precostituito all'interpretazione : solo la mutevole esperienza, ed in particolare l'esperienza giudiziaria, può mostrare, secondo questi autori, il significato più plausibile, mai quello "vero", dei precetti legislativi.
Comprendendo anche le decisioni giudiziarie fra le fonti del diritto oggettivo, questo non appare come un insieme statico di formule precettive, ma come il risultato di un continuo processo creativo .
Del resto, nel momento storico in cui, con la compilazione in Francia dei primi codici, sembrano realizzarsi il mito dell'onnipotenza del legislatore e la pretesa di affidare la certezza del diritto alla negazione dei poteri del giudice nonché al divieto di interpretazione delle leggi, l'autore del "discorso preliminare" del progetto di codice civile, trasmesso al primo Console il 1° piovoso dell'anno IX (21 gennaio 1801), definisce come "terribile macchia del legislatore" l'illusione di non lasciare nulla alla decisione del giudice ed osserva che un insieme ben consolidato di sentenze conformi, una massima comunemente accettata, possono avere la stessa forza della legge . Non solo il legislatore, dunque, ma anche il giudice contribuisce alla formazione del diritto oggettivo.


4. La disposizione e la norma prodotta dal giudice-interprete

Nel lessico dei giuristi italiani è comunemente accettata la distinzione, dovuta al Crisafulli , fra "disposizione" e "norma", con la prima espressione intendendosi l'enunciato letterale attraverso cui è impartito il comando e con la seconda il significato ad esso attribuito dagli interpreti e perciò variabile nello spazio e nel tempo. Gli italiani parlano di disposizione là dove i francesi parlano di texte, involucro verbale parzialmente vuoto, il cui contenuto precettivo non viene definito, nella migliore delle ipotesi, che a livello giurisprudenziale .
Negli Stati Uniti la stessa cosa veniva affermata già ai primi del secolo . Esempio: il testo dell'art. 527 del vigente codice penale, entrato in vigore nel 1931, punisce chi "acquista, detiene, esporta ovvero mette in circolazione scritti, disegni, immagini o altri oggetti osceni" e da questa disposizione la giurisprudenza ha tratto, nel volgere dei decenni, norme diverse, oggi escludendo dalla previsione d'illiceità scritti, disegni o immagini che ieri erano pacificamente vietati.
Il significato della disposizione, dunque, non è perenne ma dipende dal momento storico, onde nell'interpretazione di un testo possono pesare elementi neppure esistenti nel momento in cui esso fu redatto. 
La legge si stacca dal legislatore, vive di vita propria e cambia nel tempo, anche se i mutamenti non sono bruschi, ma danno luogo ad una ragionevole evoluzione, senza fratture tali da rompere la coerenza del sistema .
Recentemente si è fatta risalire all'epoca del diritto comune la concezione dell'interpretazione-applicazione giuridica quale tecnica di trasformazione di alcune proposizioni precettive risalenti in altre meglio adatte alle situazioni materiali sopravvenute, secondo un procedimento aggregativo e non sostitutivo, ossia di parziale conservazione della proposizione originaria, definita e poi trasformata attraverso strumenti retorici propri ed esclusivi appunto della tecnica giuridica, ossia soltanto eccezionalmente rinvianti alla sensibilità extragiuridica dell'interprete.
Gli ordinamenti attuali differiscono da quelli dell'epoca del diritto comune per il maggior peso assunto, nella produzione del diritto oggettivo, dalla volontà del legislatore rispetto all'opera dell'interprete, giudice o organo della pubblica amministrazione. Ma l'opera di quest'ultimo è tutt'ora dominata dalla logica aggregativa, in contrapposizione alla logica sostitutiva, propria del primo . Esempio: il legislatore costituisce nuovi organi giurisdizionali per la tutela degli interessi del cittadino verso la pubblica amministrazione, ma lenta e graduale è stata l'evoluzione della giurisprudenza, che oggi disapplica per illegittimità (art. 5, legge 20 marzo 1865, n. 2248, all. E) atti dell'esecutivo ieri ritenuti sicuramente al riparo da ogni ingerenza del potere giudiziario.
Dall'opera dell'interprete può nascere una norma corrispondente non già ad una sola disposizione, ma ad un suo frammento, o ad una combinazione di disposizioni, o ad una combinazione di frammenti , o addirittura ad una intenzione del legislatore non tradotta in un enunciato linguistico. Si parla in quest'ultimo caso, che ricorre quando il legislatore minus dixit quam voluit oppure nel caso di status scripti et sententiae , di norma senza disposizione.
Si noti che la distinzione fra disposizione e norma può valere con riferimento non soltanto alle leggi ma anche ai contratti, e più in generale ad ogni precetto giuridico. 
Nei contratti costitutivi di rapporti di durata il regolamento giuridico è dato, più che dal senso letterale delle parole usate in sede di stipulazione, dal comportamento delle parti in sede esecutiva (art. 1362, 2° comma, c.c.). Un esempio cospicuo è offerto dai contratti di lavoro: le parti vogliono un rapporto di lavoro autonomo (art. 2222 c.c.) ed in tal senso si esprimono in sede di redazione del documento contrattuale; nel corso dell'esecuzione emergono però, obiettivamente, prevalenti elementi del lavoro subordinato (art. 2094 c.c.), ed è secondo questo schema che il giudice risolve le relative controversie, malgrado la volontà dichiarata dalle parti .
In conclusione, il diritto oggettivo non sta soltanto nei precetti emanati, con regolare procedimento formale, dagli organi della legislazione ma anche in quelli prodotti dagli organi competenti a far vivere le leggi nella realtà effettiva dell'ordinamento .Riconoscendo questa multiforme e variamente distribuita funzione nomopoietica a tutti i soggetti investiti del potere di emettere comandi sanzionati dall'ordinamento, si arriva a collocare la giurisprudenza tra le fonti del diritto( continua ).

(*)Già comparse nel volume antologico < Interpretazione e diritto giudiziale> pubblicato dall'editore Giappichelli ,le pagine che seguono sono la prima parte di un più esteso contributo reso disponibile dal cortese consenso di autore ed editore che vivamente si ringraziano.