Anno: 
2016

 Nota a Tribunale di Milano, Sez. Specializzata in Materia di Impresa, del 7/07/2016.   

Autore: 
JOSÈ CRISCUOLO

 

 

 “LIVE STREAMING” E RESPONSABILITÀ DEL PROVIDER: il difficile bilanciamento tra tutela della proprietà intellettuale e diritti fondamentali

 

Nota a Tribunale di Milano, Sez. Specializzata in Materia di Impresa, del 7/07/2016

 

di Josè Criscuolo

 

Sommario: 1. Introduzione al fenomeno del “live streaming”- 2. Il caso - 3. La pronuncia cautelare - 4. Riflessioni conclusive e prospettiva sovranazionale 

 

1.      Introduzione al fenomeno del “live streaming”

 

Con l’ordinanza  del 7 luglio 2016 il Tribunale di Milano si confronta con il fenomeno del “live streaming”, che nel corso degli ultimi anni ha vissuto una costante espansione.

La sua diffusione è riconducibile a due fattori principali: in primo luogo, essa è connaturata al modello di comunicazione istantanea delle notizie e delle immagini che caratterizza la società contemporanea, sempre più orientata ad acquisire informazioni in maniera liquida e immediata.

Sotto altro profilo, il “live streaming” nasce come reazione (non sempre lecita) all’acquisizione da parte di grandi gruppi industriali di diritti di trasmissione esclusiva di determinati eventi, resi accessibili ad una platea specifica dietro versamento di un canone mensile o di un pagamento ad hoc.

Sede elettiva di tale dinamiche è il panorama calcistico, in cui la trasmissione delle principali competizioni è ad appannaggio di grandi colossi industriali, che riescono ad accaparrarsi in esclusiva i diritti di messa in onda degli eventi in parola.

L’ordinanza del Giudice milanese si segnala per il tentativo di ricercare un sapiente punto di equilibrio tra una tutela effettiva del titolare dei diritti esclusivi e una coerente applicazione dei principi processuali e sostanziali che governano la materia in esame; il tutto senza perdere di vista il contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento.

Così ricostruito brevemente il quadro generale, giova dar conto dei fatti da cui origina la decisione in commento, anticipando che trattasi di una complessa vicenda in cui l’iniziativa cautelare era stata preceduta da numerose segnalazioni all'Autorità Garante per le Telecomunicazioni, e anche da una indagine penale volta ad accertare la titolarità del portale indiziato di trasmettere illecitamente gli eventi oggetto di esclusiva.

 

2.      Il caso

 

Mediaset Premium s.p.a., premesso di essere titolare dei diritti esclusivi di trasmissione in diretta delle partite di calcio del campionato italiano e della Uefa Champions league, conveniva in giudizio il titolare del portale “Calcion”, al fine di ottenere una pronuncia che inibisse la prosecuzione delle attività del citato sito internet.

Al convenuto si contestava di aver  messo a disposizione in “live streaming” numerosi flussi audiovisivi estratti dalle  trasmissioni Mediaset coperte dalle predette esclusive; inoltre, si aggiungeva che la condotta illecita veniva perpetrata attraverso diversi domini web tutti riferibili al medesimo titolare.

Oltre a dolersi della violazione dei diritti di proprietà intellettuale operata dal citato portale, l'emittente chiamava in causa i fornitori dei servizi di accesso ad internet (Internet Service Provider), affinchè fosse loro ordinato di adottare tutte le misure tecniche occorrenti ad impedire ogni ulteriore accesso al portale “Calcion” da parte degli utenti finali.

La richiesta di inibitoria avanzata da Mediaset Premium s.p.a. non si limitava al dominio web attualmente operante ma si estendeva  a tutti gli alias “Calcion”, indipendentemente dal suffisso della registrazione e dalla formale diversità degli indirizzi ip associati, mirando ad ottenere una statuizione che fosse in grado di prevenire tutte le future ed eventuali violazioni poste in essere da parte del gestore del menzionato portale.

Trattasi dunque di una vicenda particolarmente complessa, in cui profili schiettamente giuridici e aspetti tecnici si intersecano tra loro, dando vita ad una ingarbugliata matassa che spetterà al Giudice meneghino dipanare.

 

3.      La pronuncia cautelare

 

In primo luogo, il Tribunale supera agevolmente l'eccezione di incompetenza sollevata da taluni Internet Service Provider resistenti (ISP), limitandosi a dare atto di come numerosi di essi abbiano la sede legale in un territorio rientrante nella sfera di pertinenza dell'adito Ufficio.

Per ciò che concerne il  merito della vicenda, il Giudicante puntualizza che il petitum consiste  nell'emissione di misure cautelari anticipatorie che risultino idonee ad assicurare una piena tutela ai diritti azionati dalla società ricorrente.

Partendo da tale premessa, il Tribunale ritiene che  dalle risultanze istruttorie emerga  il fumus boni iuris di accoglibilità delle istanze sollevate da Mediaset s.p.a., sussistendo adeguati elementi probatori sia delle violazioni lamentate che della loro diretta ascrivibilità  al gestore del convenuto portale.

Parimenti è ritenuto esistente il periculum in mora, non essendo revocabile in dubbio che “la trasmissione abusiva delle partite di calcio in live streaming su internet, effettuata in contemporanea alla diffusione da parte del titolare dei diritti sulla piattaforma televisiva digitale, sia una fonte di grave ed irreparabile pregiudizio per Mediaset Premium”.

Tuttavia, il riconoscimento della condotta illecita è espressamente circoscritto alle trasmissioni indebitamente veicolate  dal dominio “Calcion.at”, essendosi accertato nel giudizio de quo che solo quest'ultimo ha violato i diritti di esclusiva di cui è titolare la società ricorrente.

Tutto ciò premesso, Il Tribunale rilascia il provvedimento cautelare richiesto, inibendo al titolare del citato portale “ogni ulteriore comunicazione o messa a disposizione del pubblico dei prodotti audiovisivi di titolarità di Mediaset Premium s.p.a.”

A tale statuizione si accompagna anche l'accoglimento delle domande rivolte nei confronti dei fornitori di servizi internet, che all'indomani della pronuncia in commento dovranno predisporre  “tutte le attività tecniche occorrenti ad impedire ai propri clienti/destinatari dei servizi l'ulteriore accesso al DNS (domain name system) calcion.at.”, ai sensi degli articoli 14 e 17 del Decreto legislativo n. 70/2003.

Inoltre, onde evitare che i gestori del servizio internet disattendano il dictum giudiziale, il Tribunale fissa nei confronti di questi ultimi (Telecom Italia s.p.a., Vodafone Omnitel n.v., Fastweb s.p.a., Tiscali Italia s.p.a., H3G s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a.) la penale di Euro 5.000,00 per ogni giorno di ritardo nella esecuzione del provvedimento.

Sin qui sembra che il Giudice milanese abbia sposato in toto le prospettazioni dell'emittente televisiva, ergendosi a strenuo difensore dei diritti esclusivi di trasmissione in diretta vantati da Mediaset Premium s.p.a..

Una tale conclusione merita di essere quantomeno ridimensionata, soprattutto ove si consideri che il Tribunale meneghino non estende, nei confronti dei citati ISP,  il predetto ordine inibitorio anche a tutti gli alias del sito “Calcion.at”.

Avverso l’applicazione estensiva della misura cautelare d’urgenza, del resto, si erano già espressi i gestori del servizio di accesso alla rete internet, i quali ne avevano sostenuto l’impraticabilità sulla scorta di una duplice motivazione.

In primo luogo, secondo i gestori convenuti, l'accoglimento dell’istanza cautelare in parte qua imporrebbe “un obbligo di vigilanza sul contenuto delle informazioni rese accessibili dagli ISP estraneo alla disciplina vigente, fondata invece sul principio opposto di irresponsabilità del fornitore di servizi di mere conduit, sancito dall'articolo 17 del Decreto Legislativo n.70/2003 e dall'articolo 15 della Direttiva CE n. 31/2000”.

Tale obiezione non è ritenuta dirimente dal Tribunale, atteso che la società ricorrente già nel proprio scritto introduttivo dichiarava di voler assumere “ l'onere di segnalazione e la piena responsabilità per le indicazioni date, senza quindi imporre alle resistenti alcun dovere di sorveglianza o di ricerca di contenuti illeciti”.

Il vero ostacolo all’accoglimento completo dell’istanza cautelare si rinviene, per il Tribunale di Milano, nei principi fondamentali vigenti in materia processuale.

Ad essere carente è in primis l’interesse ad agire, in quanto la società ricorrente mira a proteggersi da una lesione allo stato non solo inesistente, ma che potrebbe essere compiuta attraverso siti internet diversi da quello indicato nella domanda cautelare.

L'estensione del provvedimento inibitorio agli ulteriori alias riconducibili al portale Calcion, “si riferisce infatti a siti non ancora registrati, quindi allo stato inesistenti e dei quali si ignora giocoforza il possibile contenuto”.

Ad impedire l’accoglimento della domanda proposta concorre un ulteriore motivo.

Un provvedimento strutturato secondo le richieste della ricorrente sarebbe altresì privo di autosufficienza, “poiché demanderebbe ad un soggetto privato la verifica in ordine ai contenuti delle nuove pagine web ai fini dell'eventuale ricomprensione delle stesse nel perimetro dell'accertamento di illiceità” che si pone alla base del rilascio della misura cautelare.

Estendere il provvedimento inibitorio a tutti gli alias (futuri ed eventuali) riconducibili al portale “Calcion” vorrebbe dire fornire una delega in bianco alla vittoriosa emittente privata, la quale sarebbe così autorizzata in via permanente a riempire di contenuto precettivo un provvedimento emanato da un’autorità giurisdizionale.

Da ultimo, l’accoglimento dell’istanza cautelare potrebbe dar vita anche a inconvenienti di natura lato sensu applicativa, atteso che potrebbero insorgere controversie  “sulla esistenza, consistenza ed attualità della violazione ovvero sulla validità e persuasività delle prove offerte da Mediaset Premium” a supporto della segnalazione rivolta agli ISP.

Secondo il Giudice milanese tali (eventuali) questioni attengono al merito dell'accertamento giudiziale sulla illiceità della condotta, e non possono degradare a mere problematiche di natura pratica, suscettibili di essere risolte con un incidente di esecuzione nelle forme previste dall'art. 669 duodecies del Codice di Procedura Civile.

Le esposte argomentazioni conducono il Tribunale a circoscrivere, nei confronti degli ISP,  l’ambito applicativo del provvedimento inibitorio al solo indirizzo web specificamente indicato nel ricorso, atteso che solo per ciò che concerne il domain name “Calcion.at” sussiste il fumus boni iuris di accoglibilità della richiesta rivolta all'emanazione di un ordine ex articoli 14 e 17 del Decreto Legislativo n. 70/2003.

Ad orientare il Giudice nella propria decisione, peraltro, concorre la necessità di  trovare un “adeguato bilanciamento tra l'esigenza di tutela dei diritti di proprietà intellettuale e di altri diritti fondamentali quali la libertà d'impresa, il diritto all'informazione e alla libera manifestazione del pensiero”.

 

4.      Riflessioni conclusive e prospettiva sovranazionale

 

In chiusura di motivazione, il Tribunale puntualizza come la decisione assunta risulti coerente con il panorama normativo in materia di violazione del diritto d’autore  e, soprattutto, si ponga nel solco tracciato in materia dalla giurisprudenza sovranazionale.

Se è vero che la direttiva CE n. 2001/29 ha stabilito che le misure che gli Stati membri sono tenuti ad adottare devono avere “ l'obiettivo non solo di far cessare le violazioni inferte al diritto d'autore o ai diritti connessi ma altresì di prevenirle”, è  allo stesso tempo  vero che secondo l’interpretazione fornita dalla Corte di Giustizia Europea alla citata direttiva “le misure adottate dal fornitore di accesso ad Internet devono essere rigorosamente mirate, nel senso che devono servire a porre fine alla violazione arrecata da parte di un terzo al diritto d'autore o a un diritto connesso, senza pregiudizio degli utenti di Internet” (così, Sentenza C-314/12, Telekabel).

Quanto da ultimo riferito rafforza ulteriormente la genuinità della decisione in commento, la cui correttezza rinviene un avallo indiretto anche nelle statuizioni adottate in sede amministrativa e penale da parte delle autorità competenti.

Dagli atti di causa, infatti, emerge che sia l’Autorità Garante per le Telecomunicazioni che il Giudice penale “hanno adottato provvedimenti restrittivi riferiti sempre (e soltanto) a DNS specifici e individuati, offrendo così ulteriore conferma della odierna impossibilità di accordare agli aventi diritto una tutela in bianco”.

In definitiva il Tribunale di Milano, pur riconoscendo espressamente la “natura sfuggente e mutevole delle condotte illecite contestate”, disattende la richiesta di tutela indefinita e omnicomprensiva avanzata da Mediaset Premium nei confronti dei gestori dei servizi internet, limitandosi a emanare un ordine finalizzato “ad impedire ai loro abbonati la facoltà di ulteriore accesso al sito Calcion.at”.

Più ampia e satisfattiva è, invece, la portata del provvedimento cautelare emesso nei confronti del gestore del citato portale, al quale “si inibisce ogni ulteriore reiterazione delle condotte illecite indicate, con la fissazione di una penale”.

L’ordinanza in commento, pur rappresentando  l’ultima pronuncia in ordine cronologico intervenuta sul “live streaming”, difficilmente potrà costituire il definitivo punto di approdo di un fenomeno in magmatica evoluzione, la cui difficile convivenza con l'attuale regime normativo della proprietà intellettuale è sostenuta da più di un interprete.

 

De jure condendo, una risposta efficace per contrastare l'utilizzo illecito del live streaming potrebbe   arrivare dall'aggiornamento della citata Direttiva 2000/31/CE (attualmente allo studio della Commissione Europea), la quale dovrebbe determinare nuovi criteri di responsabilità degli intermediari dei servizi online, così da conformarsi ai parametri fissati dall’articolo 8.3 della Direttiva 2001/29/CE  in materia di diritto d'autore

 

 

 

Autorità: Tribunale Milano


Data: 27/07/2016


Classificazioni: Danno da lesione del diritto all'immagine, alla reputazione, all’onore e al decoro della persona fisica e giuridica


                R E P U B B L I C A   I T A L I A N A               

                     IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

                         TRIBUNALE DI MILANO                        

             SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA            

                               SEZIONE A                             

Il  giudice  designato,  dott.  Pierluigi  Perrotti, nel procedimento cautelare recante il numero di ruolo sopra indicato, promosso da  MEDIASET  PREMIUM  S.P.A.,  con  gli avv.ti Stefano Previti, Giuseppe Rossi, Alessandro La Rosa e Vincenzo Colarocco                      

                                                       - RICORRENTE -

        CONTRO

Al. Or., con l'avv. Fabio Pisapia                                   

                                                       - RESISTENTE -

                               E CONTRO                     

TELECOM ITALIA S.P.A., con l'avv. Romano Valentini                  

VODAFONE OMNITEL N.V., con l'avv. Paolo Lazzarino                    

FASTWEB S.P.A., con l'avv. Antonio Donvito                          

TISCALI  ITALIA  S.P.A.,  con gli avv.ti Cristiano Cincotti, Gabriele

Racugno e Maddalena Palladino                                       

H3G S.P.A., con l'avv. Stefania De Michele                          

WIND TELECOMUNICAZIONI S.P.A., con l'avv. Gualtiero Luca Dragotti   

                                                       - RESISTENTI -

CON L'INTERVENTO VOLONTARIO DI  ASSOTELECOMUNICAZIONI - ASSTEL, con gli avv.ti Roberto Valenti e Sara Balice                                                              

                                                - TERZO INTERVENUTO -

ha pronunciato la seguente                                           

             ORDINANZA


FATTO E DIRITTO

 

1. Con ricorso depositato in data 27.5.2016 Mediaset Premium s.p.a. esponeva di essere titolare dei diritti esclusivi di trasmissione in diretta su piattaforma digitale a pagamento delle partite di calcio del Campionato italiano di Serie A giocate da alcune delle principali squadre disputanti il torneo, nonché delle partite di calcio della Uefa Champions League per le stagioni 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018. Era inoltre titolare dei marchi italiani Mediaset Premium e Premium Calcio registrati, rispettivamente, con il n. 1607043 in data 17.9.2014 e con il n. 1337708 in data 17.9.2010. Il Portale Calcion - da ultimo operante mediante il nome a dominio calcion.at - aveva messo a disposizione in live streaming numerosi flussi audiovisivi estratti dalle proprie trasmissioni e relativi a partite coperte dalle predette esclusive. La vicenda aveva formato oggetto anche di un'indagine in sede penale che aveva consentito di accertare che il titolare e gestore del Portale era Al. Or.. La presente iniziativa cautelare era stata preceduta da numerose segnalazioni all'AgCom che, in accoglimento delle istanze volta per volta presentate, aveva ordinato l'oscuramento dei siti implicati, tra i quali calcionbe, calcion.xyz, calcion.co, calcion.in e calcion.md. Le condotte illecite di Or. costituivano una violazione dei diritti esclusivi e dei marchi sopra indicati. I fornitori dei servizi di accesso ad internet Telecom Italia s.p.a., Vodafone Omnitel n.v., Fastweb s.p.a., Tiscali Italia s.p.a., H3G s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a. erano chiamati in causa al fine di impedire ogni ulteriore accesso al Portale Calcion da parte degli utenti finali.

Concludeva chiedendo che fosse inibito ad Or. l'ulteriore diffusione in qualsiasi forma delle trasmissioni coperte dai diritti di esclusiva nonché ogni ulteriore utilizzo dei marchi Mediaset Premium e Premium Calcio. Chiedeva inoltre che fosse ordinato agli altri resistenti di adottare tutte le misure tecniche occorrenti ad impedire ai destinatari dei propri servizi l'accesso al sito con nome a dominio calcionat e a tutti gli alias calcion, indipendentemente dal suffisso della registrazione, nonché agli indirizzi IP ad essi associati, con l'impegno di comunicare gli alias e gli indirizzi IP ai fornitori a propria cura e sotto la propria responsabilità, il tutto con fissazione di penale e pubblicazione del provvedimento.

Le parti resistenti si costituivano con memorie difensive depositate il 30.6 - 1.7.2016.

Or. in via pregiudiziale di rito eccepiva l'incompetenza territoriale del Tribunale di Milano ed il suo difetto di legittimazione passiva, poiché non vi erano adeguate evidenze di un suo effettivo coinvolgimento. In ogni caso non vi era l'urgenza di provvedere poiché i siti Calcion erano stati tutti già oscurati con provvedimenti dell'AgCom o dell'Autorità giudiziaria ed in quanto non era in corso alcuna attività illecita, in particolare su calcion.at.

Telecom, Vodafone, Fastweb, Tiscali, H3G e Wind evidenziavano in primo luogo l'omessa indicazione delle domande da proporre nel successivo giudizio di merito. Sottolineavano che la richiesta di Mediaset Premium si collocava al di fuori dei limiti dell'attuale sistema di tutela della proprietà intellettuale, poiché in caso di accoglimento si sarebbe dato ingresso ad un'inibitoria in bianco, con il conseguente obbligo per i fornitori di servizi di mere conduit di svolgere attività di vigilanza e di escludere l'accesso a contenuti non già su ordine del giudice o dell'autorità amministrativa ma su indicazione di un semplice soggetto privato. Rilevavano la mancanza di attualità della lamentata violazione con riferimento agli alias di Calcion e la difficoltà di identificazione univoca degli IP associati al DNS calcion.at. Era inoltre già noto che sugli IP indicati da Mediaset Premium fossero presenti siti internet riferibili a soggetti terzi dai contenuti leciti. Evidenziavano anche il difetto di periculum in mora, poiché la stessa ricorrente riferiva di essere a conoscenza dell'attività del Portale Calcion già dal 2013.

Concludevano chiedendo il rigetto del ricorso o, in via gradata, la limitazione dell'inibitoria al solo sito calcion.at, e in ogni caso senza la fissazione di penale, soprattutto in relazione alla denegata ipotesi della concessione di un provvedimento dai contenuti più estesi e aderente alle richieste svolte da Mediaset Premium.

Con atto di intervento volontario depositato in data 5.7.2016 si costituiva Assotelecomunicazioni - AssTel, ribadendo ragioni difensive analoghe a quelle svolte da fornitori dei servizi di accesso ad internet e supportando quindi tutte le loro richieste conclusive.

All'esito della discussione tenutasi all'udienza del 13.7.2015 il Tribunale si riservava la decisione.

2. Seguendo l'ordine logico delle questioni sottoposte al vaglio di questo giudice, devono essere preventivamente esaminate le eccezioni di carattere preliminare sollevate dai resistenti.

2.1. Sul profilo della competenza è sufficiente rilevare che alcuni resistenti - Telecom Italia, Fastweb e H3G - hanno la propria sede in comuni ricompresi nel territorio di pertinenza di questo Ufficio giudiziario. L'indubbia connessione delle domande proposte dal ricorrente è pertanto idonea a radicare la competenza di questo Tribunale.

2.2. L'eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione passiva di Or. si ancora alla affermazione di totale estraneità rispetto ai fatti di causa, profilo che a ben vedere attiene al merito della controversia e che verrà quindi esaminata unitariamente ad altri aspetti in tema di sussistenza del fumus boni iuris.

2.3. Quanto alla mancata indicazione delle domande da proporre nel giudizio di merito, il ricorso mira all'emissione di misure cautelari interamente anticipatorie e come tali idonee ad assicurare, quanto meno in via astratta, una piena tutela ai diritti azionati dal ricorrente, senza onere di introduzione di un successivo giudizio di merito. Diversamente opinando, in una prospettiva di conservazione dell'efficacia degli atti, diventa comunque agevole constatare che il successivo instaurando giudizio di merito presenterebbe un oggetto sostanzialmente coincidente con quello delineato nella presente fase cautelare.

3. Il Tribunale ritiene che vi siano adeguati elementi probatori a riprova dell'esistenza delle violazioni lamentate dal ricorrente e della loro ascrivibilità ad Or..

La perizia tecnica allegata da parte ricorrente offre ampi riscontri in ordine ai contenuti reperibili sui vari siti denominati Calcion, in particolare e da ultimo anche sul sito calcion.at, consistenti in snapshot dello schermo del computer mentre sono in corso di visualizzazione in live streaming le partite di calcio trasmesse da Mediaset Premium, il cui logo è peraltro ben visibile a riprova certa della provenienza originaria del flusso di immagini.

La riconducibilità della titolarità del domain name calcion.at a Or. risulta dagli atti di indagine compiuti dalle autorità requirenti, nel contesto di una più ampia attività investigativa riferita alla trasmissione abusiva di eventi sportivi, in cui è coinvolto anche il c.d. Portale Calcion. In questa sede sono difatti emersi plurimi elementi indiziari in ordine al ruolo ricoperto da Al. Or. quale organizzatore e gestore dell'attività del predetto portale, e quindi anche dei siti attraverso i quali il Portale risulta poi raggiungibile e operante.

Si richiamano integralmente i contenuti della annotazione del Nucleo speciale per la radiodiffusione e l'editoria della Guardia di Finanza datata 1.7.2015, contenuti peraltro recepiti in toto anche nel decreto di sequestro preventivo emesso in data 2.12.2015 dal Tribunale di Roma nel procedimento penale a carico dello stesso Al. Or..

4. Diverse e più articolate sono invece le valutazioni in ordine alle domande svolte da Mediaset Premium nei confronti dei fornitori dei servizi di accesso ad internet.

4.1. Per quanto concerne il domain name calcion.at sussiste il fumus boni iuris di accoglibilità della richiesta rivolta all'emanazione di un ordine ex artt. 14 e 17, d. lgs. n. 70/2003.

Si richiama quanto appena osservato ai fini dell'accertamento dell'illecito commesso da Or., ribadendo che sul sito calcion.at sono stati da ultimo visualizzabili, a partire da febbraio 2016, le trasmissioni oggetto di diritti esclusivi di Mediaset Premium. Ai sensi degli artt. 14 e 17, d. lgs. n. 70/2003, vi sono pertanto le condizioni per esigere dai prestatori del servizio di accesso ad internet chiamati in causa la predisposizione di tutte le attività tecniche occorrenti ad impedire ai propri clienti/destinatari dei servizi l'ulteriore accesso al DNS calcion.at.

4.2. L'iniziativa cautelare di Mediaset Premium ha però un contenuto ben più ampio, poiché mira ad estendere il predetto ordine anche a tutti gli alias del sito Calcion, indipendentemente dal suffisso di registrazione, e agli indirizzi IP collegati, con l'attribuzione alla stessa ricorrente del compito di identificarli e di segnalarli agli ISP, sotto la propria diretta responsabilità.

I fornitori dei servizi di accesso ad internet chiamati in causa e l'Associazione di categoria hanno esposto le loro forti preoccupazioni in ordine al rischio di addivenire in via interpretativa ad una modifica strutturale del sistema di tutela delineato dal già citato d. lgs n. 70/2003, emanato in conformità alle puntuali indicazioni della Direttiva CE n. 31/2000.

L'accoglimento delle domande della ricorrente porterebbe infatti all'introduzione, in via surrettizia, di un obbligo di vigilanza sul contenuto delle informazioni rese accessibili dagli ISP estraneo alla disciplina vigente, fondata invece sul principio opposto di irresponsabilità del fornitore di servizi di mere conduit, sancito dagli artt. 17, d.lgs. n. 70/2003, e 15, Direttiva CE n. 31/2000.

La ricorrente prospetta la propria richiesta in termini tali da consentire, in astratto, il potenziale superamento di tale obiezione, poiché si assumerebbe l'onere di segnalazione e la piena responsabilità per le indicazioni date, senza quindi imporre alle resistenti alcun dovere di sorveglianza o di ricerca di contenuti illeciti.

Questo primo profilo di contestazione appare quindi potenzialmente superabile.

4.3. La richiesta è tuttavia inammissibile poiché sembra in contrasto con alcuni principi fondamentali vigenti in materia processuale.

In primo luogo si ravvisa una carenza di interesse ad agire, in difetto della evidenza di una lesione dei diritti del ricorrente compiuta mediante siti internet diversi e ulteriori rispetto a quelli specificamente indicati in ricorso.

L'estensione ai c.d. alias, ovvero qualsiasi sito con la stessa radice calcion, si riferisce infatti a siti non ancora registrati, quindi allo stato inesistenti e dei quali si ignora giocoforza il possibile contenuto.

Manca quindi l'attualità della lesione lamentata da Mediaset Premium, poiché allo stato degli atti non sussiste riscontro della effettiva attivazione di nuovi DNS calcion con suffissi di registrazione diversi da .at o da quelli già fatti oggetto di sequestro in sede penale o di oscuramento con delibere AgCom. Non c'è peraltro alcuna certezza sui contenuti che potranno essere ospitati in futuro da tali siti, se e quando saranno attivati.

4.4. Il provvedimento richiesto, ove concesso, sarebbe peraltro privo di autosufficienza, poiché demanderebbe ad un soggetto privato la verifica in ordine ai contenuti delle nuove pagine web ai fini dell'eventuale ricomprensione delle stesse nel perimetro dell'accertamento di illiceità compiuto dall'autorità giudiziaria. Come già rilevato sopra, non sarebbe allora imposta alle società resistenti alcuna attività di ricerca e/o vigilanza poiché la ricorrente si assumerebbe per intero il compito e la responsabilità di individuare e segnalare i siti. Nondimeno, l'ordinamento vigente non sembra consentire di attribuire ad una parte privata la qualifica di organo delegato in via permanente dal giudice al riempimento del contenuto precettivo di un proprio provvedimento.

4.5. Da ultimo, ogni possibile contestazione da parte dei resistenti in ordine alla eventuale imprecisione delle indicazioni pervenute da Mediaset Premium dovrebbe essere risolta con un incidente di esecuzione, nelle forme previste dall'art. 669 duodecies c.p.c.. È tuttavia evidente che la valutazione delle obiezioni degli ISP riferite ai contenuti di nuovi siti non sembra che si possa esaurire in una mera puntualizzazione delle modalità attuative, poiché rischia di diventare una rinnovazione - non consentita - dell'accertamento giudiziale sulla illiceità della condotta.

In altri termini, potrebbero insorgere controversie - a titolo esemplificativo e non esaustivo - sulla esistenza, consistenza ed attualità della violazione ovvero sulla validità e persuasività delle prove offerte da Mediaset Premium a supporto della sua segnalazione: tutte questioni che, a ben vedere, incidono sulla verifica dell'effettiva esistenza di una violazione e che non possono degradare a semplici problematiche sulle modalità di esecuzione.

4.6. Tutte le considerazioni che precedono valgono anche con riferimento alla richiesta di oscuramento degli indirizzi IP.

Si deve aggiungere che è già acclarato che tali indirizzi IP attualmente ospitano altri siti, diversi da calcion, riconducibili a soggetti terzi ed estranei al giudizio e dai contenuti verosimilmente del tutto leciti. Tale circostanza risulta dalla richiamata informativa di reato del Nucleo Speciale Frodi Tecnologiche e trova conferma anche nelle verifiche tecniche compiute da alcune delle parti in causa.

Sul punto si pone quindi anche il problema di un adeguato bilanciamento tra l'esigenza di tutela dei diritti di proprietà intellettuale e di altri diritti fondamentali quali la libertà d'impresa, il diritto all'informazione e alla libera manifestazione del pensiero.

4.7. Tutti gli argomenti sin qui illustrati appaiono aderenti alle indicazioni della più recente giurisprudenza comunitaria in materia

La Corte di Giustizia UE ha chiarito che il fornitore dei servizi di accesso ad internet è un intermediario i cui servizi sono necessariamente utilizzati per la violazione del diritto d'autore, poiché rende di fatto possibile ai propri abbonati qualsiasi trasmissione internet. La direttiva CE n. 2001/29 ha stabilito che le misure che gli Stati membri sono tenuti ad adottare abbiano l'obiettivo non solo di far cessare le violazioni inferte al diritto d'autore o ai diritti connessi ma altresì di prevenirle. Allo stesso tempo la Corte ha però chiarito che “le misure adottate dal fornitore di accesso ad Internet devono essere rigorosamente mirate, nel senso che devono servire a porre fine alla violazione arrecata da parte di un terzo al diritto d'autore o a un diritto connesso, senza pregiudizio degli utenti di Internet che ricorrono ai servizi di tale fornitore al fine di accedere lecitamente ad informazioni. Nel caso contrario, l'ingerenza di detto fornitore di accesso nella libertà di informazione di tali utenti sarebbe ingiustificata alla luce dell'obiettivo perseguito”. (cfr. Sentenza C-314/12, Telekabel).

4.8. Il Tribunale è peraltro ben consapevole della natura sfuggente e mutevole delle condotte illecite contestate da Mediaset Premium. Dagli atti di causa emerge come nell'arco di tre anni il Portale Calcion sia stato continuamente spostato con cambi repentini su vari domain name, diversificati solo per il suffisso di registrazione, allo scopo di continuare a rendere fruibile il medesimo servizio illecito di riproduzione non autorizzata della trasmissione delle partite di calcio di serie A e Champions League.

Allo stato sono stati censiti i siti calcion con estensione me, eu, tv, md, in, co, pw, xyz, be e, da ultimo, at.

L'illecito è quindi molto insidioso, nonché difficile e oneroso da contrastare.

Tuttavia, per quanto è dato conoscere sulla base degli atti di causa, anche l'AgCom - competente in sede amministrativa - e la giurisdizione penale sinora hanno adottato provvedimenti restrittivi riferiti sempre (e soltanto) a DNS specifici e individuati, offrendo così ulteriore conferma della odierna impossibilità di accordare agli aventi diritto una tutela “in bianco”, basata su di un accertamento differito e delegato allo stesso soggetto richiedente.

Queste sono le considerazioni che il Tribunale ritiene allo stato di svolgere, tenuto conto anche dei limiti della cognizione sommaria propri della presente fase d'urgenza.

5. Quanto al periculum in mora, anche se l'attività del c.d. Portale Calcion è nota già da settembre 2013, il trasferimento dei contenuti illeciti sul DNS calcion.at è stato monitorato per la prima volta soltanto a febbraio 2016 e risultava ancora in corso alla data di presentazione del ricorso.

Non vi è dubbio che la trasmissione abusiva delle partite di calcio in live streaming su internet effettuata in contemporanea alla diffusione da parte del titolare dei diritti sulla piattaforma televisiva digitale sia una fonte di grave ed irreparabile pregiudizio per Mediaset Premium. Da un punto di vista generale costituisce infatti una macroscopica lesione della sua immagine commerciale e, in termini più puntuali, introduce un elemento di forte dissuasione alla stipula o al rinnovo degli abbonamenti, con evidenti ricadute anche sulla capacità di attrarre investimenti pubblicitari.

6. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte il ricorso proposto da Mediaset Premium deve essere accolto integralmente in relazione alle richieste svolte nei confronti di Or., al quale pertanto si inibisce ogni ulteriore reiterazione delle condotte illecite indicate, con la fissazione di una penale nella misura indicata in dispositivo.

Quanto agli ISP, la domanda è accolta soltanto in relazione all'emanazione di un ordine rivol-to ad impedire ai loro abbonati la facoltà di ulteriore accesso al sito calcion.at, con termine di adempimento entro dieci giorni dalla comunicazione del presente provvedimento - ritenuto ragionevole in relazione alle attività tecniche occorrenti - e con la fissazione di una penale solo per il caso di ritardo nell'ottemperanza al comando cautelare.

Tutte le altre richieste cautelari della ricorrente vengono invece respinte.

7. Le spese seguono il criterio della soccombenza e sono liquidate come da dispositivo, con i seguenti temperamenti.

In relazione al rapporto processuale tra Mediaset Premium e le società resistenti fornitrici dei servizi di accesso ad internet, vi sono giusti motivi per l'integrale compensazione.

In relazione alla richiesta di oscuramento del sito calcion.at la chiamata in causa è necessitata, poiché l'ordine deve provenire dall'autorità amministrativa o dal giudice, ferma restando la libera scelta da parte dell'avente diritto della sede di tutela.

Quanto alle altre richieste cautelari, è stato posto un tema giuridico nuovo e di portata generale sul quale non risultano ad oggi precedenti editi che abbiano contribuito ad un inquadramento sistematico della questione.

Si precisa che nulla viene statuito sulle spese in relazione alla posizione del terzo AssTel poiché, come già chiarito, questi ha limitato la portata del proprio intervento ad una mera adesione alle difese delle società resistenti.

 

 

PQM

Il Tribunale, provvedendo in via cautelare e d'urgenza, ogni altra istanza ed eccezione disattesa accoglie in parte il ricorso proposto Mediaset Premium s.p.a. e per l'effetto:

- inibisce ad Al. Or. ogni ulteriore comunicazione o messa a disposizione del pubblico, in qualsiasi forma e con qualunque mezzo, dei prodotti audiovisivi di titolarità di Mediaset Premium s.p.a. meglio identificati in ricorso nonché ogni ulteriore utilizzazione, in qualsiasi forma e con qualunque mezzo, dei marchi Mediaset Premium e Premium Calcio di titolarità della ricorrente;

- fissa nei confronti di Al. Or. la penale di Euro 25.000,00 per ogni eventuale violazione del presente provvedimento e di Euro 5.000,00 per ogni giorno di ritardo nella sua esecuzione;

- ordina a Telecom Italia s.p.a., Vodafone Omnitel n.v., Fastweb s.p.a., Tiscali Italia s.p.a., H3G s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a. l'adozione entro dieci giorni dalla comunicazione del presente provvedimento di tutti gli interventi tecnici occorrenti ad impedire ai destinatari dei propri servizi ogni ulteriore accesso al sito internet con nome a dominio calcion.at;

- fissa nei confronti di Telecom Italia s.p.a., Vodafone Omnitel n.v., Fastweb s.p.a., Tiscali Italia s.p.a., H3G s.p.a. e Wind Telecomunicazioni s.p.a. la penale di Euro 5.000,00 per ogni giorno di ritardo nella esecuzione del presente provvedimento;

- respinge le ulteriori richieste cautelari svolte da Mediaset Premium s.p.a.;

- condanna Al. Or. al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi Euro 8.050,00, di cui E 7.000,00 per compenso delle prestazioni professionali forensi e Euro 1.050,00 per rimborso forfetario delle spese generali, oltre Iva e Cp se e per quan-to dovuti, a favore di Mediaset Premium s.p.a;

- compensa interamente le spese di lite tra Mediaset Premium s.p.a. e Telecom Italia s.p.a., Vodafone Omnitel n.v., Fastweb s.p.a., Tiscali Italia s.p.a., H3G s.p.a., Wind Telecomunicazioni s.p.a. e Assotelecomunicazioni - ASSTEL.

Milano, 27 luglio 2016.

Depositata in Cancelleria il 27/07/2016



 Pubblicato su AmbienteDiritto.it  - 12 Ottobre 2016 -
 
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