REPUBBLICAITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente

decisione

sui ricorsi in appello

n.r.g. 2334/1999, proposto da A.T.I. Eugenio De Fraja Frangipane con I.G.A. Ingenieurgesellschaft Abfall mbH, rappresentata e difesa dagli avv. Francesco Adavastro, Pierluigi Portaluri ed Eugenio Merlino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via A. Genovesi, n. 3; e

n.r.g. 5667/1999, proposto da TEI s.p.a., in proprio e quale capogruppo A.T.I. con Fichtner ed E.t.a. cons., rappresentata e difesa dall’avv. Lucio Ancora e con lui elettivamente domiciliata in Roma, via L. Mantegazza, n. 24, presso sig. Luigi Gardin,

contro

rispettivamente, per l’appello n. 2334/99, la Tei s.p.a. e, per l’appello n. 5667/99, la A.T.I. Eugenio De Fraja Frangipane, come sopra rappresentate e difese,

e nei confronti

del Comune di Lecce, non costituitosi in giudizio,

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione staccata di Lecce, II, n. 831/98, pubblicata il 15 dicembre 1998 e, rispettivamente, della sentenza del medesimo Tribunale amministrativo regionale n. 830/98, pubblicata nella stessa data..

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio d elle parti suindicate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore, alla pubblica udienza del 6 novembre 2001, il Consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, l’Avv. MERLINO e l’Avv. NOTARNICOLA su delega, quest’ultimo, dell’Avv. ANCORA;

Visto il dispositivo n. 525 di decisione, pubblicato il 13/11/2001 nei termini prescritti dall’art. 23-bis, comma 6, della l. 6 dicembre 1971, n. 1034;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il primo dei ricorsi indicati in epigrafe, notificato il 5 marzo e depositato il 19 marzo 1999, la s.p.a. E.D.F.F. chiede la riforma della sentenza n. 831 del Tribunale amministrativo regionale di Lecce n. 831/99, con la quale è stato accolto il ricorso della società appellata ed è stata annullata la deliberazione del commissario straordinario del Comune di Lecce di affidamento alla società appellante dell’incarico di progettazione definitiva di un impianto di termodistruzione di rifiuti e della progettazione esecutiva del medesimo impianto, secondo modalità e condizioni specifiche.

2. Sono proposte due censure: la prima per avere il primo giudice statuito senza avere proceduto al previo esame del ricorso incidentale della stessa società ora appellante; la seconda per avere il T.A.R. considerato la deliberazione di conferimento dell’incarico alla stregua di un atto autonomo, mentre esso, invece, andava correttamente inserito in un procedimento collegato con una precedente gara espletata e nella quale era risultata aggiudicataria la società appellante. Con memoria depositata il 26 ottobre 2001 sono state illustrate e ribadite le suddette censure.

3. Ha proposto ricorso incidentale, notificato il 30 marzo e depositato il 2 aprile 1999, la società appellata, condizionatamente all’accoglimento dell’appello principale, deducendo che dalla gara predetta essa era stata illegittimamente esclusa. Con memoria depositata il 31 ottobre 2001, ribadisce le argomentazioni dedotte.

4. Con atto notificato i giorni 8 e 9 giugno 1999 e depositato il 18 successivo, la s.p.a. TEI ha chiesto la riforma della sentenza n. 830/1999 dello stesso Tribunale amministrativo regionale. Con tale pronuncia è stato dichiarato improcedibile il ricorso della ora indicata società avverso gli atti della gara conclusasi con il provvedimento 23 dicembre 1997 n. 154, per sopravvenuta carenza d’interesse, per la ragione che esso era stato successivamente annullato (del. n. 221 del 21 gennaio 1998) per indisponibilità delle risorse finanziarie necessarie. L’appello è espressamente condizionato all’accoglimento dell’appello della A.t.i. E.D.F.F. n. 2334 del 1999.

5. In questo secondo procedimento si è costituita con controricorso e ricorso incidentale, notificato il giorno 8 luglio e depositato il 13 successivo, l’A.T.I. indicata sopra. Essa propone censure avverso la predetta decisione sia in ordine alla esclusione della controinteressata, sia in ordine all’infondatezza dei motivi dedotti in via principale dall’appellante.

6. All’udienza del 6 novembre 2001, i due appelli sono stati introitati in decisione.

DIRITTO

1. Con l’appello proposto avverso la sentenza n. 831/1999 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, Sezione staccata di Lecce, si ripropone la controversia relativa alla legittimità della deliberazione del commissario straordinario del Comune di Lecce n. 605 del 3 aprile 1998.

2. L’atto impugnato in prime cure riprende le vicende che avevano caratterizzato l’aggiudicazione, previa licitazione privata, con provvedimento n. 154 del 23 dicembre 1997, della progettazione definitiva di un impianto di termodistruzione di rifiuti alla società appellante. Per sopravvenuta mancanza del necessario finanziamento, il commissario straordinario del Comune aveva poi annullato l’aggiudicazione (deliberazione n. 221 del 21 gennaio 1998). Le considerazioni poste a base del provvedimento n. 605 del 1998, e che vanno tenute presenti al fine della soluzione delle questioni poste con l’appello, sono le seguenti:

2.1. il programma per l’emergenza rifiuti in Puglia, approvato il 28 luglio 1997 – e perciò in data posteriore all’indizione della gara - teneva conto del fatto che il bacino di Lecce aveva una potenzialità di produzione di rifiuti di 437 tonnellate al giorno e, alla suddetta data, vi era a disposizione una sola discarica “con una autonomia teorica di 59 giorni”;

2.2. il Comune aveva avviato la raccolta differenziata dei rifiuti e si apprestava ad avviare la raccolta differenziata “porta a porta” nel centro urbano, in conformità di un progetto contenuto nel programma per l’emergenza;

2.3. pur stralciando dal suddetto quantitativo di 437 tonn./giorno il 35%, corrispondente all’obbiettivo della raccolta differenziata, non sarebbero state sufficienti la discarica disponibile ed un’altra, nel frattempo autorizzata, per la quale il Comune non aveva ancora appaltato i lavori;

2.4. era quindi necessario dare attuazione al “piano regionale dei rifiuti”, attivando la procedura per realizzare l’impianto di termodistruzione, “pur considerando indispensabile che la progettazione preliminare in possesso dell’amministrazione comunale” dovesse essere adeguata al d. lgs. n. 22/1997, al d. m. (Ambiente) del 19 novembre 1997, n. 503, ed al programma di cui al n. 2.1;

2.5. per il menzionato decreto del Ministro dell’ambiente, gli impianti di incenerimento si dovevano costruire in modo che i periodi di fermata non avessero a superare un tempo pari al 20% di quello annuale effettivo di esercizio;

2.6. pertanto l’amministrazione comunale, tenuto conto dei rischi per la tutela dell’ambiente connessi al fermo di esercizio di un impianto e per garantire giornalmente il quantitativo di rifiuti da smaltire nell’impianto, riteneva di affidare la progettazione definitiva dell’impianto di termodistruzione per 312 tonn. al giorno “diviso in due linee parallele, separate funzionalmente e che possano realizzarsi anche in tempi diversi, oltre che la progettazione esecutiva … con la prescrizione che i tecnici incaricati tengano conto di quanto definito dal Programma per l’emergenza …”;

2.7. nel bilancio di previsione erano state reperite le risorse necessarie per l’incarico di progettazione ed il legale rappresentante dell’associazione di imprese aggiudicataria aveva presentato un “prospetto riepilogativo degli onorari richiesti per la progettazione definitiva delle opere e per la progettazione esecutiva divisa in due fasi, la prima da predisporre con quella definitiva, e la seconda al momento del reperimento dei fondi per la realizzazione del progetto”;

2.8. conseguentemente si affidava l’incarico di progettazione definitiva all’A.T.I. predetta, compreso lo studio di impatto ambientale ed “ogni elaborato necessario per ottenere il parere di V.I.A.”, con un impegno di spesa di circa 609 milioni, per la progettazione definitiva, e di oltre 222 milioni, per la progettazione esecutiva.

3. Il Tribunale amministrativo regionale, su ricorso dell’attuale resistente, ha dichiarato inammissibile l’impugnazione degli atti del procedimento di gara, sia perché erano stati annullati, sia perché investiti con altro precedente ricorso della stessa parte.

4. Ha poi accolto lo stesso ricorso, nella parte in cui impugnava il provvedimento, di cui si è trattato qui al par. 2. Ha, in proposito, rilevato, in accoglimento del primo motivo del ricorso, che la deliberazione n. 605 del 1998 non può essere considerata come “contrarius actus” rispetto all’annullamento dell’aggiudicazione della gara, perché l’amministrazione ha proceduto alla valutazione di circostanze e situazioni diverse sopravvenute, con apprezzamento dei nuovi presupposti dai quali derivava il conferimento dell’incarico di progettazione. Questo, di conseguenza, è da ritenere diverso da quello contemplato nel bando e nell’aggiudicazione che ne era seguita, sicché, in violazione di quanto stabilito dagli “artt. 1, 6, 8, 9, 10 e 23 del “d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157, “dell’art. 17 della” l. 11 febbraio 1994, n. 109, e dalle “direttive comunitarie”, era stato affidato in assenza della necessaria procedura concorsuale.

5. Il Tribunale ha, infine, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale dell’attuale appellante, volto alla dichiarazione della carenza di interesse all’impugnazione della ricorrente, e basato sulla legittima sua esclusione dalla gara, sia sull’esistenza, per l’esclusione, di ulteriori irregolarità, omissioni e difformità dell’offerta presentata rispetto a quanto stabilito dal bando e dal capitolato. L’inammissibilità del ricorso incidentale è stata pronunciata in dipendenza della dichiarata inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio relativamente agli atti di gara, di cui si è detto sopra, al par. 3.

6. La sentenza impugnata va condivisa e l’appello non merita accoglimento.

7. La società appellante deduce, con un primo motivo, che il ricorso incidentale doveva essere esaminato nel merito e che, in accoglimento di esso, doveva dichiararsi inammissibile il ricorso principale, perché proposto da un’impresa che era stata legittimamente esclusa dalla gara e doveva esserne esclusa anche per altre ragioni. Da qui, il difetto di legittimazione all’impugnazione, perché solo chi partecipa al procedimento concorsuale si può dolere del suo esito.

8. La censura non ha pregio. E’ vero che la giurisprudenza invocata dall’appellante nega legittimazione ad investire con impugnazione l’esito di una gara a chi non vi abbia partecipato. Non è questo però il caso deciso dal Tribunale amministrativo regionale, e qui in esame, bensì quello consistente nel fatto che il mutare di una serie di presupposti, rispetto a quelli che avevano determinato il Comune all’indizione della gara di progettazione definitiva ed alla conseguente aggiudicazione, si è configurato come il conferimento di un incarico diverso da quello per il quale era stata esperita la licitazione privata. L’omissione di una nuova gara era, dunque, illegittima. Ed in questi casi, è legittimato ad impugnare la deliberazione dell’amministrazione pubblica un possibile concorrente, quale un’impresa del settore, e perciò titolare di un interesse strumentale, consistente nella necessità che la stessa amministrazione faccia luogo ad un nuovo apprezzamento della situazione e possa, o debba, in ogni caso, procedere ad una forma di selezione delle imprese che esprimano interesse alla osservanza delle forme dell’evidenza pubblica (confr. V Sez. n. 2079 del 10.4.2000, n. 292 del 19.3.1999, n. 1996 del 31 dicembre 1998, n. 1374 del 14.11.1996 e n. 454 del 22 marzo 1995).

9. Con il secondo motivo, l’appellante contesta che il provvedimento n. 605 del 1998, di cui sopra al par. 2, possa considerarsi un atto autonomo ed avulso dal precedente iter procedimentale. La tesi sostenuta, nella sostanza, è che, invece, vi è stata una “palese rivitalizzazione della precedente aggiudicazione”; che il richiamo ai provvedimenti successivamente entrati in vigore è soltanto una manifestazione di permanenza dell’interesse al progetto; che l’annullamento dell’aggiudicazione per difetto delle risorse occorrenti, di cui alla deliberazione n. 221 del 21 gennaio 1998, avrebbe comunque salvato gli altri atti del procedimento di gara; che alcun rilievo assumono le circostanze in base alle quali il Comune ha ravvisato l’esigenza di adeguamento della progettazione, definitiva ed esecutiva, ad atti sopravvenuti; che la tesi delle due linee separate di termodistruzione, fatta propria dal T.A.R., non è rilevante, giacché la previsione della articolazione di un impianto in due linee parallele era già contenuta nell’elaborato predisposto dalla amministrazione.

10. Anche la riferita censura non ha pregio, poiché si basa su una lettura del provvedimento impugnato che non è da condividere. Invero, il commissario straordinario del Comune ha proceduto alla valutazione di una serie di circostanze sopravvenute alla determinazione di indire la gara ed alla redazione della progettazione preliminare, alla quale dovevano coerentemente far seguito quella definitiva ed esecutiva, oggetto dell’incarico. Si possono qui elencare sinteticamente: il nuovo programma per l’emergenza rifiuti in Puglia con una previsione di produzione di rifiuti per 437 tonnellate per giorno (v. sopra: par. 2.1); lo stato della raccolta differenziata, che si dice “avviata”, non già attuata (sopra: par. 2.2); l’insufficienza dell’unica discarica disponibile e di quella per la quale i lavori dovevano ancora essere appaltati (sopra: 2.3); l’esigenza indispensabile di adeguare la progettazione preliminare a tre atti normativi sopravvenuti (par. 2.4), il che comportava palesemente la inadeguatezza di tale progettazione a fare da supporto a quella definitiva per la quale era stata svolta la gara; l’esigenza, in particolare, di conformare l’impianto ai tempi di fermata annuale indicati nel decreto ministeriale sopraggiunto (par. 2.5); il reperimento di una fonte di finanziamento, lo stanziamento nel bilancio comunale (par. 2.7 e 2.8) a fronte delle normali entrate del Comune, diversa e minore rispetto a quella irrimediabilmente inaccessibile e facente carico su altre amministrazioni (POP 94/99); la diversa qualità dei rifiuti da trattare (par. 2.2 e 2.3). In conclusione, si può ravvisare, come ha esattamente considerato il primo giudice, diversità dell’oggetto, dell’ambito e del contenuto dell’incarico assegnato, rispetto a quello originariamente previsto e per il quale era stata svolta la gara per l’aggiudicazione della progettazione.

11. Alla luce delle osservazioni ora fatte, neppure può ragionevolmente sostenersi che il provvedimento in esame si atteggi come atto di ritiro del precedente annullamento dell’aggiudicazione, posto che, quanto meno, doveva rimanere invariata, il che non è stato, la progettazione preliminare sulla quale la progettazione definitiva e quella esecutiva dovevano conformarsi. L’art. 16, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, stabilisce, invero, espressamente la necessità di coerenza del progetto definitivo con il progetto preliminare dell’opera pubblica, giacché il progetto definitivo deve essere redatto “nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli” e di altre indicazioni contenute nel progetto preliminare.

12. Per effetto della rilevata infondatezza dell’appello principale, va assorbito l’appello incidentale, espressamente subordinato al diverso esito dell’impugnazione principale stessa.

13. Il secondo ricorso in appello va riunito al primo, perché oggettivamente e soggettivamente connesso, per pronunciare su di essi un’unica decisione.

14. Anche questo ricorso è stato esplicitamente condizionato all’accoglimento del primo, sicché di esso va dichiarata l’improcedibilità.

15. Ne segue che va anche assorbito il controricorso ed appello incidentale della A.T.I. soccombente, sempre concernente motivi relativi alla legittimità dell’esclusione dalla gara annullata in sede di autotutela dall’amministrazione comunale. Questi infatti non assumono rilievo, vista l’improcedibilità di questo secondo ricorso in appello.

16. Delle spese si può disporre la compensazione, anche in questo grado, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riuniti i ricorsi, respinge l’appello contrassegnato con il n. 2334/1999 e dichiara improcedibile quello contrassegnato con il n. 5667/1999.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 6 novembre 2001, con l'intervento dei Signori: