Legislazione giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione ha pronunciato la seguente
DECISIONE
Sul ricorso in appello n. 1598/2002 del 27/02/2002, proposto dal COMUNE DI MILANO rappresentato e difeso dagli Avv. ti ELISABETTA D’AURIA, MARIA RITA SURANO e MARIA TERESA MAFFEY con domicilio eletto in Roma, VIA CICERONE 28, presso l’Avv. RAFFAELE IZZO;
contro
la BALDASSINI-TOGNOZZI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv. ti ALBERTO BRUNI e GIUSEPPE MORBIDELLI con domicilio eletto in Roma, VIA G. CARDUCCI 4, presso l’Avv. GIUSEPPE MORBIDELLI;
e nei confronti di
STARHOTELS S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv. ti ACHILLE CUTRERA, STEFANO SONCINI ed UGO FERRARI con domicilio eletto in Roma, VIA P. A. MICHELI 78, presso l’Avv. UGO FERRARI;
Sul ricorso in appello n. 1838/2002 del 08/03/2002, proposto dalla STARHOTELS S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv. ti ACHILLE CUTRERA, STEFANO SONCINI ed UGO FERRARI con domicilio eletto in Roma, VIA PIETRO ANTONIO MICHELI 78, presso l’Avv. UGO FERRARI;
contro
la BALDASSINI TOGNOZZI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. rappresentata e difesa dagli Avv. ti ALBERTO BRUNI, GIUSEPPE MORBIDELLI e RICCARDO VILLATA con domicilio eletto in Roma, VIA G. CARDUCCI 4, presso l’Avv. GIUSEPPE MORBIDELLI;
il COMUNE DI MILANO rappresentato e difeso dagli Avv. ti ELISABETTA D’AURIA, MARIA RITA SURANO e MARIA TERESA MAFFEY con domicilio eletto in Roma, VIA CICERONE 28, presso l’Avv. RAFFAELE IZZO;
per la riforma
della sentenza del TAR LOMBARDIA – MILANO Sezione III n.112/2002 , resa tra le parti, concernente ASTA PUBBLICA PER CESSIONE AREA ;
Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di BALDASSINI-TOGNOZZI COSTRUZIONI GENERALI S.P.A. e STARHOTELS S.P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 02 Luglio 2002 , relatore il Consigliere Cons. Carlo Deodato ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale di udienza;
FATTO
Con la sentenza appellata il T.A.R. della Lombardia respingeva le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse e di legittimazione attiva, proposto dalla Baldassini-Tognozzi Costruzioni Generali S.p.A., accoglieva il ricorso incidentale della Starhotels S.p.A., accertando, quindi, l’illegittimità delle determinazioni ammissive dell’offerta della ricorrente principale e, procedendo, comunque, all’esame del gravame introdotto da quest’ultima, annullava gli atti dell’asta pubblica bandita dal Comune di Milano, ed aggiudicata alla società controinteressata, per la cessione dell’area individuata nel Piano Particolareggiato nella sub unità 3/I, ritenendoli viziati, anche in via derivata, dalla nomina a Presidente della Commissione di gara del Segretario Generale del Comune.
Avverso tale decisione proponevano rituale appello, con due distinti ricorsi, il Comune di Milano e la Starhotels S.p.A., ribadendo le eccezioni pregiudiziali, che assumevano erroneamente disattese dal T.A.R., di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, contestando la correttezza logica dell’esame del gravame principale, nonostante l’accoglimento di quello incidentale ed il conseguente accertamento della doverosa esclusione dalla gara dell’offerta presentata dalla società ricorrente, criticando, comunque, il giudizio di illegittimità degli atti di gara sotto il profilo dell’illegittima composizione della Commissione, ritenuto a quel fine rilevante dai primi giudici, e concludendo per l’annullamento della sentenza impugnata.
Si costituiva in entrambi i ricorsi la Baldassini-Tognozzi S.p.A., contestando la fondatezza delle eccezioni pregiudiziali e degli argomenti di merito addotti a sostegno degli appelli avversari, dei quali chiedeva la reiezione, ed impugnando incidentalmente i capi della decisione con i quali era stato accolto il ricorso incidentale proposto da Starhotels S.p.A. ed erano state disattese alcune censure dedotte con il proprio ricorso originario.
In entrambi i ricorsi si costituivano, rispettivamente, la Starhotels S.p.A. ed il Comune di Milano, aderendo alle conclusioni svolte dagli appellanti.
Le parti illustravano ulteriormente le loro tesi mediante memorie difensive.
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2002 i ricorsi venivano trattenuti in decisione.
DIRITTO
1.- L’identità della sentenza impugnata con i due appelli indicati in epigrafe impone la riunione e la trattazione congiunta dei relativi ricorsi.
2.- Una compiuta comprensione dei termini delle questioni trattate esige una preliminare, ancorchè sintetica, ricognizione della vicenda, sostanziale e processuale, dedotta in giudizio.
2.1- Il Comune di Milano, dopo aver approvato (con delibera di C.C. n.466 del 10.11.92) il piano particolareggiato per la sistemazione della zona speciale Z1 “Piazza Fontana” (sulla base del progetto di massima presentato dall’Arch. Pollini, vincitore del relativo concorso) che prevedeva, relativamente all’unità d’intervento n.3, la costruzione, lungo la piazza, di un fronte edilizio unitario di cinque piani fuori terra per una superficie complessiva di mq. 11.051 (da ripartire tra le sub-unità 3/I, 3/II e 3/III, appartenenti a diversi proprietari), provvedeva (con delibera di G.M. n.1128 del 21.4.2000) a bandire un’asta pubblica per la cessione dell’area, di proprietà comunale, relativa alla sub-unità 3/I, fissando, quale base d’asta, il prezzo di L.25.810.264.000
Secondo la disciplina di gara, i partecipanti dovendo presentare, oltre ad un’offerta economica non inferiore all’importo di base, un’offerta tecnica contenente un progetto di massima dell’intervento edilizio da realizzare in conformità alle norme tecniche di attuazione del Piano Particolareggiato; la gara sarebbe stata, inoltre, aggiudicata all’offerta che avrebbe conseguito il maggior punteggio sui cento punti messi a disposizione (con contestuale previsione dell’assegnazione di un massimo di 75 punti per l’offerta economica e di un massimo di 25 per quella tecnica).
L’asta, alla quale partecipavano due soli concorrenti (la S.C.A. S.p.A. e la Starhotels S.p.A.), veniva definita, previa valutazione dei progetti da parte della Commissione giudicatrice presieduta dal Segretario Comunale, con l’assegnazione all’offerta presentata da Starhotels del punteggio complessivo di 97/100 ed a quella della S.C.A. di 78,07/100.
Veniva, quindi, approvata, con delibera di G.M. n.390 del 16.2.2001, la cessione dell’area in oggetto alla Starhotels.
2.2- L’aggiudicazione dell’asta e gli atti della gara venivano impugnati dalla Baldassini-Tognozzi S.p.A., medio tempore succeduta alla S.C.A. (avendola incorporata per atto di fusione del 22.12.2000), che ne assumeva l’illegittimità, tra l’altro, in quanto viziati in radice dall’invalidità della nomina del Segretario Generale del Comune a presidente della Commissione, e che ne domandava, pertanto, l’annullamento, anche sulla base delle censure successivamente introdotte con due distinti atti contenenti motivi aggiunti.
Resisteva il Comune di Milano, eccependo il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, difendendo, nel merito, la legittimità del proprio operato e chiedendo la reiezione del ricorso.
Si costituiva anche la società controinteressata (aggiudicataria dell’asta), eccependo l’inammissibilità del gravame per difetto in capo alla ricorrente di un interesse processualmente rilevante, contestando, nel merito, la fondatezza delle censure dedotte a sostegno del ricorso, impugnando autonomamente, in via incidentale, (anche con successivo atto contenente motivi aggiunti) gli atti della gara ammissivi dell’offerta della S.C.A., che assumeva viziati dall’omessa, doverosa esclusione di quella, e concludeva conformemente.
2.3- Il T.A.R. della Lombardia accordava, con ordinanza n.1206 del 3.5.2001, la tutela cautelare invocata dalla ricorrente, sospendendo, quindi, gli atti della gara.
La relativa istanza di sospensione veniva, tuttavia, disattesa dal Consiglio di Stato nella Camera di Consiglio del 26 giugno 2001, in riforma dell’appellata ordinanza del T.A.R., sulla base della ritenuta insussistenza della legittimazione attiva in capo alla ricorrente in primo grado.
2.4- Con sentenza n.112/2002 in data 18.10.2001/18.1.2002 il T.A.R. della Lombardia, III Sezione, così provvedeva: respingeva le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso, per carenza di interesse e di legittimazione attiva, formulate dal Comune resistente e dalla società controinteressata; accoglieva il ricorso incidentale della Starhotels S.p.A., accertando, quindi, l’illegittimità delle determinazioni ammissive dell’offerta della ricorrente principale; annullava, in accoglimento della prima censura dedotta nel ricorso principale, gli atti dell’asta controversa, ritenendoli viziati, anche in via derivata, dalla nomina a Presidente della Commissione di gara del Segretario Generale del Comune di Milano.
2.5- Avverso l’anzidetta decisione sono stati proposti gli appelli descritti in epigrafe.
Si premette che la sostanziale identità delle questioni di diritto introdotte con i relativi ricorsi (nonostante le trascurabili differenze registrabili tra le relative prospettazioni difensive) ne consente una trattazione congiunta.
3.- Gli appellanti criticano, innanzitutto, la statuizione reiettiva delle eccezioni pregiudiziali formulate in primo grado ed intese ad ottenere la declaratoria dell’inammissibilità del ricorso della Baldassini-Tognozzi S.p.A., in quanto asseritamente proposto da soggetto privo sia dell’interesse a ricorrere sia della legittimazione attiva, sotto i profili di seguito illustrati ed esaminati.
L’inammissibilità del ricorso originario era stata, in particolare, dedotta sulla base del rilievo che l’estinzione della S.C.A. S.p.A. per effetto della fusione per incorporazione da parte della Baldassini-Tognozzi, intervenuta (in data 22.12.2000) nel corso della procedura selettiva e prima dell’approvazione degli atti di gara, impediva di riconoscere in capo alla società ricorrente qualsivoglia legittimazione od interesse a domandare l’annullamento dell’aggiudicazione dell’asta pubblica alla Starhotels.
Si sosteneva, al riguardo, che, al momento dell’aggiudicazione o, comunque, alla data dell’approvazione degli atti di gara, la S.C.A. si era estinta, in quanto cancellata dal registro delle imprese, che, in ogni caso, era cessato il potere rappresentativo dei suoi amministratori, che la suddetta concorrente aveva omesso di comunicare tempestivamente al Comune l’intervenuta fusione, con ciò impedendo la verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla società incorporante, e che, comunque, quest’ultima non era legittimata a far valere diritti od interessi connessi alla partecipazione alla gara della società incorporata, sia per l’intrasmissibilità di tali posizioni soggettive sia per l’immutabilità dei soggetti partecipanti a pubbliche gare.
Sulla base di tali argomenti veniva negata la sussistenza in capo alla società ricorrente, in quanto priva del titolo sostanziale di partecipante alla gara e, quindi, estranea al procedimento contestato, sia dell’interesse a ricorrere sia della legittimazione attiva.
3.2- Il T.A.R. giudicava infondate tali eccezioni sulla base della duplice considerazione dell’intervenuta efficacia dell’atto di fusione in una data successiva (30.12.2000) a quella della formazione della graduatoria finale (28.12.2000), con la conseguenza dell’esistenza della S.C.A. al momento dell’aggiudicazione, e dell’inconfigurabilità del carattere dell’intuitus personae nel contratto di vendita alla cui stipulazione era preordinata l’asta pubblica in questione, con conseguente esclusione della dedotta incedibilità della posizione soggettiva connessa alla partecipazione alla gara.
3.3- Gli appellanti criticano la correttezza di tale convincimento, insistendo per la declaratoria, in riforma della decisione appellata, dell’inammissibilità del ricorso originario.
3.4- La società appellata difende il giudizio reso dal T.A.R. sul capo in discussione, invocando la conferma della reiezione delle eccezioni pregiudiziali.
4.- La natura pregiudiziale delle questioni di rito introdotte con i motivi di ricorso appena illustrati e la connessa idoneità delle stesse a definire l’intera controversia impongono la disamina delle relative eccezioni in via preliminare rispetto ad ogni altra censura.
4.1- Vertendosi, al riguardo, sulla natura degli effetti giuridici che la fusione per incorporazione di una società partecipante ad una procedura pubblica di selezione del contraente, intervenuta prima della definizione di quest’ultima, determina in ordine alla legittimazione, sostanziale e processuale, del soggetto incorporante a far valere le posizioni soggettive acquisite da quello incorporato in dipendenza della partecipazione al procedimento, appare opportuno definire preliminarmente, per quanto rileva ai fini della decisione, il contenuto dei diritti e degli obblighi costituiti in capo ai soggetti interessati dal mutamento soggettivo prodotto dall’atto di fusione.
4.2- Con la fusione per incorporazione, com’è noto, si determina una successione inter vivos a titolo universale (Cass. Civ., Sez. Lav., 10 agosto 1999, n.8572; Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2000, n.5734; Sez. IV, 31 luglio 1992, n.696) per cui la società incorporante acquisita, ai sensi dell’art.2504 bis c.c., i diritti e gli obblighi di quella incorporata.
La successione nei rapporti attivi e passivi dei quali era titolare la società incorporata si verifica, in particolare, al momento dell’estinzione di quest’ultima, a sua volta contestualmente determinata dalla produzione degli effetti dell’atto di fusione (coincidente con il compimento dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art.2504 c.c. o con il momento successivo eventualmente stabilito nell’atto).
Dal novero delle posizioni soggettive acquisite dalla società incorporante vanno, ovviamente, escluse quelle, per definizione, intrasmissibili in quanto strettamente personali o, comunque, inerenti a rapporti connotati dall’intuitus personae, e cioè dalla rilevanza delle qualità personali del titolare (che ne impedisce la cessione automatica ad altro soggetto senza il consenso della controparte del rapporto).
4.3- Nel caso in cui la fusione per incorporazione intervenga nel corso di una procedura di selezione del contraente della Pubblica Amministrazione (nel senso che viene incorporata da altra società quella partecipante alla gara), l’ammissibilità della trasmissione al soggetto incorporante della posizione giuridica di concorrente non può essere univocamente affermata o negata in astratto ma esige una valutazione, in concreto, dei profili, a quel fine rilevanti, appresso indicati.
Deve, innanzitutto, tenersi conto del tipo di contratto alla cui stipulazione risulta preordinata la procedura di scelta del contraente.
In coerenza con quanto sopra rilevato in ordine alle posizioni giuridiche intrasmissibili, va, infatti, considerato che la cedibilità dei diritti connessi alla qualità di concorrente in una pubblica gara appare ammissibile nei soli casi in cui, ai fini della scelta del contraente, non rilevino le qualità soggettive di quest’ultimo e risulti, pertanto, indifferente per l’Amministrazione l’apprezzamento dei suoi requisiti personali di serietà, moralità, capacità ed affidabilità.
Va, di contro, negata la trasmissibilità della posizione di concorrente nelle ipotesi in cui le anzidette qualità, per il tipo di contratto da stipulare, assumano decisiva rilevanza.
Tale conclusione, oltre ad essere conforme ai principi affermati in tema di successione universale mortis causa, risulta, inoltre, avvalorata dal dettato dell’art. 18 II comma L. 19 marzo 1990, n.55, che, ancorchè non direttamente applicabile al caso in esame, indica, comunque, chiaramente, là dove vieta, a pena di nullità, la cessione del contratto, un evidente sfavore del Legislatore per il trasferimento a terzi delle posizioni contrattuali acquisite in esito ad una procedura di scelta del contraente che postula l’apprezzamento delle qualità personale di quello selezionato (quale quella, ivi regolata, degli appalti di opere pubbliche).
4.4- Se, tuttavia, appare agevole negare, anche sulla base della disposizione appena ricordata, la cedibilità della posizione di concorrente in procedure per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2000, n.754; Sez. V, 13 marzo 1995, n.761) o per la concessione di costruzione di opere pubbliche (Cons. Stato, Sez. IV, 4 ottobre 1999, n.1515), sulla base del decisivo rilievo della natura personale di tali contratti, più complessa appare la verifica della trasmissibilità dei diritti e degli interessi acquisiti dalla società incorporante in dipendenza della partecipazione ad un procedimento del tipo di quello controverso.
Come già ricordato, il Comune di Milano, per la selezione del contraente cui cedere l’area relativa alla sub-unità 3/I, ha bandito un’asta pubblica che imponeva ai partecipanti di presentare non solo l’offerta economica per l’acquisito del terreno, ma anche un progetto di massima dell’intervento da realizzare, in conformità con le norme tecniche di attuazione del Piano Particolareggiato.
4.5- La peculiarità di tale procedimento, per certi versi assimilabile ad un appalto concorso, esige una valutazione specifica e puntuale della rilevanza assegnata dal bando di gara ai requisiti soggettivi e personali dei concorrenti, onde discernere quelli che, eventualmente, richiedevano un’autonoma verifica in capo alla società incorporante.
Deve, al riguardo, premettersi che non tutti i requisiti di partecipazione, tenuto conto della causa successoria del trasferimento del rapporto e della particolarità della gara in questione, esigevano una successiva e distinta verifica della loro sussistenza anche in capo all’incorporante e che, tuttavia, per alcuni di essi tale accertamento era necessario, in considerazione della connessa rilevanza soggettiva degli stessi.
4.6- Va, anzitutto, rilevato che dall’analisi della causa del contratto alla cui stipulazione era finalizzata l’asta pubblica in questione nonchè dall’esame dei relativi interessi perseguiti dall’Amministrazione Comunale con la cessione dell’area in oggetto si ricava chiaramente che la procedura di selezione non era preordinata alla sola vendita del terreno, ma anche alla verifica della qualità tecnica del progetto presentato che, per la rilevanza dell’impatto urbanistico, richiedeva una valutazione specifica delle soluzioni architettoniche proposte, del coordinamento con l’edificazione complessiva delle tre sub unità previste dal Piano Particolareggiato nonché dell’utilizzazione degli spazi riservati alle attività di cultura e di spettacolo.
Come si vede, l’importanza della componente tecnica dell’offerta e dei connessi interessi pubblici alla migliore sistemazione urbanistica dell’area interessata dal Piano Particolareggiato (che consente di equiparare la procedura in esame a quella diretta alla concessione di costruzione di opere pubbliche) impedisce di ritenere indifferente per l’Amministrazione l’identità e le qualità personali dell’aggiudicatario (non qualificabile mero acquirente) ed autorizza, viceversa, a riconoscere significativi profili di rilevanza in taluni requisiti soggettivi, a giudicare, quindi, necessaria la verifica di quelli in capo al nuovo soggetto e ad escludere l’ammissibilità di una cessione automatica del rapporto in difetto di tale accertamento.
4.7- Assumono particolare rilevanza, nel senso appena indicato, sia gli impegni assunti dal legale rappresentante della società incorporante ai sensi dell’art.4 lett. b) punti da 1 a 7 del bando di gara, sia, di conseguenza, l’identità del sottoscrittore della relativa dichiarazione sia, ancora, il requisito relativo alla capacità finanziaria.
4.8- E’ sufficiente osservare, al riguardo, che la validità e l’efficacia della dichiarazione prevista dall’art. 4 lett. b) del bando sono condizionate alla loro sicura riferibilità alla persona fisica (in relazione alla quale l’art.4 lett. f del bando richiede l’allegazione della fotocopia di un documento di identità) dotata del potere rappresentativo della società.
Ne consegue che la sostituzione del legale rappresentante che ha sottoscritto la dichiarazione allegata all’offerta, per effetto della fusione per incorporazione in altra società, esige, quantomeno, che sia notificata all’Amministrazione tale circostanza, in considerazione della necessità della ricognizione dell’identità del nuovo amministratore (anche al fine di eventuali verifiche di moralità), e che sia, comunque, confermato dal nuovo legale rappresentante il contenuto della dichiarazione d’impegno sottoscritto da quello cessato dall’incarico.
In difetto di tali adempimenti resta, infatti, preclusa all’Amministrazione la stessa possibilità di riferire la prescritta dichiarazione di impegno al soggetto giuridico (i cui amministratori sono rimasti ad essa ignoti e, quindi, estranei al rapporto connesso alla partecipazione alla gara) succeduto a quello estinto.
4.9- Quanto al requisito relativo alla capacità finanziaria, basti rilevare che le dichiarazioni di due Istituti di Credito allegate dalla S.C.A. in ottemperanza alla prescrizione di cui all’art.4 lett. c) del bando risultano del tutto inidonee ad attestare la sussistenza del medesimo titolo anche in capo alla società incorporante.
Posto, invero, che la situazione contabile e patrimoniale della società incorporata si modifica in termini non presuntivamente verificabili a seguito della fusione (potendo darsi il caso che la società incorporante presenti una condizione debitoria rilevante che altera significativamente lo stato economico di quella incorporata), l’attestazione della capacità finanziaria della società originaria concorrente si rivela del tutto inidonea a dimostrare il requisito di partecipazione in parola.
La puntuale osservanza della prescrizione considerata esigeva, invece, l’allegazione di due dichiarazioni riferite alla società incorporante; in mancanza di chè non poteva in alcun modo presumersi il possesso in capo a quest’ultima del connesso titolo di partecipazione.
5.- Né le conclusioni raggiunte appaiono inficiate e contraddette dalla previsione, nell’art. 3 del bando di gara, della possibilità della presentazione di offerte per persona da nominare.
L’analisi dell’art.81 R.D. n.827/24, richiamato dal regolamento di gara, infatti, non solo induce ad escludere la fondatezza dell’argomento relativo alla fungibilità del contraente, ma conferma il convincimento, sopra espresso, della necessità della verifica del possesso dei requisiti soggettivi anche in capo al soggetto nominato dall’aggiudicatario.
La disposizione citata, invero, prescrive testualmente che “…l’aggiudicazione resta subordinata all’approvazione superiore per conto dell’Amministrazione…” e, soprattutto, che “…quando la persona dichiarata…non abbia i requisiti per concorrere all’asta, l’offerente è considerato per gli effetti legali come vero e unico aggiudicatario”, con ciò riservando espressamente all’Amministrazione il potere di verificare, ulteriormente ed in via definitiva, le condizioni, anche soggettive, per la conferma dell’aggiudicazione in capo alla persona nominata.
Come si vede, la disciplina dell’offerta per persona da nominare richiamata dal bando avvalora l’opinione, preferita dal Collegio, che esclude la fungibilità dei concorrenti e che riconosce, anche nella gara in esame, il carattere dell’intuitus personae.
6.- La segnalata necessità della conoscenza da parte dell’Amministrazione del mutamento soggettivo della concorrente, per effetto della fusione, e la connessa esigenza di una distinta ed ulteriore valutazione da parte dell’Amministrazione dei requisiti sopra indicati costituiscono, in capo alla società incorporata, un onere di tempestiva comunicazione dell’identità del soggetto succeduto nella posizione di concorrente e delle altre circostanze necessarie a consentire la valida prosecuzione della partecipazione alla procedura.
Il mancato assolvimento di tale onere (peraltro imposto anche dall’osservanza dell’obbligo di buona fede nello svolgimento delle trattative) comporta, quale evidente conseguenza, la mancata realizzazione dell’effetto traslativo della posizione di concorrente in capo alla società incorporante, che rimane, quindi, del tutto estranea ala procedura di selezione.
6.1- Occorre, pertanto, verificare, in fatto, l’avvenuto assolvimento di tale onere, stabilendo, quale termine ultimo utile a quel fine, quello della definizione del procedimento per mezzo dell’approvazione dell’aggiudicazione da parte della Giunta Municipale (che vi ha provveduto con delibera del 16 febbraio 2001) ai sensi dell’ultimo capoverso dell’art. 7 del bando, da valersi quale determinazione conclusiva della procedura.
Risulta, quindi, irrilevante la questione della data di efficacia della fusione, atteso che la S.C.A. si era sicuramente estinta all’atto della definizione (in data 16.2.2001) della gara controversa, anche a voler assumere come termine di riferimento quello, indicato dalla stessa appellata, del 30.12.2000.
Premesso, in definitiva, che la delibera di fusione è del 24 luglio 2000, che la stessa è stata omologata dal Tribunale il 2 ottobre 2000, che l’atto di fusione è del 22 dicembre 2000 (con efficacia differita al 30.12.2000) e che la S.C.A. è stata cancellata dal registro delle imprese il 27 dicembre 2000, è sufficiente rilevare che il Comune ha ricevuto per la prima volta notizia della fusione in data 21.2.2001, e cioè successivamente alla conclusione del procedimento di gara con l’approvazione dell’aggiudicazione da parte della Giunta Municipale, per ritenere accertata la circostanza che al momento della definizione della procedura la S.C.A. era sicuramente estinta e che, tuttavia, l’identità della società incorporante era rimasta ignota al Comune.
6.2- Sulla base delle documentate circostanze di fatto sopra riportate e in applicazione dei principi di diritto dianzi affermati in ordine ai limiti della trasmissibilità dei rapporti alla società incorporante, può, in definitiva, rilevarsi che la Baldassini-Tognozzi S.p.A. non è subentrata alla S.C.A. nelle posizioni soggettive relative alla partecipazione alla gara de qua e che, quale soggetto rimasto estraneo al procedimento contestato nonchè privo di qualsiasi titolo sostanziale a dolersi dell’illegittimità di provvedimenti che non incidono sulla sua sfera giuridica, risulta sprovvisto di ogni legittimazione ed interesse all’impugnazione degli atti dell’asta pubblica in questione.
7.- In accoglimento delle eccezioni pregiudiziali formulate da entrambi gli appellanti ed in riforma della decisione appellata, va quindi, dichiarata l’inammissibilità del ricorso proposto in primo grado dalla Baldassini-Tognozzi S.p.A..
8.- Tale statuizione, in quanto decisiva dell’intera controversia, esime il Collegio dall’esame sia dei residui motivi dei ricorsi principali, che vanno, quindi, dichiarati assorbiti, sia dell’appello incidentale, parimenti inammissibile, come il ricorso in primo grado, per il rilevato difetto del necessario interesse alla contestazione degli atti della gara dedotta in giudizio.
9.- La complessità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, riunisce i ricorsi indicati in epigrafe, li accoglie e, in riforma della sentenza appellata dichiara inammissibile il ricorso in primo grado.
Dichiara compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 02 Luglio 2002 con l’intervento dei Sigg.ri:
Claudio Varrone Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere
Carlo Deodato Consigliere est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE IL SEGRETARIO
f.to Carlo Deodato f.to Claudio Varrone f.to Luciana Franchini
M A S S I M E
1) La cedibilità della posizione di concorrente in procedure per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici ) o per la concessione di costruzione di opere pubbliche. Appare agevole negare, anche sulla base della disposizione dell’art. 18 II comma L. 19 marzo 1990, n.55, la cedibilità della posizione di concorrente in procedure per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici (Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2000, n.754; Sez. V, 13 marzo 1995, n.761) o per la concessione di costruzione di opere pubbliche (Cons. Stato, Sez. IV, 4 ottobre 1999, n.1515), sulla base del decisivo rilievo della natura personale di tali contratti, più complessa appare la verifica della trasmissibilità dei diritti e degli interessi acquisiti dalla società incorporante in dipendenza della partecipazione ad un procedimento del tipo di quello controverso. Consiglio di Stato, sezione V, 26 settembre 2002, n. 4940
2) La fusione per incorporazione determina una successione inter vivos a titolo universale - successione nei rapporti attivi e passivi - i rapporti connotati dall’intuitus personae. Con la fusione per incorporazione, com’è noto, si determina una successione inter vivos a titolo universale (Cass. Civ., Sez. Lav., 10 agosto 1999, n.8572; Cons. Stato, Sez. IV, 26 ottobre 2000, n.5734; Sez. IV, 31 luglio 1992, n.696) per cui la società incorporante acquisita, ai sensi dell’art.2504 bis c.c., i diritti e gli obblighi di quella incorporata. La successione nei rapporti attivi e passivi dei quali era titolare la società incorporata si verifica, in particolare, al momento dell’estinzione di quest’ultima, a sua volta contestualmente determinata dalla produzione degli effetti dell’atto di fusione (coincidente con il compimento dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art.2504 c.c. o con il momento successivo eventualmente stabilito nell’atto).Dal novero delle posizioni soggettive acquisite dalla società incorporante vanno, ovviamente, escluse quelle, per definizione, intrasmissibili in quanto strettamente personali o, comunque, inerenti a rapporti connotati dall’intuitus personae, e cioè dalla rilevanza delle qualità personali del titolare (che ne impedisce la cessione automatica ad altro soggetto senza il consenso della controparte del rapporto). Consiglio di Stato, sezione V, 26 settembre 2002, n. 4940
Per ulteriori approfondimenti ed altre massime vedi il canale: Giurisprudenza