Legislazione giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello n. 5717 del 2000 proposto dal dr. Roberto Cortese, rappresentato e difeso dagli avv.ti Elda Visciano e Raffaele Pascali presso i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, Via Coriolano,n. 21;
contro
- il Comitato Regionale di Controllo, in persona del Presidente in carica, non costituito;
- la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Rosaria Ciotti dell’Avvocatura regionale con domicilio eletto presso l’ufficio di rappresentanza della Regione in Roma, via del Tritone, n. 61;
- l’Unità sanitaria locale n. 30 di Portici (ora Azienda Sanitaria Locale NA 5), in persona del Presidente del comitato di gestione in carica, non costituita;
per l'annullamento
della decisione n. 1131 del 23 aprile 1999 resa inter partes dal Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione quinta, sul ricorso proposto dal medesimo dr. Cortese ed iscritto nel R.G. di quel Tribunale al n. 5305 del 1991;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
Vista l’ordinanza presidenziale istruttoria n. 16 del 25 novembre 2000;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla pubblica udienza del 7 maggio 2002 il Consigliere Dedi Rulli e udito l’avv. R. Ciotti per la Regione Campania.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
FATTO
Con atto notificato il 6 e 7 giugno 1991, il dr. Roberto Cortese impugnava innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania le determinazioni (n. 39 e n. 204 del 19 novembre 1990, prot.n.59421 e n. 61690) con le quali il Comitato regionale di Controllo della Regione Campania aveva annullato le delibere della Unità Sanitaria Locale n. 30 di Portici a lui attributive degli incarichi di capo-settore per il servizio di tutela della salute dei lavoratori ed igiene del lavoro nonché di capo-settore per la medicina legale e delle assicurazioni sociali, denunciando, a sostegno del richiesto annullamento, il vizio di eccesso di potere per erroneità del presupposto, disparità di trattamento, travisamento dei fatti e carenza di motivazione.
Il Tribunale adito, con la decisione oggi appellata, dopo aver rilevato la invalidità della nomina di un secondo difensore, ha respinto il gravame ritenendo infondate tutte le doglianze prospettate.
Nell’atto di appello, notificato il 5 e 6 giugno 2000, il dr. Cortese, a sostegno della asserita illegittimità ed erroneità della decisione di primo grado, deduce i seguenti motivi.
1) “illegittimità costituzionale dell’art. 83 c.p.c. per violazione dell’art. 3, primo e secondo comma, dell’art. 35, primo comma, e dell’art. 24, secondo comma della Costituzione” per la parte in cui si pongono limiti all’esercizio del diritto di difesa, violando così i principi di libertà e di uguaglianza sia rispetto ai liberi professionisti, sia rispetto ai singoli utenti della giustizia;
2) “inadeguata e carente motivazione della sentenza impugnata; erroneità dei presupposti e contraddittorietà manifesta; violazione di legge” non avendo il T.A.R. adeguatamente valutato che la preposizione dell’interessato alle funzioni rivendicate si era resa necessaria per la funzionalità dei servizi sanitari.
L’appellante conclude chiedendo l’annnullamento della sentenza impugnata e dei provvedimenti oggetto del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania che, con memoria di costituzione depositata il 26 aprile 2002 controdeduce le doglianze prospettate sostenendone la infondatezza ed affermando la correttezza delle motivazioni della decisione di annullamento dell’organo tutorio pienamente rispondenti ai principi ed alla normativa all’epoca vigente.
La difesa della Regione conclude perché l’appello sia respinto.
Alla pubblica udienza del 7 maggio 2002, udito il difensore della Regione appellata, la controversia è passata in decisione.
DIRITTO
1. Con la statuizione oggi all’esame del Collegio il giudice di primo grado, dopo aver dichiarato la invalidità della nomina, con atto di costituzione, del secondo difensore nella persona dell’avv. E. Visciano, ha respinto il gravame proposto dal dr. Cortese ritenendo infondate tutte le doglianze dallo stesso prospettate.
Nell’atto di appello volto ad ottenere l’annullamento della sentenza del T.A.R. e dei provvedimenti in quella sede impugnati, l’interessato denuncia, in primo luogo, la illegittimità costituzionale dell’art. 83 c.p.c. per contrasto con i principi di cui agli artt. 3, 24 e 35 cost. e, nel merito, dopo aver ribadito le censure proposte in quella sede, la erroneità della pronuncia per carenza ed insufficienza della motivazione nonché per disparità di trattamento.
2. Le argomentazioni e le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R. adito appaiono al Collegio da condividere, non essendo sufficienti per una diversa soluzione della controversia le avverse tesi difensive.
Preliminarmente va esaminata la questione di legittimità costituzionale prospettata in relazione all’art.83 c.p.c. che l’interessato collega ad una asserita violazione dei principi di libertà ed eguaglianza sia rispetto ai professionisti tra di loro sia rispetto ai singoli utenti della giustizia.
La questione, così come sviluppata nell’atto di appello, deve ritenersi oltre che irrilevante, inammissibile ed infondata nel merito: irrilevante perché comunque all’interessato, che già aveva nominato un difensore, non è stata impedita la difesa in giudizio; in parte inammissibile atteso che la tutela delle posizioni dei professionisti è estranea dall’interesse fatto valere nel giudizio.
Nel merito della questione di legittimità in esame va precisato che la suddetta procura risulta apposta in un foglio separato rispetto al ricorso, priva di alcun collegamento o richiamo all'atto cui è riferita; non potendosi, di conseguenza, qualificare come “procura speciale” riferita espressamente al ricorso, secondo la tesi sviluppata in sentenza, quest'ultima dovrà ritenersi invalida.
Ed invero in base alla norma processuale di cui all'art. 83 Cod. proc. civ., in particolare il comma 3, la procura speciale può essere apposta in calce o a margine del ricorso, con la finalità di conferire al difensore il potere di agire in giudizio nell'interesse della parte, e di dare alla controparte, la giuridica certezza della riferibilità dell'attività da questo svolta al titolare della posizione sostanziale controversa.
Si evidenzia, cosi, la ragione dell'attribuzione al difensore dell'eccezionale potere certificatorio di autenticare la sottoscrizione della procura, in ragione della necessità di stabilire un preciso ed indubitabile collegamento tra gli atti cui la stessa si riferisce (primo fra tutti il ricorso) ed il titolare della posizione sostanziale fatta valere in giudizio.
Tale potere certificatorio è, tuttavia, riconosciuto soltanto nell'ipotesi in cui la procura sia posta in calce o a margine degli atti cui normalmente si riferisce, cioè quelli espressamente indicati dalla norma testè richiamata, ovvero su un foglio allegato che faccia corpo unico con uno di questi.
Si è ritenuta, di conseguenza, la nullità della procura autenticata dal difensore, rilasciata su foglio staccato dall'atto processuale cui si riferisce (o legato allo stesso da una mera spilletta) senza arrivare a fare un corpo unico con esso, non assolvendo alla funzione sopra richiamata di fornire la giuridica certezza della riferibilità dell'attività svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa. (cfr. Cass. SS.UU. 22 novembre 1994 n. 9869, in Cons. Stato 1995, II, 653).
Con l'entrata in vigore della L. 27 maggio 1997 n. 141 è stata introdotta una modifica al comma 3 dell'art. 83 Cod. proc. civ., che ha stabilito che la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su un foglio separato, che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce.
La novella così introdotta dal legislatore, integrando il testo dell'art. 83 Cod. proc. civ., ha, pertanto, individuato i requisiti della procura speciale
La norma che, in base all'art. 3, risulta applicabile nella sua nuova configurazione anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge, può trovare, quindi, applicazione nel giudizio in esame.
La disposizione è stata, peraltro, oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali, che hanno fornito un'interpretazione del nuovo precetto che consente di assicurare, caso per caso, quel collegamento tra l'atto processuale, l'autore della procura ed il difensore incaricato di rappresentare la parte in giudizio, che è sempre a fondamento della funzione della procura speciale, cosi come chiarito dalla Cassazione nella pronuncia richiamata.
E' stato, quindi, affermato come, pur a seguito dell'entrata in vigore della modifica dell'art. 83 del Cod. proc. civ., “la procura al difensore si considera apposta in calce alla citazione o al ricorso anche se rilasciata su foglio separato, che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce. Tale ipotesi ricorre allorché la pagina finale del ricorso sottoscritta fino all'ultimo rigo non consente l'inserimento della procura nello stesso foglio, rendendo pertanto necessario l'impiego di un foglio aggiunto, spillato al precedente e collegato ad esso dalla numerazione progressiva delle pagine ed impiegato per scrivere la procura nei primi righi utili formando un corpo unico con il ricorso che precede” (Cass. civ., II Sez., 13 maggio 1998 n. 4810).
Allo stesso modo, si è ancora precisato che il necessario nesso di riferimento della procura speciale al ricorso cui accede, esige una serie indiscutibile di elementi che assicurino detto collegamento: a tal fine non sono richieste formule sacramentali o particolarmente dettagliate, e, tuttavia, non possono mancare espressioni e condizioni che rivelino inequivocabilmente che la procura è riferita al ricorso.
Nel caso di specie, la procura ad litem risulta redatta su foglio separato e solo sottoscritta dalla parte ricorrente.
Il foglio, privo di numerazione, risulta poi inserito nel fascicolo e contiene la sola firma dell’originario ricorrente e la data di redazione. Appare chiaro, pertanto, che detto foglio contenente la procura ad litem non può ritenersi parte integrante del ricorso cui pretende di accedere
Di conseguenza, pur tenendo conto della novella introdotta all'art. 83 Cod. proc. civ., trattandosi di procura che, per le peculiarità sin qui evidenziate, non può considerarsi “materialmente” congiunta con il ricorso nel senso indicato dal legislatore e meglio chiarito dalla giurisprudenza sopra richiamata, la stessa deve considerarsi nulla, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado.
3. Analogamente infondata deve ritenersi la questione sostanziale sottesa all’odierna impugnativa. Essa attiene alla legittimità dei due provvedimenti di preposizione del dr. Cortese a funzioni superiori che il Comitato Regionale di Controllo ha ritenuti illegittimi perché assunti in contrasto con le disposizioni di cui al D.P.R. n. 761/79 ed alla normativa regolamentare interna della Unità Sanitaria Locale interessata non rivestendo il sanitario una posizione funzionale immediatamente inferiore a quella cui si riferivano le predette funzioni.
E sul disposto annullamento l’appellante ribadisce quanto già fatto presente in primo grado, sostanzialmente una evidente carenza ed insufficiente motivazione dei provvedimenti dell’organo tutorio per aver omesso di valutare le ragioni che avevano indotto l’Amministrazione all’attribuzione di quegli incarichi e la circostanza che in fattispecie analoga il Co.Re.Co. aveva vistato positivamente la delibera della U.S.L., carenze che viziano nello stesso modo la decisione impugnata.
Al riguardo è sufficiente ricordare che è principio pacifico quello secondo il quale la motivazione dell'atto amministrativo assolve la funzione di rendere palesi le ragioni che hanno indotto l'Amministrazione ad adottarlo al fine di consentire il successivo ed eventuale sindacato di legittimità; peraltro, quando l'attività amministrativa è vincolata, tale funzione deve considerarsi assolta se il provvedimento indichi con precisione i presupposti di fatto e di diritto la cui presenza o la cui mancanza ne hanno reso necessaria l'adozione, senza che occorrano ulteriori e più ampie argomentazioni rivolte, in particolare, a confutare analiticamente le deduzioni svolte dalle parti interessate (cfr. per tutte Cons. Giust. Sic. 25 gennaio 1988 n. 9).
E' altrettanto pacifico che gli atti di controllo, proprio perché posti in essere in veste “neutra” ed al solo fine di verificare la legittimità dei provvedimenti, non hanno natura discrezionale.
Da ciò consegue che - contrariamente a quanto affermato dall’appellante - i provvedimenti impugnati non abbisognavano di una motivazione più ampia di quella nella fattispecie fornita, vale a dire dell'indicazione della disposizione normativa che si assume violata. E di ciò il giudice di primo grado ha dato correttamente atto essendo irrilevante, ai fini che qui interessano, l’interpretazione della espressione: “stato di necessità” alla quale l’originario ricorrente aveva fatto riferimento per sostenere la legittimità delle attribuzioni a lui conferite.
Le medesime considerazioni valgono ovviamente ad escludere che in relazione all'atto impugnato sia configurabile il denunciato vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, vizio che presuppone l'esercizio di una potestà discrezionale inesistente in materia di controllo di legittimità.
4. D’altra parte sul possibile riconoscimento dell’esercizio di funzioni superiori, a partire dal D.P.R. n. 761 del 1979, la giurisprudenza ha individuato specifici ed imprescindibili presupposti (possesso della posizione immediatamente inferiore, esistenza del posto in pianta organica e formale provvedimento attributivo delle funzioni stesse) la cui mancanza è di ostacolo all’invocato riconoscimento ( in termini, tra le tante, V° Sezione, decisioni n. 587 e n.588 del 9 febbraio 2001,e n. 4286 del 31 luglio 2000) . E che nella specie i detti presupposti non si fossero verificati non è contestato da parte appellante la quale sostiene che, comunque, i provvedimenti dell’Amministrazione troverebbero idonea giustificazione nella necessità di assicurare la funzionalità dei servizi e ciò anche se la Regione non aveva ritenuto di non poter approvare la proposta di ampliamento della pianta organica avanzata dalla U.S.L.
Ma detta circostanza proprio in base ai principi giurisprudenziali appena ricordati non è sufficiente a legittimare i provvedimenti annullati dal Comitati regionale di Controllo.
5. Esula, infine, dall’oggetto dell’odierno giudizio il denunciato vizio di violazione della legge n. 207 del 20 maggio 1985 per la cui applicazione l’interessato aveva presentato formale istanza, vizio che si sarebbe potuto (e dovuto) prospettare in sede di impugnativa di un eventuale provvedimento negativo ovvero del silenzio-rifiuto, mai esperita dal dr. Cortese.
6. Per le ragioni fin qui esposte l’appello non può trovare accoglimento.
Sussistono motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quarta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, conferma la decisione impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 7 maggio 2002, in camera di consiglio, con l'intervento dei signori:
Gaetano Trotta Presidente
Raffalele De Lipsis Consigliere
Dedi Rulli Consigliere, est.
Vito Poli Consigliere
Carlo Saltelli Consigliere
M A S S I M E
1) La procura speciale al difensore - l'entrata in vigore della L. 27 maggio 1997 n. 141 - la modifica al comma 3 dell'art. 83 Cod. proc. civ. - la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su un foglio separato, che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce - la finalità - i requisiti della procura ad litem - l'interpretazione giuridica del nuovo precetto. In base alla norma processuale di cui all'art. 83 Cod. proc. civ., in particolare il comma 3, la procura speciale può essere apposta in calce o a margine del ricorso, con la finalità di conferire al difensore il potere di agire in giudizio nell'interesse della parte, e di dare alla controparte, la giuridica certezza della riferibilità dell'attività da questo svolta al titolare della posizione sostanziale controversa. Si evidenzia, cosi, la ragione dell'attribuzione al difensore dell'eccezionale potere certificatorio di autenticare la sottoscrizione della procura, in ragione della necessità di stabilire un preciso ed indubitabile collegamento tra gli atti cui la stessa si riferisce (primo fra tutti il ricorso) ed il titolare della posizione sostanziale fatta valere in giudizio. Tale potere certificatorio è, tuttavia, riconosciuto soltanto nell'ipotesi in cui la procura sia posta in calce o a margine degli atti cui normalmente si riferisce, cioè quelli espressamente indicati dalla norma testè richiamata, ovvero su un foglio allegato che faccia corpo unico con uno di questi. Si è ritenuta, di conseguenza, la nullità della procura autenticata dal difensore, rilasciata su foglio staccato dall'atto processuale cui si riferisce (o legato allo stesso da una mera spilletta) senza arrivare a fare un corpo unico con esso, non assolvendo alla funzione sopra richiamata di fornire la giuridica certezza della riferibilità dell'attività svolta dal difensore al titolare della posizione sostanziale controversa. (cfr. Cass. SS.UU. 22 novembre 1994 n. 9869, in Cons. Stato 1995, II, 653). Con l'entrata in vigore della L. 27 maggio 1997 n. 141 è stata introdotta una modifica al comma 3 dell'art. 83 Cod. proc. civ., che ha stabilito che la procura si considera apposta in calce anche se rilasciata su un foglio separato, che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce. La novella così introdotta dal legislatore, integrando il testo dell'art. 83 Cod. proc. civ., ha, pertanto, individuato i requisiti della procura speciale. La norma che, in base all'art. 3, risulta applicabile nella sua nuova configurazione anche ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore della legge, può trovare, quindi, applicazione nel giudizio in esame. La disposizione è stata, peraltro, oggetto di numerose pronunce giurisprudenziali, che hanno fornito un'interpretazione del nuovo precetto che consente di assicurare, caso per caso, quel collegamento tra l'atto processuale, l'autore della procura ed il difensore incaricato di rappresentare la parte in giudizio, che è sempre a fondamento della funzione della procura speciale, cosi come chiarito dalla Cassazione nella pronuncia richiamata. E' stato, quindi, affermato come, pur a seguito dell'entrata in vigore della modifica dell'art. 83 del Cod. proc. civ., “la procura al difensore si considera apposta in calce alla citazione o al ricorso anche se rilasciata su foglio separato, che sia però congiunto materialmente all'atto cui si riferisce. Tale ipotesi ricorre allorché la pagina finale del ricorso sottoscritta fino all'ultimo rigo non consente l'inserimento della procura nello stesso foglio, rendendo pertanto necessario l'impiego di un foglio aggiunto, spillato al precedente e collegato ad esso dalla numerazione progressiva delle pagine ed impiegato per scrivere la procura nei primi righi utili formando un corpo unico con il ricorso che precede” (Cass. civ., II Sez., 13 maggio 1998 n. 4810). Allo stesso modo, si è ancora precisato che il necessario nesso di riferimento della procura speciale al ricorso cui accede, esige una serie indiscutibile di elementi che assicurino detto collegamento: a tal fine non sono richieste formule sacramentali o particolarmente dettagliate, e, tuttavia, non possono mancare espressioni e condizioni che rivelino inequivocabilmente che la procura è riferita al ricorso. (Nel caso di specie, la procura ad litem risulta redatta su foglio separato e solo sottoscritta dalla parte ricorrente. Il foglio, privo di numerazione, risulta poi inserito nel fascicolo e contiene la sola firma dell’originario ricorrente e la data di redazione. Appare chiaro, pertanto, che detto foglio contenente la procura ad litem non può ritenersi parte integrante del ricorso cui pretende di accedere. Di conseguenza, pur tenendo conto della novella introdotta all'art. 83 Cod. proc. civ., trattandosi di procura che, per le peculiarità sin qui evidenziate, non può considerarsi “materialmente” congiunta con il ricorso nel senso indicato dal legislatore e meglio chiarito dalla giurisprudenza sopra richiamata, la stessa deve considerarsi nulla, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado). Consiglio di Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5730
2) Il riconoscimento dell’esercizio di funzioni superiori - specifici ed imprescindibili presupposti. Sul possibile riconoscimento dell’esercizio di funzioni superiori, a partire dal D.P.R. n. 761 del 1979, la giurisprudenza ha individuato specifici ed imprescindibili presupposti (possesso della posizione immediatamente inferiore, esistenza del posto in pianta organica e formale provvedimento attributivo delle funzioni stesse) la cui mancanza è di ostacolo all’invocato riconoscimento ( in termini, tra le tante, V° Sezione, decisioni n. 587 e n.588 del 9 febbraio 2001,e n. 4286 del 31 luglio 2000). Consiglio di Stato, sez. IV, 18 ottobre 2002, n. 5730
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