Legislazione giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello proposto sia uti singulae che quali partecipanti ad A.T.I. dalle società PAVIMENTAL Spa e SO.CO.STRA.MO. srl nelle persone dei legali rappresentanti, rappresentati e difesi dall’avv. prof. Federico Tedeschini col quale domiciliano in Roma Largo Messico n. 7
contro
Ente Nazionale delle strade – ANAS non costituito in giudizio
e nei confronti
della Società italiana per condotte d’acqua Spa, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. prof. Marcello Molè e Emanuela Quici coi quali elettivamente domicilia in Roma Piazza Montecitorio n. 115
nonché nei confronti
del Ministero delle infrastrutture e trasporti non costituito in giudizio
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, III Sez., 23.11.2001, n. 10071;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione dell’appellata;
Vista le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza del 21 maggio 2002 il Consigliere Antonino Anastasi; uditi gli avvocati Tedeschini e Molè;
Visto il dispositivo n. 267/2002 pubblicato il 23.5.2002 ai sensi dell’art. 4 comma 6 L. 21.7.2000 n. 205;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
Con bando pubblicato in G.U. n. 112 del 16.5.2000 l’ANAS ha indetto una licitazione privata – ai sensi dell’art. 21, comma 1, L. n. 109 del 1994 – per l’appalto dei lavori di ammodernamento dell’Autostrada Salerno – Reggio Calabria, tronco 3, tratto 2, lotto 3, dal Km. 378,500 al Km 383,00.
Invitata a partecipare, l’ATI oggi ricorrente presentava un’offerta che risultava anomala e, sottoposta a verifica di congruità sulla base delle allegate giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative per importo complessivo pari al 75% della base d’asta, veniva giudicata dall’Ente inammissibile.
Successivamente l’appalto era provvisoriamente aggiudicato alla Spa Condotte oggi appellata.
Avverso l’esclusione per anomalia, nonché avverso l’aggiudicazione provvisoria, l’ATI proponeva ricorso al TAR Lazio, deducendo in primo luogo la violazione dell’art. 30, paragrafo 4, della Direttiva CEE n. 37/93, interpretato nel senso che nelle gare cui è applicabile la normativa comunitaria l’esclusione di un offerta per anomalia deve essere disposta previa valutazione in contraddittorio di tutti gli elementi della offerta.
In denegata ipotesi, con l’ottavo motivo si evidenziava la necessità di deferire in via pregiudiziale alla Corte di giustizia delle Comunità la questione interpretativa circa la compatibilità del disposto dell’art. 21, comma 1 bis, L. quadro n. 109 del 1994 e succ. modifiche con le indicazioni cogenti rivenienti dalla citata normativa comunitaria.
Con il secondo e terzo motivo si deduceva, da un lato che l’offerta era stata corredata di giustificazioni puntuali relative alle voci di prezzo più significative ben oltre il limite del 75% dell’importo a base d’asta, e dall’altro che, in ogni caso, l’Amministrazione non aveva compiutamente esternato le ragioni dell’esclusione.
Con il quarto motivo – volto a censurare il bando di gara sul presupposto della sua ritenuta natura regolamentare- se ne evidenziava la contrarietà alla sovraordinata normativa primaria.
Il bando stesso veniva poi gravato col quinto motivo, mediante il quale si deduceva che le concrete modalità di presentazione delle offerte ivi previste comportavano una violazione del principio di segretezza.
Dedotta quindi col sesto motivo l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria, l’ATI ricorrente evidenziava la completezza delle giustificazioni offerte, ribadendo che eventuali dubbi avrebbero potuto essere chiariti in contraddittorio.
Con motivi aggiunti (notificati al 19.4.2001 ed al 22.6.2001) si censurava – anche sotto il profilo della genericità – il rilievo dell’Ente, a tenore del quale l’ATI avrebbe prodotto a giustificazione alcune offerte commerciali non impegnative e vincolanti per tutta la durata dell’appalto.
Quanto alla rilevata omessa allegazione dei giustificativi relativi a buona parte dei costi elementari, si osservava trattarsi di elementi notori, eventualmente da chiarire in contraddittorio.
Infine, con specifiche censure si contestava la regolarità dell’offerta prodotta dalla provvisoria aggiudicataria.
Si costituiva la controinteressata Soc. Condotte, che eccepiva l’inammissibilità per difetto di interesse e per tardività dei motivi rivolti avverso l’aggiudicazione provvisoria, nonché l’inammissibilità per genericità del quarto motivo, e concludeva nel merito per il rigetto del ricorso.
Analoghe conclusioni erano spiegate dalla resistente Amministrazione.
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha respinto il ricorso, contestando – alla stregua di consolidati precedenti – l’incompatibilità con la normativa comunitaria di riferimento del disposto dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994, da interpretarsi nel senso che il procedimento di verifica delle offerte anomale può prescindere dall’instaurazione del contraddittorio con l’impresa offerente, essendo invece sufficiente, in omaggio a principi di economicità e snellezza dell’azione amministrativa, il riscontro delle giustificazioni addotte a corredo dell’offerta.
Tanto chiarito sulle linee di fondo, il Tribunale ha poi giudicato inammissibili per genericità il secondo, terzo e quarto mezzo, irricevibile il quinto mezzo, nonché infondato il sesto, per come volto a lamentare la illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria a fronte di una esclusione per anomalia reputata invece legittima da quel Giudice.
Infondato veniva altresì giudicato il settimo motivo, per come sostanzialmente volto a reiterare – con riferimento alla completezza delle giustificazioni – la richiesta di accertamento in contraddittorio.
Quanto ai motivi aggiunti, il Tribunale ha in primo luogo rilevato come, contrariamente a quanto ritenuto dall’ATI ricorrente, ai sensi del bando le offerte commerciali dovevano essere impegnative e vincolanti per la durata del contratto. Inoltre, il Tribunale ha ritenuto che la dedotta genericità dei rilievi ostativi contenuti al riguardo nella relazione tecnica non fosse tale da precludere alla ricorrente una completa difesa.
Nel merito delle omissioni relative ai giustificativi dei costi elementari, la sentenza chiarisce, da un lato, che la relativa prescrizione del bando correlava inequivocabilmente la conseguenza dell’esclusione alla mancata produzione dei giustificativi in questione, e dall’altro ribadisce l’avviso contrario alla necessità del contraddittorio anche su tale profilo della controversia.
Infine, quanto all’aggiudicazione provvisoria, il Tribunale ha ritenuto inammissibili per carenza di interesse le doglianze specificamente versate dall’ATI con i motivi aggiunti del 22.6.2001, rilevando che l’ATI ricorrente, siccome legittimamente esclusa, nessun vantaggio avrebbe potuto ricavare dall’annullamento del provvedimento favorevole alla controinteressata.
La sentenza è impugnata dall’ATI e dalle singole imprese riunite, che ne chiedono l’annullamento reiterando col primo mezzo le doglianze di violazione dell’art. 30, par. 4, Direttiva CEE n. 37/93 versate in primo grado.
Richiamando tra l’altro la recente sentenza della Corte di Giustizia C.E. – VI Sez., 27 novembre 2001 (in cause C-285/99 e C-286/99), le appellanti insistono per l’illegittimità di un procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte in gare d’appalto di pubblici lavori che prescinda dall’instaurazione del contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa la cui offerta abbia dato adito a sospetti di anomalia.
Nella sostanza, tale motivo d’appello è reiterato in riferimento alle varie statuizioni con le quali il primo Giudice ha comunque ritenuto – in relazione sia all’omessa produzione dei giustificativi dei prezzi elementari, sia all’allegazione di subofferte non vincolanti da parte di ditte fornitrici – non necessario il detto procedimento.
Nello specifico, le appellanti ribadiscono poi, censurando la specifica clausola della lettera di invito, le pregresse deduzioni in ordine alla violazione del principio di segretezza delle offerte, riaffermano la completezza dell’offerta presentata e, per converso, la genericità degli addebiti formulati dall’Ente, insistendo per l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione provvisoria.
Detta aggiudicazione è poi censurata anche in via autonoma, mediante riproposizione delle censure – già ritenute inammissibili dal Tribunale – volte ad evidenziare l’inammissibilità dell’offerta formulata dall’aggiudicataria provvisoria Soc. Condotte.
Si è costituita la Società Italiana per le Condotte d’acqua spa, insistendo per il rigetto dell’appello.
In linea generale, alla stregua di considerazioni ulteriormente poi sviluppate nelle memorie di udienza, l’appellata osserva che il procedimento di verifica dell’anomalia in concreto seguito dall’ANAS si è articolato secondo la puntuale disciplina dettata (oltre che dalla lettera di invito) dal bando di gara, le cui prescrizioni erano vincolanti ed ineludibili per l’Amministrazione appaltante: di talchè le censure versate sul punto dall’originaria ricorrente, in sede di impugnazione dell’esclusione, risultano tardive, dovendo invece essere tempestivamente proposte avverso il predetto atto generale.
In secondo luogo, eccependo il difetto di interesse, l’appellata insiste per la conferma della statuizione con la quale il Tribunale ha ritenuto inammissibili le censure di illegittimità derivata rivolte dall’ATI avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria.
Nel merito, l’appellata osserva che in realtà – come riconosciuto dalla Corte di Giustizia – la normativa comunitaria non si oppone all’applicazione della regola interna secondo la quale gli offerenti sono tenuti, a pena di esclusione, ad allegare giustificazioni dei prezzi proposti per il 75% dell’importo a base d’asta, dovendosi quindi ritenere che le giustificazioni eventualmente prodotte in contraddittorio non siano comunque idonee a supplire alla carenza di documenti richiesti dal bando a pena di esclusione: il che è quanto si verifica nel caso all’esame, in cui l’ATI appellante pretenderebbe di integrare, valendosi appunto del procedimento in contraddittorio, le manchevolezze della propria produzione documentale.
Nello specifico, l’appellata contesta partitamente tutti gli ulteriori motivi di appello volti a censurare le rilevate irregolarità dell’offerta poi dichiarata anomala.
Con ordinanza n. 461 del 29.1.2002 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza, proposta in via incidentale dall’appellante.
All’udienza del 21 maggio 2002 l’appello è stato trattenuto in decisione.
DIRITTO
L’appello è fondato.
Con il primo mezzo le appellanti deducono l’illegittimità della esclusione per anomalia dell’offerta da esse presentata, disposta dall’Ente in assenza di contraddittorio, e dunque sulla sola base delle giustificazioni dei prezzi allegate a corredo dell’offerta stessa.
Il mezzo è fondato.
Come è noto, il comma 1 bis dell’art. 21 della legge 11.2.1994, n. 109, (nel testo introdotto dall'art. 7, L. 18 novembre 1998 n. 415), così recita nella parte che qui interessa:
“Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiore a 5 milioni di ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. A tal fine la pubblica amministrazione prende in considerazione entro il termine di sessanta giorni dalla data di presentazione delle offerte esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d'asta.”.
Al riguardo, la sentenza della Corte di Giustizia C.E. – VI Sez., 27 novembre 2001 (cause C-285/99 e C-286/999) - resa nell’ambito di un procedimento promosso ai sensi dell’art. 234 Trattato C.E. da questa Sezione con ord.za 5 luglio 1999, n. 1173 - ha statuito, per quanto ora qui rileva, che l’art. 30 n. 4 della Direttiva del Consiglio C.E.E. 14 giugno 1993, n. 93/37, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, deve essere interpretato nel senso che esso si oppone alla normativa o alla prassi amministrativa di uno Stato membro che consentono all’Amministrazione aggiudicatrice di respingere come anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell’importo posto a base d’asta menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare alla loro offerta, senza concedere a quest’ultimi la possibilità di far valere il loro punto di vista, dopo l’apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti.
In sostanza, secondo la Corte, l’art. 30, n. 4, della Direttiva presuppone necessariamente l’applicazione di una procedura di verifica in contraddittorio delle offerte anormalmente basse, imponendo all’Amministrazione aggiudicatrice l’obbligo, dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte, e prima di decidere a chi aggiudicare l’appalto, di chiedere anzitutto precisazioni sugli elementi dell’offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato luogo a dubbi da parte sua, e di valutare successivamente questa offerta in relazione alle giustificazioni fomite dall’offerente interessato in risposta a tale richiesta.
Tanto chiarito, e passando all’indagine circa gli effetti derivanti dalla citata sentenza, deve in linea generale evidenziarsi che, per pacifica giurisprudenza, le pronunce pregiudiziali della Corte di Giustizia della Comunità europea hanno efficacia ex tunc, tranne nei casi in cui la stessa Corte, per considerazioni attinenti alla certezza dei rapporti giuridici, si riconosca il diritto di limitare, per il passato, l'effetto delle proprie decisioni; ne consegue che, intervenuta in via pregiudiziale la decisione interpretativa della Corte, e configuratosi il contrasto tra la normativa italiana e quella comunitaria, siccome interpretata, la norma ritenuta incompatibile non può più essere applicata dal giudice nazionale al caso di specie, senza che tale mancata applicazione trovi un limite cronologico iniziale con riferimento al momento della pronuncia interpretativa. (fra le molte Cass., sez. lav., 22-12-1999, n. 14468, nonché, in fattispecie analoga a quella oggetto della presente controversia, C.G.A. 25.2.2002, n. 81).
Da quanto sopra deriva chiaramente, sempre ragionando in linea generale, che il Collegio è vincolato ad applicare l’art. 21, comma 1 bis, nel senso indicato dalla Corte, dovendosi in conclusione reputare confliggente con la normativa comunitaria quella interpretazione della norma interna che consenta alla Amministrazione di pervenire alla valutazione di anomalia senza la previa instaurazione del contraddittorio con l’impresa offerente.
Nel caso specifico, la Società appellata contesta la fondatezza di tali conclusioni ermeneutiche, osservando che tanto la lettera di invito, quanto soprattutto il bando di gara, disciplinavano ab initio la procedura (documentale e senza contraddittorio) di verifica dell’eventuale anomalia, dettando regole da un canto immediatamente lesive per le imprese partecipanti, e dall’altro vincolanti per la P.A., che non avrebbe potuto legittimamente discostarsi dalla legge speciale di gara.
Di talchè, non essendo state tempestivamente gravate le dette clausole, la conseguente irricevibilità/inammissibilità delle relative censure - proposte sì avverso il bando ma nel contesto dell’impugnazione dell’esclusione - precluderebbe al giudice di conoscere della questione interpretativa di cui si discute.
In altri termini, l’omessa tempestiva proposizione del ricorso avverso il bando, comporterebbe in sede processuale l’impossibilità di verificarne ex post la conformità alla normativa vigente come interpretata dalla Corte.
La linea argomentativa svolta dall’appellata, pur articolandosi in modo rigoroso e suggestivo, non sembra convincente, intanto perché le clausole suddette non sembrano precludere che la verifica potesse avvenire in contraddittorio.
In disparte tale pur dirimente considerazione, il Collegio comunque non condivide il rilievo di fondo sul quale poggia – e col quale cade – la tesi in rassegna, rilievo sintetizzabile nell’affermazione che il bando andava nella fattispecie tempestivamente impugnato perché immediatamente lesivo.
Pur dando atto del rilievo e dello spessore degli indirizzi innovativi recentemente valorizzati in giurisprudenza sulla questione ora in rassegna (cfr. ad es. V Sez., 15.6.2001, n. 3187 e V Sez. (ord.za), 6.5.2002, n. 2406), si ritiene infatti di aderire al criterio tradizionale secondo cui il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. deve essere in linea di principio immediatamente impugnato solo se contiene clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla selezione (fra le più recenti VI Sez., 6.10.1999, n. 1326, II Sez., 7 marzo 2001, n. 149, V Sez., 28.8.2001, n. 4529).
Al più, in materia di criteri di scelta dei contraenti e di modus operandi della Commissione, l’onere di immediata impugnativa può ammettersi a fronte di clausole contrassegnate da manifesta non conformità a legge (si pensi al caso del bando che preveda una procedura prevalentemente non pubblica, sul quale cfr. V Sez., 17.5.2000, n. 2884) o da irragionevolezza (cfr. V Sez., 11.7.2001, n. 3852), clausole cioè tali da precludere in radice la formulazione dell’offerta sulla base di un attendibile calcolo di convenienza tecnica ed economica.
In tal senso – ma sul punto si ritornerà in prosieguo – un onere di immediata impugnazione deve reputarsi nella fattispecie sussistente in ordine alla clausola che disciplinava la presentazione delle analisi prezzi appunto secondo modalità ritenute dalle originarie ricorrenti (V motivo del ricorso di primo grado) lesive dei principi di trasparenza e segretezza, trattandosi di clausola la cui asserita lesività non si è manifestata nel momento dell’aggiudicazione, ma nella fase anteriore in cui essa è stata assunta come regola con la quale l’Amministrazione ha consumato il suo potere di disciplina del procedimento (VI Sez., n. 2884 del 2000 citata).
Tornando alla questione principale, ritiene il Collegio che, al di fuori delle ipotesi sopra richiamate, l’imposizione di un onere di immediata impugnazione – comportando la proposizione di azioni tuzioristiche e non supportate da un interesse attuale, personale e concreto– finirebbe da un lato per inflazionare irragionevolmente il contenzioso e dall’altro, soprattutto, per determinare uno snaturamento in senso obiettivo del processo amministrativo, che resta invece secondo i principi fondanti espressione di una giurisdizione di tipo soggettivo a tutela degli interessi dei singoli. (art. 100 cod. proc. civ., art. 26 TU 26.6.1924, n. 1054, nonché art. 4 L. 6.12.1971, n. 1034).
Alla stregua delle considerazioni sin qui esposte, deve conclusivamente ritenersi che nel caso in esame la clausola del bando di cui si controverte – concernente il procedimento da seguire per la verifica dell’eventuale anomalia – non aveva (anche a volerla ritenere di univoca interpretazione) carattere immediatamente lesivo, e dunque correttamente è stata impugnata dalle ricorrenti nel contesto del ricorso rivolto avverso il provvedimento che la presuppone.
Tanto chiarito, la controversia appare chiaramente destinata a dipanarsi entro coordinate processuali del tutto obbligate, ove si ponga mente alla determinante circostanza che l’Amministrazione, indipendentemente dalla natura dei singoli rilievi formulati, ha escluso l’offerta di Pavimental- SOCOSTRAMO esclusivamente per non giustificata anomalia, come alle stesse comunicato in data 12.3.2001 e come a giudizio del Collegio in modo chiaro si evince dagli atti della Commissione e dell’Ufficio che ha espletato la valutazione pre-istruttoria: in siffatto contesto, l’accoglimento della censura relativa alla mancata instaurazione del contraddittorio impone infatti l’assorbimento di tutte le censure rivolte a contestare i singoli presupposti della negativa valutazione, allo stesso modo in cui - alla stregua di criteri ormai pacifici - l'accoglimento della censura relativa alla mancata comunicazione dell'inizio del procedimento amministrativo conclusosi con l'adozione dell'atto impugnato ha carattere assorbente di ogni altro motivo di ricorso. ( fra le più recenti VI Sez., 1-9-2000, n. 4649).
Tale assorbimento risponde a consueti motivi di economia processuale vista la scarsa utilità e - nel caso ad esempio del diffusamente dedotto difetto di motivazione - l’impossibilità di saggiare determinazioni adottate sulla base di un’istruttoria invalida, ed ancor più sembra imporsi in una fattispecie in cui la denuncia dell’omesso contraddittorio costituisce il tratto unificante dell’attività difensiva svolta da Pavimental- SOCOSTRAMO, come del resto con coerenza logica riconosciuto sia pure in contraria prospettiva dal Tribunale.
L’appellata Condotte contesta l’incombente reductio ad unum, osservando da un lato che la ridetta sentenza della Corte di Giustizia ha reputato conforme alla normativa comunitaria la disposizione che impone a pena di esclusione di anticipare la presentazione delle giustificazioni e dall’altro che le omissioni o irregolarità delle giustificazioni prodotte a corredo anticipato dell’offerta dell’ATI erano appunto tali da comportare tale sanzione espulsiva.
Sennonché, una volta chiarito che l’esclusione è stata comminata per anomalia dell’offerta e non per differenti ragioni, va ribadito che non avrebbe senso anticipare in questa sede processuale quel vaglio motivato delle singole giustificazioni che l’ordinamento ormai chiaramente vuole sia espletato dall’Amministrazione nel contesto del giusto procedimento: e ciò a maggior ragione in un caso, quale quello all’esame, nel quale – secondo quanto sembra potersi evincere dai prospetti di analisi redatti dall’apposito Ufficio – gli addebiti mossi all’ATI offerente avrebbero natura prevalentemente non sostanziale.
In base alle considerazioni che precedono, la ritenuta fondatezza dell’appello comporta la riforma della sentenza impugnata, l’accoglimento del primo motivo del ricorso di primo grado, l’assorbimento degli ulteriori motivi in quella sede dedotti e l’annullamento degli atti impugnati, ivi compresa l’aggiudicazione provvisoria sotto il profilo dell’illegittimità derivata dalla viziata dichiarazione di anomalia.
Per le ragioni sopra esposte, resta invece irricevibile per tardività, come statuito dal primo Giudice, la censura dedotta in primo grado col quinto mezzo e riproposta in appello avverso la clausola relativa alla modalità di presentazione delle analisi prezzi.
Parimenti restano inammissibili per difetto di interesse, come statuito dal TAR, le censure dedotte nei motivi aggiunti del 22.6.2001, e qui riproposte, volte a contestare per vizi autonomi l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata Condotte: e ciò in quanto, allo stato, il solo bene della vita cui Pavimental- SOCOSTRAMO possono legittimamente aspirare è la rinnovazione della verifica e l’eventuale aggiudicazione dell’appalto, laddove è invece evidente che le stesse non ritrarrebbero alcuna utilità dall’esclusione – per vizi autonomi – della prima offerta non anomala.
Ricorrono motivi per disporre la compensazione delle spese di questo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunziando sul ricorso in appello, meglio in epigrafe indicato, accoglie l’appello, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati in primo grado.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 21 maggio 2002 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di
Consiglio con l'intervento dei Signori:
Stenio RICCIO Presidente
Costantino SALVATORE Consigliere
Raffaele Maria DE LIPSIS Consigliere
Antonino ANASTASI estensore Consigliere
Vito POLI Consigliere
Nello stesso senso: Consiglio di Stato Sezione IV del 7 novembre 2002 sentenza n. 6111.
M A S S I M E
1) Il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. deve essere in linea di principio immediatamente impugnato solo se contiene clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla selezione - valutazione di anomalia senza la previa instaurazione del contraddittorio con l’impresa offerente - confliggenza con la normativa comunitaria - modus operandi della Commissione - la presentazione delle analisi prezzi. Ragionando in linea generale, deriva chiaramente, che il Collegio è vincolato ad applicare l’art. 21, comma 1 bis, nel senso indicato dalla Corte, dovendosi in conclusione reputare confliggente con la normativa comunitaria quella interpretazione della norma interna che consenta alla Amministrazione di pervenire alla valutazione di anomalia senza la previa instaurazione del contraddittorio con l’impresa offerente. Pur dando atto del rilievo e dello spessore degli indirizzi innovativi recentemente valorizzati in giurisprudenza sulla questione ora in rassegna (cfr. ad es. V Sez., 15.6.2001, n. 3187 e V Sez. (ord.za), 6.5.2002, n. 2406), si ritiene infatti di aderire al criterio tradizionale secondo cui il bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto della P.A. deve essere in linea di principio immediatamente impugnato solo se contiene clausole direttamente impeditive dell’ammissione alla selezione (fra le più recenti VI Sez., 6.10.1999, n. 1326, II Sez., 7 marzo 2001, n. 149, V Sez., 28.8.2001, n. 4529). Al più, in materia di criteri di scelta dei contraenti e di modus operandi della Commissione, l’onere di immediata impugnativa può ammettersi a fronte di clausole contrassegnate da manifesta non conformità a legge (si pensi al caso del bando che preveda una procedura prevalentemente non pubblica, sul quale cfr. V Sez., 17.5.2000, n. 2884) o da irragionevolezza (cfr. V Sez., 11.7.2001, n. 3852), clausole cioè tali da precludere in radice la formulazione dell’offerta sulla base di un attendibile calcolo di convenienza tecnica ed economica. In tal senso un onere di immediata impugnazione deve reputarsi nella fattispecie sussistente in ordine alla clausola che disciplinava la presentazione delle analisi prezzi appunto secondo modalità ritenute dalle originarie ricorrenti (V motivo del ricorso di primo grado) lesive dei principi di trasparenza e segretezza, trattandosi di clausola la cui asserita lesività non si è manifestata nel momento dell’aggiudicazione, ma nella fase anteriore in cui essa è stata assunta come regola con la quale l’Amministrazione ha consumato il suo potere di disciplina del procedimento (VI Sez., n. 2884 del 2000 citata). Nello stesso senso: Consiglio di Stato Sezione IV del 7 novembre 2002 sentenza n. 6111. Consiglio di Stato Sezione IV del 7 novembre 2002 sentenza n. 6112
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