Consiglio di Stato 2003 - Giurisprudenza - massime

Legislazione giurisprudenza Per altre sentenze vedi: Sentenze per esteso

Consiglio di Stato, Sezione IV - 14 dicembre 2002 - Sentenza n. 6917

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 3666 dell’anno 2002 proposto dal Comune di Montauro, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dal prof. avv. Luisa Torchia e dall'avv. Alessandro Rizzo, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Sannio, n. 65;
contro
Cristofato Rosina, quale erede di Schipani Antonio, rappresentata e difesa dall'avvocato Alfredo Gualtieri, con il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Ovidio, n. 10;
per l'annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, sede di Catanzaro, n. 636 del 25 marzo 2002;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio ella signora Rosina Cristofaro;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive tesi;
Visto il dispositivo di Sentenza n. 288 del 6 giugno 2002;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 4 giugno 2002 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi l'avvocato Torchia per l'amministrazione appellante e l'avvocato Gualtieri per l'appellata e informatili dell'intenzione della Sezione di decidere immediatamente nel merito la causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso notificato l'8 febbraio 2002 il signor Antonio Schipani chiedeva al Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, l'annullamento della delibera del Consiglio comunale di Montauro, n. 28 del 20 dicembre 2001, avente ad oggetto "Lavori di Parco in linea in località Marina - Approvazione del progetto preliminare, adozione di variante al piano regolatore generale", e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, tra cui in particolare la delibera della Giunta municipale n. 147 del 28 settembre 2001, avente ad oggetto "Adozione schema programma triennale lavori pubblici 2002-2004 e del relativo elenco annuale".

Avverso tali atti, la cui esecuzione comportava, tra l'altro, l'espropriazione di un fondo di sua proprietà, il ricorrente svolgeva dieci articolati motivi di doglianza.

Con il primo, eccependo invalidità derivata dall'illegittimità del programma triennale dei lavori pubblici 2002-2004 e del relativo elenco annuale, il ricorrente, premesso che l'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 aveva fissato il principio della programmazione triennale dei lavori pubblici quale condizione di legittimità di ogni intervento da realizzare, rilevava l'approvazione di detto detto di programmazione spettava all'organo consiliare e non alla giunta municipale.

Pertanto, nel caso di specie, la delibera della giunta municipale n. 147 del 28 settembre 2001, con il quale era stato approvato il programma triennale dei lavori pubblici per il periodo 2002-2004 del Comune di Montauro, era illegittima, essendo stata posta in essere da un organo incompetente, ciò senza contare che il programma era addirittura privo dell'indispensabilità studio di fattibilità di cui all'articolo 14, comma 2, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 ed era carente in ordine allo studio dei bisogni e delle esigenze, espressamente previsto dall'articolo 11 del D. Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554.

Tali vizi inficiavano in via derivata la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001 recante l'approvazione dei lavori di Parco in linea in località Marina.

Con il secondo motivo, denunciando "illegittimità per violazione delle norme sulla comunicazione dell'avvio del procedimento, violazione dell'articolo 7 della legge n. 241/90 e dell'articolo 10 della legge n. 865/71), il ricorrente deduceva che erano state violate le garanzie partecipative, in quanto non era stata data la possibilità di partecipare alla scelta dell'amministrazione in ordine alla realizzazione del Parco in linea, località Marina, atteso che la comunicazione a tal fine inviatagli (prot. n. 7415 del 21 dicembre 2001) era addirittura successiva alla impugnata delibera di approvazione del progetto (delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001).

Con il terzo motivo, rubricato "Violazione del procedimento imposto dal regolamento generale sui lavori pubblici D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554)", il ricorrente rilevava che, in violazione della disposizione contenuta nell'articolo 7, comma 1, del D.P.R. 21 dicembre1999, n. 554, nel caso di specie, l'amministrazione comunale non aveva nominato il responsabile del procedimento prima della predisposizione del progetto preliminare dei lavori in argomento, essendo tale nomina stata effettuata solo contestualmente alla stessa approvazione del progetto preliminare, avvenuta con la contestata delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001.

Con il quarto motivo, intitolato "Violazione degli articoli 18 e 19 del regolamento generale dei lavori pubblici per omesso studio di prefattibilità e delle altre verifiche di carattere preventivo", il ricorrente si soleva che il progetto di intervento approvato dal Comune di Montauro con gli atti impugnati era carente del necessario studio di prefattibilità ambientale, nonchè dell'esito delle indagini geologiche, geotecniche, idrauliche e sismiche di prima approssimazione delle aree interessate e dell'esito degli accertamenti circa l'esistenza di eventuali vincoli di natura storica, artistica, paesaggistica o di qualsiasi altra natura interferenti sulle aree o sugli immobili interessati, omissione tanto più grave in ragione del fatto che l'opera da realizzare, oltre a ricadere in zona costiera limitrofa alla battigia, vincolata ai sensi del D.Lgs. n. 490/99, era stata anche oggetto di una "dichiarazione di notevole interesse pubblico", giusta decreto 21 dicembre 1999 del Ministero per i beni e le attività culturali.

Con il quinto motivo, il ricorrente censurava gli impugnati provvedimenti per "violazione degli articoli 15, 18 e 19 del regolamento generale D.P.R. n. 554/99", sostenendo che l'approvato progetto dei lavori per la realizzazione del "parco in linea in località Marina" era carente degli elementi previsti dal settimo comma dell'articolo 15 del D.P.R. n. 554/99, nonchè degli indirizzi per la realizzazione del progetto definitivo e del cronoprogramma delle fasi attuative con indicazione dei tempi massimi di svolgimento della varie attività di progettazione, approvazione, affidamento, esecuzione e collaudo.

Con il sesto motivo, rubricato "violazione dell'articolo 13 della legge 25.6.1862, n. 2359 per omessa indicazione dei termini per l'inizio ed il compimento dei lavori dell espropriazioni", il ricorrente evidenziava che l'impugnata delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001, pur avendo espressamente dichiarato che l'opera da realizzare era di pubblica utilità e che i lavori erano indifferibili ed urgenti, ai sensi dell'articolo 1 della legge 3.1.1978, n. 1, non aveva fissato, come necessario, i termini per l'inizio dei lavori ed il compimento delle espropriazioni, vizio che inficiava irrimediabilmente l'atto stesso e ne imponeva l'annullamento.

Con il settimo motivo, il ricorrente eccepiva la "violazione dell'articolo 13 della legge 2.2.1974, n. 64", osservando che il Comune di Montauro non aveva richiesto, prima della delibera di adozione della variante al piano regolatore generale, il parere della sezione statale del competente ufficio del genio civile al fine di verificare la compatibilità delle nuove previsioni urbanistiche comunali con le condizioni geomorfologiche del territorio.

Con l'ottavo motivo di censura veniva dedotto che la variante approvata con l'impugnata delibera consiliare n. 28 del 28 dicembre 2001 era affetta da carenza di motivazione in quanto, essendo riferita ad un'area specifica, non erano state puntualmente esplicitate le ragioni che aveva giustificato la nuova previsione urbanistica.

Denunciando con il nono motivo la "violazione della normativa paesaggistica per omessa acquisizione del preventivo nulla-osta", il ricorrente evidenziava la mancanza dei necessari nulla-osta, necessari in ragione della espressa dichiarazione di pubblica utilità dei lavori approvati con la impugnata delibera consiliare, stante i vincoli incidenti nell'area interessata ai lavori, vincoli già illustrati col precedente quarto motivo.

Con il decimo motivo, rubricato "violazione dei principi generali in materia espropriativa; eccesso di potere per carenza di istruttoria, incongruità ed illogicità", il ricorrente lamentava che l'intervento approvato dall'amministrazione non presentava alcuna utile incidenza sul territorio, caratterizzandosi per scelte illogiche ed inidonee a perseguire l'interesse pubblico, circostanza che dava vita ad un vizio complementare al già eccepito difetto di motivazione.

L'adìto Tribunale, nella resistenza dell'intimata amministrazione comunale, all'udienza in camera di consiglio fissata per la discussione dell'istanza cautelare di sospensione dell'esecutività dei provvedimenti impugnati, introitava la causa direttamente per le decisioni del merito e con la sentenza n. 636 del 25 marzo 2002, accoglieva il ricorso e annullava gli atti impugnati, ritenendo, per un verso, che il programma triennale dei lavori pubblici era stato approvato effettivamente dalla giunta municipale del Comune di Montauro invece che dal consiglio comunale e, per l'altro verso, che in ogni caso la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001, di approvazione del progetto dei lavori oggetto di controversia, era viziata per la mancata preventiva nomina del responsabile del procedimento, per l'omesso studio di prefattibilità ambientale e per l'omessa comunicazione di avvio del procedimento.

Con atto di appello notificato il 3 maggio 2002 il Comune di Montauro ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendone l'assoluta erroneità.

Innanzitutto l'amministrazione appellante ha sostenuto che la deliberazione della giunta municipale n. 147 del 28 settembre 2001, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non recava l'approvazione del programma triennale dei lavori pubblici, bensì la sola adozione dello stesso, così che essa non era affetta dal vizio di incompetenza.

Evidenziava, poi, che, come emergeva inconfutabilmente dalla documentazione contenuta nel proprio fascicolo difensivo, effettivamente di era provveduto alla tempestiva nomina del responsabile del procedimento prima dell'approvazione del progetto preliminare; inoltre, nel caso di specie, poichè con la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001 era stato approvato solo il progetto preliminare dell'opera da eseguire, non vi era alcuna necessità di comunicare l'avvio del procedimento adempimento che era stato incontestabilmente adempiuto in previsione dell'approvazione del progetto definitivo dell'opera a realizzare.

Precisava infine che, trattandosi dell'impugnazione del progetto preliminare dell'opera, non era indispensabile alcuno studio di prefattibilità ambientale ai fini della legittimità dell'atto impugnato.

Aggiungeva, inoltre, quanto ai motivi assorbiti, le eccezioni di inammissibilità e di infondatezza del ricorso di primo grado, sollevate con la memoria di costituzione in giudizio;

Si è costituita in giudizio la signora Rosina Cristofaro, erede dell'originario ricorrente deceduto nelle more del giudizio di primo grado, deducendo l'inammissibilità e l'infondatezza dell'appello e riproponendo al riguardo tutti i motivi di censura svolti in primo grado, ivi compresi quelli assorbiti.

All'udienza in camera di consiglio del 4 giugno 2002, per la quale la causa era fissata per la decisione sull'istanza cautelare di sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata, il Collegio, informate le parti costituite e presenti, ha introitato la causa direttamente per la decisione di merito.

D I R I T T O

I. E' controversa la legittimità della delibera del consiglio comunale del Comune di Montauro n. 28 del 20 dicembre 2001, avente ad oggetto "Lavori di Parco in linea, località Marina - Approvazione del progetto preliminare, adozione di variante", in uno con tutti gli atti presupposti connessi e conseguenziali, tra cui in particolare la delibera della giunta municipale dello stesso comune n. 147 del 28 settembre 2001, avente ad oggetto "Adozione schema programma triennale lavori pubblici 2002-2004 e del relativo elenco annuale".

Il Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, con la sentenza n. 636 del 25 marzo 2002, accogliendo il ricorso proposto dal signor Antonio Schipani, nell'asserita qualità di un fondo destinato ad essere espropriato per la realizzazione del predetto parco, ha annullato le delibere impugnate, ritenendo che la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001 era inficiata, come denunciato dal ricorrente, per l'omessa nomina del responsabile del procedimento, per l'omesso studio di prefattibilità ambientale e per l'omesso invio al ricorrente della comunicazione di avvio del procedimento.

Il Comune di Montauro ha impugnato tale statuizione chiedendone la riforma, osservando per contro che la delibera della giunta municipale n. 147 del 28 settembre 2001 non recava l'approvazione del programma triennale dei lavori pubblici, ma la sua mera adozione, e non era pertanto affetta dal vizio di incompetenza, quanto alla delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001 non solo era stato effettivamente nominato il responsabile del procedimento prima dell'adozione del progetto preliminare, per quanto poichè con essa si era provveduto solo all'approvazione del progetto preliminare dell'opera da realizzare, non indispensabile lo studio di prefattibilità ambientale e non vi era alcun obbligo di dare notizia agli interessati dell'avvio del procedimento, comunicazione che era stata correttamente inviata dopo l'approvazione del progetto preliminare ai fini della legittima approvazione del progetto definitivo.

Resiste la signora Cristofaro Rosina, quale erede dell'originario ricorrente deceduto nelle more del giudizio di primo grado, che ha dedotto l'inammissibilità ed infondatezza dell'appello, riproponendo le censure di primo grado, non esaminate in quanto assorbite dalla decisione impugnata.

II. Al riguardo la Sezione osserva quanto segue:

II.1. E' fondato il primo motivo di gravame, con il quale il Comune ha negato che la delibera della giunta municipale n. 147 del 28 settembre 1991 sia affetta dal vizio di incompetenza, non avendo essa ad oggetto l'approvazione del programma triennale dei lavori pubblici previsto dall'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.

II.1.1.Detto programma, che, ai sensi del secondo comma del citato articolo, "costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni" ed è predisposto da ogni singola amministrazione pubblica nell'ambito delle proprie rispettive competenze, viene ad esistenza attraverso uno specifico iter procedimentale delineato nell'ultimo periodo dell'articolo 14 che così dispone: "Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede dei soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, per almeno sessanta giorni consecutivi".

Il procedimento di approvazione del programma triennale dei lavori pubblici si articola pertanto in tre momenti fondamentali: a) lo schema di programma triennale con l'aggiornamento annuale; b) la pubblicità dello schema mediante sua affissione, nel caso di un comune, all'albo pretorio per almeno sessanta giorni; c) l'approvazione definitiva del programma triennale dei lavori con l'elenco annuale dei lavori da realizzare.

L'articolo 13 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ha precisato che: a) lo schema del programma di aggiornamento dei lavori pubblici è redatto entro il 30 settembre di ogni anno e che la proposta di aggiornamento tiene conto delle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento; b) il programma è deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dallo Stato contestualmente al bilancio di previsione e a quello pluriennale.

Il D.M. 21 giugno 2000, recante "Modalità e schemi - tipo per la redazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori, ai sensi dell'articolo 14, comma 11, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni", all'articolo 2, nel confermare che lo schema del programma triennale dei lavori pubblici ed il suo aggiornamento annuale devono essere redatti entro il 30 settembre, ha previsto che detto schema è approvato dall'organo competente, secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche (comma 2) e che le amministrazioni diverse dallo Stato deliberano l'aggiornamento definitivo del programma unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno in occasione dell'approvazione del bilancio preventivo, di cui tali documenti costituiscono parte integrante.

L'articolo 10 del predetto decreto stabilisce, al primo comma, che "ai fini della loro pubblicità e della trasparenza amministrativa gli schemi dei programmi ed i relativi aggiornamenti annuali, prima dell'approvazione, sono affissi, per almeno 60 giorni consecutivi, nella sede dell'amministrazione precedente che può adottare ulteriori forme di informazione nei confronti dei soggetti comunque interessati al programma, purchè queste siano predisposte in modo da assicurare il rispetto dei tempi di cui precedente articolo 2, comma 2.

II.1.2. Ad avviso della Sezione, la puntuale scansione procedimentale prevista dal legislatore ai fini dell'approvazione del programma triennale dei lavori pubblici e del relativo aggiornamento annuale, improntata evidentemente al rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa fissati dall'articolo 97 della Costituzione, risponde all'esigenza di assicurare l'effettivo perseguimento dell'interesse pubblico, attraverso la ponderata valutazione degli interventi pubblici da realizzare, sia in ragione dello sforzo finanziario che ognuno di essi impone in rapporto alle effettive disponibilità economiche dell'amministrazione, sia in ragione degli effettivi e più impellenti bisogni della collettività.

La redazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale (predisposto sulla base delle proposte, delle informazioni, dei dati e delle esigenze prospettate dal responsabile del procedimento) ha la natura di un atto di impulso e di proposta, destinato proprio a sollecitare la valutazione dell'interesse pubblico concreto ed effettivo al fine di scegliere fra i vari interventi proposti quelli necessari, sotto il profilo dell'opportunità e dell'adeguatezza; si tratta perciò di un mero intendimento unilaterale che, per poter assurgere a programma definitivo di opere da realizzare (non è un caso che la legge preveda espressamente l'approvazione dell'elenco annuale degli interventi da effettuare), deve poter essere sottoposto al giudizio ed al controllo della stessa collettività, finalità che si realizza in modo diffuso attraverso la sua pubblicità mediante affissione nella sede dell'amministrazione (ovvero all'alvo pretorio nel caso del Comune) e mediante la predisposizione delle altre forme di pubblicità ritenute adeguate dall'amministrazione stessa.

L'approvazione definitiva del programma dei lavori, unitamente all'elenco annuale, non costituisce, d'altra parte, una mera presa d'atto dello schema originariamente proposto, ma implica da parte dell'organo competente la valutazione delle proposte risultanti dallo schema, previo confronto con le osservazioni eventualmente formulate dagli interessati grazie alla pubblicità dello schema, per giungere quindi alla "giusta" e legittima individuazione e determinazione delle opere da realizzare nell'anno.

Ad avviso della Sezione, con riferimento ad un’amministrazione comunale, l’approvazione dello schema del programma triennale e del suo aggiornamento annuale, quale atto di proposta e di impulso, ben rientra nelle competenze della giunta municipale, ai sensi dell’articolo 48 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, mentre è competente per l’approvazione definitiva del programma e dell’elenco annuale delle opere da realizzare soltanto il consiglio comunale ai sensi dell’articolo 42 del ricordato decreto legislativo, trattandosi in ultima analisi di un atto di programmazione e di indirizzo.

Peraltro una simile ripartizione di competenze ben si attaglia allo stesso schema procedimentale sopra esaminato, spettando solo all’organo consiliare la valutazione delle proposte operate dalla giunta municipale e delle osservazioni svolte dagli interessati, per giungere alla concreta individuazione dei bisogni della collettività e alla loro corretta soddisfazione, che deve avvenire nella contrapposizione dialettica tra maggioranza e opposizione che solo nella sede consiliare può realizzarsi.

II.1.3 Ciò precisato, la Sezione rileva che la delibera della giunta municipale del Comune di Montauro n. 147 del 28 settembre 2001 concerneva esclusivamente l’adozione dello schema del programma triennale dei lavori pubblici 2002 – 2004 e del relativo schema annuale, prevedendo espressamente non solo le modalità della sua pubblicità, mediante l’affissione dell’albo pretorio, ma anche quelle di raccolta delle osservazioni /o delle proposte di modificazione da valutare ai fini dell’approvazione del programma definitivo non vi è alcun dubbio sul fatto che esso, così come previsto dal delineato quadro normativo, rappresentava soltanto un atto di impulso e di proposta al Consiglio comunale, come tale rientrante pienamente nelle proprie competenze.

Non sussisteva (e non sussiste) pertanto nei suoi confronti il presunto vizio di incompetenza, in quanto l’approvazione del programma dei lavori pubblici con l’elenco annuale di quelli da realizzare è stato poi effettivamente approvato, nel rispetto del più volte citato iter procedimentale e dei relativi tempi, con la delibera consiliare n. 8 del 20 marzo 2002.

II.2. Egualmente fondate, ad avviso della sezione, sono le altre censure svolte dall’appellante Comune di Montauro nei confronti della sentenza impugnata in relazione ai presunti vizi che avrebbero inficiato la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001, avente ad oggetto : “Lavori di Parco in linea in località Marina – Adozione del progetto preliminare, adozione di variante al PRG”, per la mancanza della nomina del responsabile del procedimento, ex art. 7 del D.P.R. 21.12.1999, n. 554, per l'omessa tempestiva comunicazione di avvio del procedimento, tratandosi di atto contenente dichiarazione implicita di pubblica utilità e per la mancanza dello studio di prefattibilità ambientale.

II.2.1 Quanto al primo profilo, relativo alla asserita violazione dell’articolo 7 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dalla documentazione versata in atti risulta che con provvedimento dell’8 ottobre 2001 il responsabile dell’area tecnica del Comune di Montauro aveva già provveduto alla nomina del responsabile del procedimento relativo ai lavori (il cui progetto preliminare è stato poi approvato con la delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001), individuandolo nella persona del geometra Longo Gino, ritenuto idoneo per la professionalità e anzianità di servizio, profili sui quali nessuna contestazione è stata operata.

Detta nomina è anteriore all’approvazione del progetto preliminare e non vi è stata alcuna contestazione circa l’effettivo svolgimento delle funzioni di responsabile del procedimento del predetto geometra Longo rispetto alla predisposizione del progetto preliminare stesso: pertanto non sussisteva il vizio in tal senso sollevato in primo grado dal ricorrente.

Del resto nella più volte citata delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 2001 risulta indicato come responsabile del procedimento l’architetto Pantaleone Narciso, i cui compiti tuttavia – diversamente da quanto immotivamente sostenuto dal ricorrente in primo grado – non si riferiscono alla redazione del progetto preliminare (cui fa riferimento l’articolo 7 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554), bensì evidentemente all’espletamento degli adempimenti conseguenziali alla delibera stessa, quali quelli derivanti dall’avvio della procedura espropriativa, dall’adozione della variante al piano regolatore generale, etc.: risulta evidente quindi l’errore in cui è incorso il ricorrente e lo stesso giudice di primo grado.

II.2.2 Quanto al profilo della dedotta (e riconosciuta dal primo giudice) violazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento culminata nella dichiarazione implicita di pubblica utilità dell’intervento da realizzare, come tale immediatamente e direttamente lesiva degli interessi del ricorrente in primo grado, osserva la Sezione che non vi è dubbio che tale obbligo sussista, come precisato dalla giurisprudenza di questo consesso (per tutti, A.P., 1\5 settembre 1999, n. 14).

Tuttavia, nel caso di specie, non si è avuta la dichiarazione di pubblica utilità implicita nell'approvazione del progetto delle opere da realizzare, perchè essa consegue ope legis alla sola approvazione del progetto definitivo delle opere da realizzare, come stabilisce il comma 13 dell'articolo 14 dell legge 11 febbraio 1994, n. 109, laddove con la impugnata delibera consiliare n. 28 del 20 dicembre 1991 è stato approvato soltanto il progetto preliminare.

E' vero che nella parte dispositiva della ricordata delibera si afferma espressamente che l'approvazione del progetto comporta dichiarazione di pubblica utilità dei lavori da eseguire, nonchè la loro indifferibilità ed urgenza; tuttavia, essendo pacifico che con quell'atto amministrativo comunale approvò soltanto il progetto preliminare dei lavori (necessario peraltro, ai fini dell'inclusione dell'intervento nell'elenco annuale dei lavori pubblci, ai sensi del comma 6 ell'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994 n. 109) e che, poichè la realizzazione dell'opera comportava la modifica della vigente destinazione urbanistica, la delibera stessa costituiva variante al piano regolatore generale (che diventa efficace solo con la approvazione regionale e non era quindi idonea a far conseguire gli effetti della dichiarazione di pubblica utilità, C.d.S. Sez. IV, 7 settembre 2000, n. 4702; 11 febbraio 1999, n. 144; 30 aprile 1998, n. 702), la dichiarazione di pubblica utilità contenuta nell'atto, in quanto contraria a legge, deve considerarsi come non apposta o inutilmente apposta ed in ogni caso non è idonea ad inficiare l'atto, in virtù del principio di conservazione degli atti giuridici, valevole anche per il diritto amministrativo, espresso dal brocardo, trattandosi di una determinazione accessoria che vitiatur sed non vitiat.

Non essendoci alcuna valida ed utile dichiarazione di pubblica utilità e questa non potendo conseguire ex lege all'approvazione del progetto preliminare, non sussisteva alcun obbligo da parte della amministrazione comunale di comunicare alla ricorrente l'esistenza del procedimento relativo alla realizzazione dei lavori del Parco in linea in località Marina.

Successivamente all'approvazione del progetto preliminare ed in relazione alla conseguente fase di approvazione del progetto definitivo dell'opera, quest'ultimo - come visto - comportante dichiarazione implicita di pubblica utilità dell'opera, è sorto invece l'obbligo di dare comunicazione all'interessato dell'avvio del procedimento, ai sensi dell'articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, obbligo che risulta puntualmente adempiuto con la nota prot. n. 7415 del 21 dicembre 2001 anch'essa erroneamente interpretata dal ricorrente e dai primi giudici.

II.2.3. In ordine alla dedotta mancanza dello studio di prefattibilità ambientale, la Sezione ritiene di evidenziare che esso non era necessario, la delibera impugnata avendo riguardo, come già sottolineato, alla sola approvazione del progetto preliminre dell'opera da realizzare.

II.2.3.1. In realtà, ai sensi dell'art. 16 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, l'attività di progettazione per l'esecuzione dei lavori pubblici si articola, nel rispetto dei veicoli esistenti e preventivamente accertati e oltre ai limiti di spesa prestabiliti, in tre livelli di successivi approfondimenti tecnici: in progetto preliminare, progetto definitivo e progetto esecutivo.

Il progetto preliminare, che deve essere tale da consentire l'avvio della procedura espropriativa, definisce "le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddifare e delle specifiche prestazioni da fornire" e consiste "in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alle valutazioni delle eventuali soluzioni possibili", tenendo conto, tra l'altro, dei profili ambientali, della fattibilità amministrativa e tecnica, accertata mediante le indispensabili indagini di prima approssimazione.

Il progetto definitivo "individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni"; nella relazione descrittiva in cui esso si concreta devono essere contenuti, fra l'altro, lo studio dell'impatto ambientale, gli studi e le indagini preliminari con riguardo alla natura ed alle caratteristiche dell'opera, studi ed indagini che, con particolare riferimento a quelli di tipo geognostico, idrologico, sismico, agronomico, biologico e chimico, devono essere condotti ad un livello tale da consentire i calcoli preliminari delle strutture e degli impianti e lo sviluppo del computo metrico estimativo.

L'approvazione del prgoetto definitivo da parte di un'amministrazione aggiudicatrice, ai sensi del comma 13 dell'art. 14 della predetta legge n. 109 del 1994, equivale a dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.

Il progetto esecutivo, cge deve essee redatto in conformità del progetto definitivo "determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo".

La scansione procedimentale dei tre tipi successivi di progetto non può essere derogata o alterata perchè essa risponde espressamente alla necessità di assicurare: "a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative; b) la conformità alle norme urbanistiche ed ambientali; c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definitivi nel quadro normativo, nazionale e comunitario": il legislatore ha insomma fissato un procedimento progessivo di successivo affinamento sdei progetti quale strumento necessario per consentire agli organi della pubblica amministrazione di poter essere pienamente consapevole delle scelte di realizzazione di una certa opera ovvero dell'esecuzione di un certo tipo di lavori, volendo evitare l'avvio dei progetti estemporanei, inutili, irrealizzabili con sperpero di danaro pubbico, in omaggio ai principi di legalità, buon andamento ed imparzialità della azione della pubblica amminuistrazione consacrati dall'art. 97 della Costituzione.

II.2.3.1. Ciò posto, la mancanza dello studio di prefattibilità non può incidere negativamente sulla validità e legittimità dell'approvazione del progetto preliminare dei lavori in questione non risultando provato, nè emergendo ictu oculi dalla realizzazione allegata alla impugnata delibera n. 28 del 20 dicembre 1991, che essa incide negativamente sull'elaborazione e sull'approvazione del progetto definitivo, di cui costituisce il necessario substrato e presupposto, logico, oltre che giuridico.

E' in tale ottica che va letta la previsione contenuta nell'articolo 18 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, secondo cui lo studio di prefattibilità ambientale, così come gli altri elaborati ivi indicati, compongono il progetto preliminare, salva la diversa determinazione del responsabile del procedimento.

Una diversa interpretazione della norma, la renderebbe del tutto contraddittoria, anche in ragione della forza giuridica derivantegli dall'appartenere ad una fonte regolamentare e quindi subordinata rispetto alla legge, rispetto a quella contenuta nell'articolo 16 della legge 11 febbraio 1994, n. 109: trattandosi di una norma regolamentare attuativa della normativa legislativa esa non può contenere norme nuove diverse da quelle che è destinata a servire.

Pertanto anche sotto tale profilo la impugnata sentenza è errata.

II.3. L'accoglimento dei motivi di gravame proposti dall'amministrazione, con conseguente riforma dell'impugnata sentenza, impone alla Sezione di procedere all'esame dgli altri motivi di primo grado prospettati dal ricorrente, dichiarati assorbiti, ma puntualmente riproposti.

Essi, ad avviso della Sezione, sono tutti infondati e devono essere respinti, così che può prescindersi dall'esame dell'eccezione di inammissibilità del ricorso, anch'essa riproposta in appello dall'amministrazione comunale come specifico motivo di gravame.

II.3.1. Giova innanzitutto rilevare che non può essere accolto il motivo di censura con il quale è stata dedotta la mancata fissazione dei termini di inizio e compimenti dei lavori e delle espropriazioni ai sensi dell'articolo 13 della legge 25 giugno 1865, n. 2359.

Tale indicazione, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale di questo consesso (ex pluribus: C.d.S., sez. IV, 9 marzo 2000, n. 1235; 14 gennaio 1999, n. 22; sez. V, 30 settembre 1998, n. 1360), deve avvenire col primo atto con il quale si manifesta in concreto l'intenzione di esercitre il potere espriopriativo, che, nel caso di dichiarazione implicita di pubblica utilità, coincide con l'approvazione del progetto dell'opera.
Nel caso di specie, come già evidenziato, risulta approvato solo il progetto preliminare dell'opera da realizzare, inidoneo a comportare gli effetti di dichiarazione implicita di pubblica utilità, così che non sussisteva alcun obbligo di fissare i termini di cuiall'articolo13 sdella legge 25 giugno 1865, n. 2359.

II.3.2. Inammissibili, oltre che infondate e generiche, solo le censure volte a contestare la legittimità del progetto di Parco in linea, in località Marina, in relazione alla dedotta illogicità della scelta, all'inesistenza di un interesse pubblico o al difetto di motivazione.

E' sufficiente rilevare al riguardo che la scelta dell'amministrazione comunale di riqualificare, come risulta dalla lettura della relazione allegata alla deliberazione,consiliare n. 28 del 20 dicembre 1991, quella parte del territorio impinge nel merito dell'azione amministrativa e come tale sfugge allo stesso controllo del giudice amministrativo, salvo che si tratti di scelta ictu oculi irrazionale, arbitraria e contraddittoria, elementi che non sussistono nel caso di specie, essendo, al contrario, esaurienti, logiche e persuasive, anche ai fini della soddisfazione dell'onere della motivazione, le considerazioni svolte nella predetta relazione.

Nè uno specifico obbligo di motivazione era necessario con riguardo alla natura di variante urbanistica della predetta delibera n. 28 del 20 dicembre 1991, tanto essendo necessario, per giurisprudenza consolidata, solo quando la nuova destinazione urbanistica incida su aspettative qualificate degli interessati, aspettative determinate dal precedente rilascio in loro favore di una concessione edilizia o dall'esistenza di un piano di lottizzazione approvato e convenzionato (ex multis C.d.S., sez. IV, 14 ottobre 1997, n. 1190; 1 ottobre 1997, n. 1059).

II.3.3. Il fatto poi che la delibera impugnata concerneva solo l'approvazione del progetto preliminare dell'opera da realizzare esclude alla luce di quanto rilevato sub. II.2.3) la rilevanza di nulla osta e pareri indicati dai ricorrenti in primo grado, in quanto è solo il progetto definitivo che, ai sensi dell'articolo 14 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, deve contenere "tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni ed approvazioni".

III. In conclusione l'appello deve essere accolto e per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dal signor Antonio Schipani.

Può disporsi la integrale compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), definitivamente pronunciando, accoglie l'appello e per l'effetto in riforma della sentenza impugnata respinge il ricorso proposto in primo grado.
Dichiara interamente compensate le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 4 giugno2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - con la partecipazione dei seguenti signori:
Gaetano TROTTA Presidente
Marinella Dedi RULLI Consigliere
Antonino ANASTASI Consigliere
Carlo SALTELLI Consigliere,est.

M A S S I M E

1) Lo schema di programma triennale di lavori pubblici ed il relativo aggiornamento annuale - natura - competenza della Giunta municipale - atto di impulso e proposta - competenze del Consiglio comunale - atto di programmazione e di indirizzo politico-amministrativo - l'approvazione del progetto definitivo di opera pubblica - dichiarazione implicita di pubblica utilità - indifferibilità ed urgenza dei lavori - la comunicazione di avvio del procedimento. Lo schema di programma triennale di lavori pubblici ed il relativo aggiornamento annuale costituisce atto di impulso e proposta che rientra nella competenza della Giunta municipale, ai sensi dell'articolo 46 del D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267. Rientra invece nelle competenze del Consiglio comunale l'approvazione del programma definitivo di opere pubbliche con l'elenco annuale di quelle da realizzare, trattandosi di atto di programmazione e di indirizzo politico-amministrativo. Solo l'approvazione del progetto definitivo di opera pubblica, comportando dichiarazione implicita di pubblica utilità nonchè indifferibilità ed urgenza dei lavori, obbliga l'Amministrazione a dare la comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241. Consiglio di Stato, Sezione IV -14/12/2002 - Sentenza n. 6917

2) Programma triennale dei lavori pubblici - procedimento di approvazione - aggiornamento - responsabili del procedimento. Il procedimento di approvazione del programma triennale dei lavori pubblici si articola in tre momenti fondamentali: a) lo schema di programma triennale con l'aggiornamento annuale; b) la pubblicità dello schema mediante sua affissione, nel caso di un comune, all'albo pretorio per almeno sessanta giorni; c) l'approvazione definitiva del programma triennale dei lavori con l'elenco annuale dei lavori da realizzare. L'articolo 13 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, recante il regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ha precisato che: a) lo schema del programma di aggiornamento dei lavori pubblici è redatto entro il 30 settembre di ogni anno e che la proposta di aggiornamento tiene conto delle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento; b) il programma è deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dallo Stato contestualmente al bilancio di previsione e a quello pluriennale. Il D.M. 21 giugno 2000, recante "Modalità e schemi - tipo per la redazione del programma triennale, dei suoi aggiornamenti annuali e dell'elenco annuale dei lavori, ai sensi dell'articolo 14, comma 11, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni", all'articolo 2, nel confermare che lo schema del programma triennale dei lavori pubblici ed il suo aggiornamento annuale devono essere redatti entro il 30 settembre, ha previsto che detto schema è approvato dall'organo competente, secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche (comma 2) e che le amministrazioni diverse dallo Stato deliberano l'aggiornamento definitivo del programma unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno in occasione dell'approvazione del bilancio preventivo, di cui tali documenti costituiscono parte integrante. L'articolo 10 del predetto decreto stabilisce, al primo comma, che "ai fini della loro pubblicità e della trasparenza amministrativa gli schemi dei programmi ed i relativi aggiornamenti annuali, prima dell'approvazione, sono affissi, per almeno 60 giorni consecutivi, nella sede dell'amministrazione precedente che può adottare ulteriori forme di informazione nei confronti dei soggetti comunque interessati al programma, purchè queste siano predisposte in modo da assicurare il rispetto dei tempi di cui precedente articolo 2, comma 2. Consiglio di Stato, Sezione IV –14.12.2002 - Sentenza n. 6917

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