TRIBUNALE ORDINARIO DI COSENZA Sez. II PENALE Ordinanza del 20/03/2007
 

URBANISTICA - Atto amministrativo concessorio - Presupposto della fattispecie di reato - Disapplicazione da parte del giudice penale - Inconfigurabilità - Ragioni. Nel caso di accertata difformità da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non si configura una non consentita "disapplicazione", da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio (vedi Cass., Sez. Un., 12.11,1993, Borgia), in quanto lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo ovvero l'autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo" (vedi Cass., Sez. Un., 28,11.2001, Salvini; nonché Sez. VI, 18.3.1998, n. 3396, Calisse ed altro). Pres. De Vuono, Est. Branda - Tribunale di Cosenza, Sez. II Penale - Ordinanza 20 marzo 2007, BRUNO

URBANISTICA - Struttura autonoma destinata a parcheggio realizzata con l’edificazione di cinque piani - Edificazione in deroga ex art. 9 legge Tognoli - Applicabilità - Esclusione. La struttura autonoma destinata a parcheggio, realizzata con l’edificazione di cinque piani fuori terra, non rientra nell’ipotesi di edificazione in deroga agli strumenti urbanistici, di cui alla legge Tognoli (articolo 9 L. 122/89), ostandovi la stessa lettera della norma, riferita a parcheggi pertinenziali di immobili privati da realizzare nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno dei fabbricati. Pres. De Vuono, Est. Branda - Tribunale di Cosenza, Sez. II Penale - Ordinanza 20 marzo 2007, BRUNO

URBANISTICA - PROCEDURE E VARIE - Opera abusiva in relazione alla quale siano ormai perfezionati gli elementi costitutivi del reato - Sequestro preventivo - Ammissibilità - Fondamento. In materia urbanistica, l'esigenza cautelare richiesta dalla legge per disporre il sequestro preventivo e' ipotizzabile anche per i reati per i quali si siano perfezionati gli elementi costitutivi, in quanto, anche ultimata, l'opera abusiva continua a proiettare le sua conseguenze negative sul regolare assetto del territorio, perpetuando nel tempo l'offesa del bene tutelato e quindi l'esigenza di evitare che il danno sia portato a conseguenze ulteriori (Cass. 2000, n.1551). In effetti, in tema di sequestro preventivo, le "conseguenze " che il legislatore intende neutralizzare attraverso il provvedimento non sono identificabili ne' con la condotta dei reati formali ne' con l'evento naturalistico, che integra la consumazione dei reati materiali, ma sono anche quelle "ulteriori" rispetto alla condotta tipica realizzata. Per tale ragione il sequestro preventivo puo' essere disposto anche quando sia cessata la condotta o si siano perfezionati gli elementi costitutivi del reato in relazione al quale la misura viene adottata. Pres. De Vuono, Est. Branda - Tribunale di Cosenza, Sez. II Penale - Ordinanza 20 marzo 2007, BRUNO

N. 1118/06 R.G.N.R
N. 102/06 R.G.T.L.

TRIBUNALE ORDINARIO DI COSENZA
II SEZIONE PENALE

RIESAME DEI PROVVEDIMENTI DI SEQUESTRO

II Tribunale di Cosenza,
composto dai Magistrati:
dott. Francesca De Vuono Presidente
dott. Francesco Luigi Branda Giudice
dott. Carlo Pappalardo Giudice

• riunito in camera di consiglio, ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel procedimento di riesame proposto da
BRUNO Vittorio, n. a Cosenza il 19-11-1969
BRUNO Paolo, n. a Mottafollone il 26-3-1935
PIRAGINE Anna Maria Carmela, n. ad Altomonte il 22-8-1945

avverso il provvedimento di sequestro preventivo disposto dal GIP di Castrovillari in data 14/7/2006, a seguito di annullamento con rinvio disposto con sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 1894/07 .

In fatto e diritto

Il Comune di Altomonte, in data 1.10.2003, rilasciava a Piragine Anna Maria Carmela il permesso di costruire n. 8/2003 per la realizzazione di un parcheggio multipiano con struttura in cemento armato, a ridosso del Castello dei Conti di Altomonte (a sua volta, oggetto di concessione edilizia n.25 del 29.7.2002, per l'esecuzione di lavori "di restauro, consolidamento e ristrutturazione funzionale").

Iniziati i lavori per la realizzazione del parcheggio, la Soprintendenza per i beni architettonici ed ambientali per la Calabria, sul rilievo che l'area interessata era da sottoporre ad estensione del vincolo gravante sul complesso monumentale del castello, sollecitava una revisione del progetto del parcheggio e disponeva la sospensione dei lavori.

La Piragine, uniformandosi a tale sollecitazione, redigeva un progetto di variante (che prevedeva una diversa pianta dell'edificio, una maggiore altezza ed una superficie ridotta), in relazione al quale la Soprintendenza rilasciava il nulla-osta, con provvedimento del 14.4.2004, indicando talune prescrizioni relative all'uso dei materiali ed alle tecniche costruttive da seguire nell'esecuzione dell'opera

Il responsabile dell'ufficio tecnico comunale, invece, con ordinanza del 17.6.2004, rigettava la medesima istanza di variante e, di seguito, con ordinanza n.42 del 27.7.2004, nell'esercizio dei poteri di autotutela, annullava i titoli abilitativi, ordinando la demolizione delle opere fino a quel momento eseguite.

Avverso i suddetti provvedimenti ablatori, i destinatari proponevano ricorso al TAR Calabria - Catanzaro che, con ordinanze nn. 558 e 564 del 7.10.2004 (confermate dal Consiglio di Stato, con ordinanza del 22.2.2005), disponeva rispettivamente, in via cautelare, la sospensione dell'esecuzione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia n. 25/2002, nonché del provvedimento di diniego dell'approvazione del progetto di variante per la realizzazione del parcheggio, dichiarando l'obbligo del Comune di riesaminare la relativa istanza della Piragine.
Lo stesso TAR Calabria quindi, in sede di merito, con sentenza n. 499 del 10.3.2006, annullava il provvedimento comunale di autotutela, poichè l'Amministrazione non aveva compiutamente ed adeguatamente motivato tale decisione, ma si era limitata ad invocare un generico e non sufficiente interesse al ripristino della legalità; ugualmente, annullava il diniego di approvazione del progetto di variante, rilevando che esso si basava su asserite illegittimità dei titoli edilizi originari che non era possibile valutare in sede di delibazione sulla variante.
Inoltre, il Tribunale Amministrativo, perdurante l’inerzia dell'Amministrazione comunale sulla richiesta di variante a fronte del provvedimento di sospensiva sul diniego, con ordinanza del 25.7.2005 procedeva alla nomina di un commissario ad acta che approvava il progetto di variante, rilasciando il permesso di costruire n.28 del 16.11.2005.
Il TAR Calabria, con sentenza n.500 del 10.3.2006. respingeva il ricorso proposto dal Comune avverso detto provvedimento commissariale.

Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Castrovillari in data 3/7/2006 disponeva il sequestro preventivo d’urgenza, con successiva richiesta di convalida al GIP, ipotizzando innanzitutto il reato di cui all’articolo 44 lett. a) DPR 380 /2001, poiché il fabbricato era ubicato a distanza mediamente pari a mt.3,40 dalle mura di cinta del castello di Altomonte, oggetto di tutela speciale in forza del D.M 9.5.1994, e perciò in contrasto con la misura minima di salvaguardia (10 metri) prescritta dalla legge 12.4.1990, n. 23 della Regione Calabria, che vieta inoltre interventi edilizi ex novo del tipo di quello assentito.
Inoltre, lo stesso fabbricato, di ben cinque piani fuori terra in cemento armato, da adibirsi a parcheggio, ricadeva in una zona urbanistica che le norme tecniche di attuazione del programma di fabbricazione del Comune di Altomonte destinavano a "verde privato", consentendovi esclusivamente la posa in opera di attrezzature per il gioco e lo sport, di percorsi per la ginnastica psicomotoria all'aperto, la costruzione, previa indagine geologica specifica di piscine di piccole e medie dimensioni, anche ad uso promiscuo, privato e pubblico, e la messa in opera di piccole casette in legno prefabbricate, ad un solo livello, a servizio delle eventuali attività ricreative.
Ancora, il manufatto, pur nella sua destinazione a parcheggio, cosi come progettato ed in fase di realizzazione, si sviluppava in quattro piani fuori terra, in violazione dell'art. 9 della legge 24.3.1989. n 122 (c.d. legge Tognoli), che invece permette la realizzazione di parcheggi in deroga agli strumenti urbanistici solo se interrati.
Per di più, l'edificazione sarebbe stata attuata in violazione delle distanze, prescritte dai titoli abilitativi, rispetto alla confinante proprietà di tale Giulio Sciarra.

Il GIP del Tribunale di Castrovillari, con decreto 14.7.2006, ricalcando le argomentazioni esposte nella richiesta, convalidava la misura adottata in via d’urgenza e disponeva il sequestro preventivo del manufatto da adibire a parcheggio, composto da un corpo di fabbrica a cinque livelli fuori terra, in corso di edificazione su un'area sita in prossimità della cinta muraria del castello di Altomonte.

Il provvedimento cautelare era impugnato con istanza di riesame proposta nell'interesse di Bruno Vittorio, Piragene Anna Maria Carmela (proprietari della superficie fondiaria oggetto di edificazione) e Bruno Paolo (legale rappresentante della s.r.l. "MIVI", esecutrice materiale delle opere edilizie) dinanzi al Tribunale di Cosenza che, con ordinanza del 19.9.2006, accoglieva il ricorso, ordinando il dissequestro.

Il Tribunale, nel disporre la restituzione del manufatto in sequestro agli aventi diritto, rilevava che, quanto all'attività costruttiva in oggetto, gli organi di giustizia amministrativa avevano "costantemente concluso nel senso della legittimità dell'intervento edificatorio in contestazione", sicché "i titoli edilizi originariamente emessi ed il successivo permesso relativo al progetto di variante, in forza dei quali i ricorrenti avevano dato inizio all'esecuzione dei lavori di costruzione del parcheggio appaiono atti legittimi"; né risultava evidente un contrasto con norme imperative talmente grave da determinare non la mera illegittimità degli atti, ma la illiceità dei medesimi e, dunque, la loro nullità". Concludeva, pertanto, per l'insussistenza del fumus dei reati ipotizzati.

Avverso la suddetta ordinanza proponeva ricorso per Cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Cosenza, il quale rilevava che le pronunzie del giudice amministrativo, ritenute risolutive dal Tribunale del riesame, non spiegavano efficacia di giudicato in ordine all’accertamento della legittimità della edificazione, avendo solo disposto l’annullamento degli atti ablatori per vizi attinenti alla motivazione dei provvedimenti presi in esame e di carattere procedurale.
Inoltre, il Tribunale cosentino avrebbe dovuto limitarsi al controllo di compatibilità tra la fattispecie concreta e quelle legali ipotizzate, sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, non censurabili in punto di fatto, avendo invece illegittimamente esteso la propria cognizione agli aspetti fattuali della vicenda.
Il Tribunale avrebbe altresì violato, infine, gli artt. 324, comma 7, e 309, comma 9, c.p.p., disponendo la restituzione del manufatto senza previamente annullare il decreto di sequestro preventivo.
Nel merito, ribadiva i profili di illegittimità già prospettati e accolti dal GIP.

La Suprema Corte, dopo aver sinteticamente richiamato i principi fondamentali che governano il giudizio cautelare (accertamento del "fumus commissi delicti"' attraverso il controllo di compatibilità tra fattispecie concreta e fattispecie legale ipotizzata), ed aver opportunamente indicato i canoni interpretativi fissati dalle Sezioni Unite nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio ancorchè assentito con concessione edilizia o permesso di costruire, ricordando che il reato di esecuzione di lavori edilizi in assenza di permesso di costruire può ravvisarsi anche in presenza di un titolo qualora ne sia verificata l’illegittimità, escludeva in radice la ragione che aveva indotto il Tribunale del riesame a porre nel nulla la misura cautelare applicata dal GIP, ovvero il vincolo di un giudicato amministrativo che avrebbe ratificato la legittimità dell’intervento edificatorio.
Al riguardo, concordava sul principio secondo cui il potere del giudice penale di accertare la conformità alla legge ed agli strumenti urbanistici di una costruzione edilizia trova un limite nei provvedimenti giurisdizionali del giudice amministrativo passati in giudicato che abbiano espressamente affermato la legittimità della concessione o della autorizzazione edilizia ed il conseguente diritto del cittadino alla realizzazione dell'opera (cfr. Cass., Sez. III, 21.10.2003, n. 34707, Luterano di Scorpianello), in quanto l'autorità giudiziaria ordinaria non ha il potere di valutare la conformità a legge di un "arret" di un'altra giurisdizione, a meno di non voler vanificare i diritti civili del cittadino, che non può essere privato della facoltà di fare affidamento sugli strumenti della tutela giurisdizionale posti a sua disposizione dall'ordinamento (cfr. Cass. sez. III del 3.4.1996, n. 54, Ciaburri,).
Tuttavia, pur condividendo il suddetto orientamento, ne escludeva la concreta applicazione nel caso di specie, in quanto le anzidette pronunzie definitive del TAR Calabria - Catanzaro non avevano mai affermato la legittimità della concessione edilizia n. 25/2002 e del permesso di costruire n.8/2003, non avendo mai ratificato la insussistenza dei vizi riscontrati dal Comune alla stregua delle previsioni della legge statale 24.3.1989, n. 122 e della legge 12.4.1990, n. 23 della Regione Calabria, nonché con riferimento alle prescrizioni fissate dal vigente programma di fabbricazione del Comune di Altomonte.

Tali pronunce, invero, si erano limitate a pronunciare un annullamento, per mero difetto di motivazione, rilevando che l'Amministrazione comunale, allorquando intenda adottare, in sede di autotutela, un provvedimento di annullamento di titoli abilitativi edilizi, non può limitarsi ad indicare i vizi di detti titoli e le norme urbanistiche con le quali gli stessi si pongono in contrasto, ma deve esplicare le concrete ragioni di interesse pubblico che giustificano l'adozione dell'atto di annullamento e compiere un'adeguata ponderazione di tutti gli interessi implicati, non essendo sufficiente, al riguardo, il mero richiamo all'opportunità di ripristinare la legalità violata ed esulando in ogni caso dalle competenze comunali valutazioni sovrapponentisi a quelle già espresse dalla competente Soprintendenza, istituzionalmente preposta alla tutela del valore storico-architettonico dell'area interessata.

Orbene, esclusa l’ipotesi di un giudicato sulla legittimità del permesso di costruire, la Suprema Corte annullava il provvedimento impugnato, rinviando ad altra sezione del Tribunale, affinché scrutinasse i profili di illegittimità posti a base del provvedimento di sequestro preventivo adottato dal G.I.P. del Tribunale di Castrovillari riguardanti, per ordine di importanza, la prospettata difformità dei titoli edilizi dalle previsioni delle norme tecniche di attuazione del programma di fabbricazione del Comune di Altomonte; la contestata violazione delle misure di salvaguardia imposte dalla legge regionale n. 23/1990 per i Comuni (come quello di Altomonte) non dotati di piano regolatore generale, quanto alle distanze dell'erigendo fabbricato dalle mura di cinta del castello di Altomonte, oggetto di tutela speciale in forza del D.M 9.5.1994; l’inosservanza delle disposizioni poste dalla legge 24.3.1989, n. 122 (c.d. legge Tognoli) in materia di realizzazione di parcheggi.
Aggiungeva che la questione relativa alla sussistenza dell'elemento psicologico dei reati contestati, restava demandata, invece, al giudice del merito, non potendo essere risolta in sede cautelare.


Ritiene questo Tribunale che l’istanza di riesame debba essere respinta, con la conseguente conferma del sequestro preventivo disposto dal GIP di Castrovillari, per le seguenti ragioni.
Occorre prendere le mosse da due punti fermi, ovvero la sindacabilità da parte del giudice penale in ordine alla legittimità del permesso di costruire e l’inesistenza - in concreto - di un giudicato amministrativo che limiti detto giudizio.

Sotto il primo profilo, come è ormai jus receptum, nel caso di accertata difformità da disposizioni legislative o regolamentari, ovvero dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici, non si configura una non consentita "disapplicazione", da parte del giudice penale dell'atto amministrativo concessorio (vedi Cass., Sez. Un., 12.11,1993, Borgia), in quanto lo stesso giudice, qualora come presupposto o elemento costitutivo di una fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo ovvero l'autorizzazione del comportamento del privato da parte di un organo pubblico, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica dell'atto o provvedimento amministrativo, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo" (vedi Cass., Sez. Un., 28,11.2001, Salvini; nonché Sez. VI, 18.3.1998, n. 3396, Calisse ed altro)

Detta valutazione è stata effettuata per la prima volta dalla sentenza del 12/11/1993 delle sezioni unite (estensore Dr. Albamonte), attraverso un'analisi coordinata degli artt. 6, 11, 13 e 22 1. n. 47 del 1985, in cui ha ravvisato la tutela di un differente interesse protetto, non più formale o strumentale ( il giudice penale non deve essere mero controllore della esistenza di un provvedimento concessorio), ma sostanziale, relativo alla tutela dell'assetto del territorio in conformità alla normazione urbanistica che disciplina l'attività edilizia.
Il suddetto approdo è stato raggiunto attraverso una interpretazione alla luce del bene tutelato e considerando il provvedimento concessorio quale elemento normativo della fattispecie che il giudice, soggetto soltanto alla legge in base all'art. 101 della Costituzione, deve poter compiutamente valutare così come è tenuto a fare per tutti gli elementi che concorrono ad integrare il fatto tipico, superando i limiti di un “ mero e generico controllo amministrativo" sul territorio.

E’ dunque ormai definitivamente superato l’orientamento richiamato dalla difesa, risalente alla sentenza “Giordano” (Cass. n. 3 del 1987) , secondo cui il giudice penale avrebbe potuto “disapplicare” la concessione edilizia solo in caso di contrasto con norme imperative talmente grave da determinare non la mera illegittimità degli atti, ma la illiceità dei medesimi.

Sotto il secondo profilo, è altresì escluso ogni ragionevole dubbio in merito alla inesistenza di confliggenti pronunciati del giudice amministrativo.
Oltre alle pertinenti osservazioni del Supremo Collegio, in ordine al fatto che il TAR non ha mai affrontato la questione della edificabilità del parcheggio multipiano nella zona destinata dalle norme tecniche di attuazione a “verde privato”, occorre solo aggiungere che la decisione da ultimo prodotta non assume differente significato rispetto alle precedenti.
Infatti, con l’ordinanza n. 47 del 10 marzo 2006, il Tar si è limitato a dichiarare inammissibile il reclamo proposto dal Comune di Altomonte avverso il provvedimento adottato dal Commissario ad acta, avente ad oggetto il rilascio del permesso di costruire in variante n. 28 del 2005, per soli motivi di rito (non reclamabilità degli atti adottati da un organo straordinario dell’amministrazione), senza entrare nel merito in ordine alla legittimità del suddetto atto.

Si procede pertanto al puntuale riscontro demandato dalla Suprema Corte.

Sta di fatto che il parcheggio multipiano in cemento armato ricade in zona qualificata come "verde privato", così descritta dalle Norme Tecniche di Attuazione del Programma di Fabbricazione:
"Sono zone del territorio dal notevole valore paesaggistico e/o posizionate in punti strategici, che hanno per lo più la funzione di creare una cintura ("ring") di verde "controllato" intorno al nucleo storico: si tratta, in linea generale, di aree classificate instabili dall'indagine geologica e quindi non edificabili, ma nelle quali l'Amministrazione Comunale favorirà i progetti di riqualificazione del verde esistente, così che possano essere scongiurati, non solo le nocive conseguenze di un uso improprio del territorio, ma anche i fenomeni erosivi e di dissesto idrogeologico, nel rispetto delle essenze arboree indicate in appendice: ogni progetto di intervento finalizzato a modificare (diradamento di alberi o loro inevitabile abbattimento terapeutico) e/o migliorare, anche parzialmente l'assetto della zona, dovrà ottenere la preventiva autorizzazione della C.E.C. (...).
Sotto il profilo della utilizzazione le stesse n.t.a. prevedono che “E' consentita la posa in opera di attrezzature per il gioco e lo sport, di percorsi "Verde Vita" per la ginnastica psicomotoria all'aperto, la costruzione, previo un'indagine geologica specifica, di piscine di piccole e medie dimensioni, anche a uso promiscuo, privato e pubblico e la posa in opera di piccole casette in legno prefabbricate, ad un solo livello, a servizio delle eventuali attività ricreative della zona".

Dunque, dalla semplice lettura della norma ed in base al significato semantico dei termini adoperati, percepibili da qualsiasi individuo dotato di media cultura, si evince che le opere edili consentite nella zona per cui è causa devono essere del tipo “attrezzature per la ginnastica, piccole piscine, casette in legno ad un livello”, evidentemente in modo da non incidere in maniera eccessiva sulla destinazione della zona di notevole valore paesaggistico, e con la funzione di creare una cintura di verde "controllato" intorno al nucleo storico su cui si staglia il pregevole Castello.
Ciò detto, il parcheggio multipiano in cemento armato non è assolutamente assimilabile alle predette opere consentite dalle norme tecniche di attuazione, sicché è evidente l'illegittimità della concessione edilizia.
Le foto prodotte dai ricorrenti rendono manifesto lo stravolgimento dei predetti caratteri a seguito dell’intervento edilizio realizzato, che non può essere assolutamente assimilato ad una più tenue ipotesi di “integrazione”.

In conclusione, da un raffronto con le n. t. a. del P.R.G. appare "prima facie" la macroscopica illegittimità della concessione, per la struttura del manufatto confliggente con la destinazione di zona in cui è edificato.

Sul punto, le deduzioni della difesa, che richiamano le osservazioni del proprio consulente, sono prive di pregio.
In primo luogo, la tesi secondo cui sarebbe ipotizzabile una edificazione in deroga agli strumenti urbanistici, ai sensi della legge Tognoli (articolo 9 L. 122/89: “i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti”.), cade di fronte alla previsione normativa, riferita ai parcheggi pertinenziali di immobili privati da realizzare nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno dei fabbricati ”, a cui non è di certo riconducibile la struttura autonoma realizzata con l’edificazione di cinque piani fuori terra, destinata a parcheggio, peraltro oggetto di concessione onerosa.
Il consulente poi ipotizza che la realizzazione del parcheggio multipiano in cemento armato, sarebbe compatibile con la destinazione di zona, e al riguardo evidenzia che la legge urbanistica regionale avrebbe accolto il principio di indifferenza rispetto alle destinazioni d’uso, superando il principio della rigida divisione in zone ed orientandosi verso quello della integrazione delle funzioni edificatorie; ed in proposito, a chiarimento della suddetta impostazione, ha richiamato pedissequamente le argomentazioni contenute nel manuale di un illustre Autore, secondo cui “in antitesi all’ottica della rigida zonizzazione, che attribuisce a ciascuna porzione del territorio comunale una funzione specializzata, si pone la differente prospettiva che persegue l’intento di consentire un uso flessibile del suolo attraverso la compresenza di una molteplicità di usi promiscui nell’ambito della stessa zona”
Orbene, la lettura proposta è parziale e non si attaglia al caso concreto.
Innanzitutto, lo stesso Autore (che è poi il relatore della sentenza della S.C. che ha disposto l’annullamento con rinvio) ha opportunamente precisato che ciò richiede comunque l’espressa previsione in una nuova tipologia di programmi (es. programmi urbani complessi ) e che comunque deve trattarsi di usi compatibili con le destinazioni funzionali principali che però non devono comportare violazioni della dotazione minima di standard prescritta per la zona o di usi complementari funzionali alla destinazione di zona.
Nel caso concreto, quanto alla legislazione regionale, la stessa non ha certamente abrogato dal giorno della sua entrata in vigore gli strumenti urbanistici preesistenti, prorogandoli invece fino all’adozione dei nuovi (arrt. 65 e 73 L.R. 122/2002).
E comunque, come sì è già detto, l’opera è totalmente al di fuori degli standard di zona e non può essere considerata integrazione funzionale del “verde privato”, destinato a creare una cintura ("ring") di verde "controllato" intorno al nucleo storico, di notevole valore paesaggistico, assumendo invece una connotazione del tutto autonoma ed addirittura incompatibile rispetto a tale destinazione.

Allo stesso modo, non coglie nel segno l’osservazione secondo cui la configurazione della zona come “territorio dal notevole valore paesaggistico (e storico)”, contenuta nelle norme tecniche di attuazione, non avrebbe assolutamente valenza di vincolo tutorio o inibitorio, atteso che l’amministrazione comunale “è autorità incompetente” in ordine a tale profilo.
La tesi cade sotto il martello della disciplina legislativa che, per quanto riguarda le “zonizzazioni” prevede quale contenuto essenziale dello strumento urbanistico anche l’indicazione dei vincoli da osservare nelle zone di pregio storico, ambientale e paesistico (art. 7 l. n. 1150/1942, come modificato dall’art. 1 l. n. 1187/1968, richiamato dalla legislazione regionale).

A tal punto, nell’esercizio del potere- dovere di esatta qualificazione spettante al giudice del riesame, si tratta di delineare ulteriormente la fattispecie in contestazione.
Infatti, come già è stato accennato, individuato l'interesse tutelato dalla nuova normativa, che deve rinvenirsi in quello sostanziale alla protezione del territorio in conformità alla normazione urbanistica, occorre approfondire se la difformità dalla pianificazione e dalla normativa urbanistica costituisca il connotato essenziale di tutte le condotte sanzionate dall'art. 20 n. 47 del 1985 ( ora, art. 44 T.U. Edilizia) ovvero trovi la sua espressa previsione legislativa nella sola lettera a) (come contestata dal P.M.).
L’orientamento giurisprudenziale più autorevole ritiene che l'interesse leso trova la sua tutela in tutte e tre le fattispecie criminose in relazione al differente grado di offensività, sicché il parametro normativo può individuarsi nella nota distinzione tra difformità totale e parziale e tra opere eseguite in zone soggette o meno a vincolo, configurandosi così le diverse contravvenzioni delle lettere a), b) e c) dell'art. 20. cit. (corrispondente all’art. 44 del Testo unico)
In tal modo, ove la violazione di detto interesse, abbia consentito l'edificazione di un ampliamento in contrasto con le prescrizioni dello strumento urbanistico sarà configurabile il reato di cui alla lettera a), mentre qualora si tratti di un piano in più o di tutto un edificio verranno in considerazione i reati previsti alle lettere b) o c) a seconda che l'immobile trovasi ubicato in zona soggetta o meno a vincolo.

La tesi, già contenuta in nuce nella sentenza “Borgia” ed opportunamente illustrata in un successivo saggio dal compianto estensore della stessa, è stata successivamente confermata in altre pronunce della Suprema Corte (cfr. Cass. n.4877 del 2002).

Nel caso concreto, dunque, accertata la realizzazione di un intero edificio composto da cinque piani fuori terra, in zona sottoposta a vincolo ambientale e in contrasto con le previsioni di piano, si ritiene di dover ascrivere il fatto alla fattispecie di cui alla lettera c).

La difesa ha poi eccepito la carenza dell’elemento soggettivo richiesto per l’integrazione della contravvenzione contestata.
Al riguardo, la Suprema Corte, nella stessa sentenza che ha disposto il rinvio, ha implicitamente richiamato il più recente orientamento giurisprudenziale secondo cui la questione relativa alla sussistenza dell'elemento psicologico degli ipotizzati reati, resta demandata al giudice del merito e non può essere risolta in sede cautelare poiché il provvedimento cautelare trova fondamento nel pericolo di un aggravamento delle conseguenze del reato e non nella gravità degli indizi di colpevolezza a carico di un soggetto individuato. (Cass. 2007, n.1894 e 1997, n. 2148) .
Si direbbe et de hoc satis .
Tuttavia, per un compiuto esame, occorre ricordare come nella giurisprudenza meno recente, ma comunque apprezzabile per l’atteggiamento garantista, si è affermato che anche l’elemento psicologico deve essere accertato sia pure in base ad una sommaria delibazione, concludendosi costantemente nel senso che la macroscopicità della violazione della normazione urbanistica, da rapportare alle cognizioni dell'uomo medio ed eventualmente alla specifica professionalità dell'agente, era sufficiente a ritenere fondato il giudizio sul fumus boni iuris.
Invero - si è detto - nel procedimento incidentale di riesame del sequestro non può sindacarsi la fondatezza della contestazione del procedimento principale, dovendosi il giudice del riesame limitare ad accertare sommariamente l'astratta configurabilità dell'ipotesi di reato ascritta all'indagato con la sola eccezione della palese difformità tra fattispecie legale e concreta, ma è pur necessario che detto esame sia effettuato, poiché non è sufficiente la semplice asserzione circa l'illegittimità della concessione edilizia senza valutare se non balzi "ictu oculi" la carenza dell'elemento psicologico, evidenziato dalla mancanza di macroscopica illegittimità(Cass. sez. III 25 febbraio 1995 n. 113, Cutonilli rv. 201960 cui adde Cass. sez. III 8 settembre 1995 n. 2833, Brocchetti rv. 203630).

Orbene, nel concreto caso, da un raffronto con le n. t. a. del P.R.G. appare "prima facie" la macroscopica illegittimità della concessione per la struttura del manufatto in relazione alla zona in cui è edificato, dovendosi perciò comunque ritenere il fumus anche in ordine all’elemento psicologico.

Sotto il profilo delle esigenze cautelari, la difesa ha da ultimo eccepito che il parcheggio multipiano sarebbe ormai pressoché ultimato, considerando ormai venute meno le esigenze di prevenzione.
L’eccezione non coglie nel segno. Infatti , secondo il più recente orientamento giurisprudenziale, in materia urbanistica, l'esigenza cautelare richiesta dalla legge per disporre il sequestro preventivo e' ipotizzabile anche per i reati per i quali si siano perfezionati gli elementi costitutivi, in quanto, anche ultimata, l'opera abusiva continua a proiettare le sua conseguenze negative sul regolare assetto del territorio, perpetuando nel tempo l'offesa del bene tutelato e quindi l'esigenza di evitare che il danno sia portato a conseguenze ulteriori 8 (Fattispecie in tema di sequestro di immobili edificati in zona vincolata: Cass. 2000, n.1551).
In effetti, in tema di sequestro preventivo, le "conseguenze " che il legislatore intende neutralizzare attraverso il provvedimento non sono identificabili ne' con la condotta dei reati formali ne' con l'evento naturalistico, che integra la consumazione dei reati materiali, ma sono anche quelle "ulteriori" rispetto alla condotta tipica realizzata. Per tale ragione il sequestro preventivo puo' essere disposto anche quando sia cessata la condotta o si siano perfezionati gli elementi costitutivi del reato in relazione al quale la misura viene adottata. Poiche' la legislativa in materia di edilizia e urbanistica tende piu' alla tutela effettiva del regolare assetto del territorio che non alla sola salvaguardia dell'esercizio del controllo preventivo dell'amministrazione sull'attivita' edificatoria, e l'opera edilizia illegittimamente realizzata, anche se ultimata, continua a proiettare le sue conseguenze negative sul regolare assetto del territorio, puo' esserne legittimamente disposto il sequestro preventivo: Cass.1997, n.78.

In ordine agli altri profili di censura, è utile premettere che il giudizio di riesame non deve instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro" (Cass., Sez. Un., 29.1.1997, n. 23, ric. P.M. in proc. Bassi e altri).

E dunque, posto che la violazione di cui si è ampiamente dibattuto è di per se sufficiente al mantenimento della misura, sarà opportuno esaminare solo sinteticamente, le altre ragioni poste a sostegno dell’istanza cautelare, limitatamente a quelle per cui è stato disposto il rinvio per nuovo esame (indicate a pag. 9 della sentenza n. 1894/07).

In primis, quanto al mancato rispetto della distanza minima dalla cosiddetta “cinta muraria del castello”, il consulente del P.M. non ha fornito alcun indizio da cui desumere - pure a livello di fumus - che il muro di contenimento sia coevo alla struttura di interesse storico artistico monumentale, non potendosi escludere perciò, anche a fronte delle produzioni difensive (Relazione storico- artistica e lettera del 5/12/2003, provenienti dal Ministero per i beni Culturali e Ambientali), la più recente realizzazione e la non riferibilità alla originaria struttura del fortilizio.

Quanto alla inosservanza della cd. legge Tognoli, si è già detto che l’opera non rientra tra quelle autorizzabili gratuitamente in deroga agli strumenti urbanistici; ed in effetti, la procedura seguita è stata quella della concessione onerosa, dovendosi perciò escludere che la suddetta disciplina (l. 122/89), possa concorrere ad integrare l’ipotesi criminosa contestata quale elemento normativo della fattispecie.

In conclusione, si ritiene di dover confermare il provvedimento solo perché il parcheggio multipiano in cemento armato, sulla base della delibazione sommaria riservata a questo giudice, è stato realizzato in macroscopico contrasto con gli standard della zona in cui è ubicato, sussistendo altresì le esigenze cautelari riconducibili alla necessità di arginare le conseguenze negative che l’opera continua a proiettare sul regolare assetto del territorio.

Al rigetto dell’istanza di riesame segue ope legis la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Letto l’articolo 324 c.p.p.
Rigetta l’istanza di riesame proposta da BRUNO Vittorio, BRUNO Paolo e PIRAGINE Anna Maria Carmela, confermando il provvedimento di sequestro preventivo adottato al GIP di Castrovillari in data 14/7/2006.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali.

Cosenza, 20/3/07

Il giudice estensore                                                      Il Presidente
Dr. Francesco Luigi Branda                                          Dr. Francesca De Vuono

Depositato il 20 marzo 2007

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