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CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 6/10/2008 (Cc. 02/07/2008), Sentenza n. 38044

URBANISTICA ED EDILIZIA - Mappe catastali - Valore probatorio - Limiti. Le mappe catastali costituiscono un sistema secondario e sussidiario rispetto all'insieme degli elementi acquisiti attraverso l'indagine istruttoria (tant'è che te risultanze di esse possono assumere rilevanza probatoria solo se espressamente richiamate nell’atto di acquisto o se non contraddette da specifiche determinazioni negoziali delle parti), (Cass. civ. sez.3 n.711 dei 26.1.1998; Cass. civ. sez.2 n.6885 del 3.7.1999; n.9091 del 24.8.1991). Sicché, le risultanze catastali non possono avere, di per sé, decisivo valore probatorio per l'ovvia considerazione che non vi è alcuna certezza in ordine alla correttezza della indicazione. E' ben possibile, invero, che siffatta indicazione risulti ab origine frutto di errore o che abbia subito modificazioni in relazione alle successive vicende del bene (alienazione parziale o acquisto di terreno contiguo), pur non essendo state queste oggetto di tempestiva e corretta annotazione. Pres. Altieri, Est. Amoresano, Ric. Locci ed altro. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 6/10/2008 (Cc. 02/07/2008), Sentenza n. 38044

PROCEDURE E VARIE - Giudice del riesame - Fumus commissi delicti - Verifica - Limiti - Giudice cautelare e giudice di merito - Differenza. La verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr.Cass. pen. sez. 1 n.15914 del 16.2.2007-Borgonovo). Pertanto, "l'unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato" (cfr. Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Morooni). Pres. Altieri, Est. Amoresano, Ric. Locci ed altro. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 6/10/2008 (Cc. 02/07/2008), Sentenza n. 38044

PROCEDURE E VARIE - Violazione di legge - Concetto e configurabilità. Nel concetto di violazione di legge può comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio I'art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall'art.606 Iett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento. (Cass. Sez. III, sentenza n.2/2004, Terrazzi). Pres. Altieri, Est. Amoresano, Ric. Locci ed altro. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 6 Ottobre 2008 (Cc. 02/07/2008), Sentenza n. 38044

PROCEDURE E VARIE - Provvedimenti di sequestro - Poteri del Tribunale del riesame. Nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale del riesame, ai quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuaii che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale (cfr. Cass. sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi). Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento. L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono- in una prospettiva di ragionevole probabilità- di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric. Di Luggo). Pres. Altieri, Est. Amoresano, Ric. Locci ed altro. CORTE DI CASSAZIONE PENALE, Sez. III, 6/10/2008 (Cc. 02/07/2008), Sentenza n. 38044

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UDIENZA in Camera di consiglio del 2.7.2008

SENTENZA N. 831

REG. GENERALE n. 015019/08

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
Sez. III Penale

Composta dagli Ill.mi Sigg.

Dott. Altieri Enrico Presidente
Dott. Grassi Aldo Consigliere
Dott. Teresi Alfredo Consigliere
Dott. Amoresano Silvio Consigliere
Dott. Sensini Silvia Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da:

1) Locci Vincenzo nato il 14.12.1964
2) Locci Cristina nata il 2.12.1969

- avverso ordinanza del 20 marzo 2008 del Tribunale del riesame di Cagliari
- sentita la relazione fatta dal Consigliere Silvio Amoresano
- sentite le conclusioni del P.G. dr. Mario Fraticelli che ha chiesto l'annullamento senza rinvio limitatamente ai piani dell'edificio che precedono gli ultimi due, con rigetto del ricorso nel resto.
- sentiti i difensori aw.ti Giuseppe Schiacchitano e Francesco Massa che hanno concluso per l'accoglimento del ricorso.

OSSERVA

1) Con decreto in data 22.2.2008 il GIP del Tribunale di Cagliari disponeva il sequestro preventivo dell'immobile in costruzione sito in territorio di Iglesias, località Santa Margherita di Nebida.

Riteneva il GIP che la concessione edilizia in variante del 16.6.2004, in forza della quale erano stati eseguiti i lavori, fosse macroscopicamente illegittima, sia con riferimento all'indice di edificabilità, sia in relazione all'altezza massima consentita dalle previsioni urbanistiche vigenti.

Sussisteva quindi il fumus del reato di cui all'art.44 DPR 380/01, nonché le esigenze cautelari essendo l'intervento edilizio in fase di realizzazione.

Il Tribunale di Cagliari, con ordinanza in data 20 marzo 2008, rigettava l'istanza di riesame proposta da Locci Vincenzo e Locci Cristina, soci della soc. Porto Flavia, proprietaria del fabbricato e titolare della concessione, confermando il provvedimento impugnato.

Riteneva il Tribunale che dal certificato di destinazione urbanistica risultasse (per la zona 82 di completamento) un indice di edificabilità fino a 3 mc/mq e di 5 mc/mq per lotti interclusi, con riferimento sia alle norme di attuazione del PRG del comune di Iglesias che al decreto assessoriale 20.12.1983 n.2266/U.

Ma anche a voler considerare (per mera ipotesi) l'indice di 7 mc/mq„ come sostenuto dalla difesa, la concessione edilizia in variante sopraindicata, consentendo la realizzazione di volumi per mc. 6523,66, superava di gran lunga detto indice. Tant' è che la stessa difesa aveva fatto riferimento ad alcune imprecisioni contenute negli elaborati progettuali approvati (la tavola 8 del progetto indicava una superficie erronea del lotto, cioè mq 840, mentre dalla visura catastale risultava di mq.1030).

La fondatezza o meno di tale assunto presupponeva però accertamenti istruttori, anche tecnici, incompatibili con la natura del procedimento incidentale.

In ordine all'altezza, assumeva il Tribunale che pacificamente, in base agli strumenti urbanistici del Comune di Iglesias, quella massima consentita fosse pari a mt.15,00.

La concessione in variante del 17.6.2004 autorizzava, invece, la realizzazione di una struttura sviluppantesi in altezza per mt.15,30 (come calcolato dalla Forestale). L'assunto difensivo, che prospettava l'erroneità della misurazione perché effettuata al "colmo del tetto", era ugualmente non accertabile e quindi incompatibile con la fase incidentale.

Le allegazioni difensive riguardavano quindi l'effettiva entità delle opere realizzate ed apprezzamenti fattuali estranei al giudizio cautelare.

Secondo il Tribunale del riesame sussisteva, inoltre, il periculum in mora (pericolo che non poteva dirsi scongiurato dalla provvisoria sospensione della efficacia della concessione edilizia).

2) Propongono ricorso per cassazione i difensori di Locci Vincenzo e Locci Cristina. Dopo aver riepilogato l'iter amministrativo che ha portato al rilascio della concessione edilizia, con il primo motivo denunciano la violazione degli artt.321, 324 c.p.p. e dell'art.44 DPR 380/01 in relazione agli artt. 24 e 42 Cost., art.14 DPR 80/01, D.M. 2.4.1968 n.1444, D.A. n.2666/1983, norme attuazione del P.R.G. di Iglesias.

Secondo giurisprudenza della Suprema Corte la verifica dell'astratta configurabilità del reato ipotizzato non limita i poteri del riesame, che è tenuto ad accertare nel caso concreto, sulla base dei fatti risultanti dagli atti ed anche delle allegazioni difensive, la ravvisabilità del fumus del reato ipotizzato.

Senza necessità di particolari indagini istruttorie i giudici del riesame avrebbero potuto accertare la non riconducibilità del fatto ad ipotesi di reato. Non sussisteva infatti l'ipotizzata violazione né dei limiti di edificabilità, né dei limiti di altezza.

Non essendo dubitabile che per la Sardegna sia il D.A.20.12.1983 n.2666/U (cd. decreto Floris) e non il D.M.2.4.1968 (cui ha fatto riferimento il GIP), a disciplinare i limiti dell'edificazione, l'indice di edificabilità insuperabile nelle zone "B", per i Comuni di 1" classe come quello di Iglesias, sia certamente (e non in via ipotetica come sostiene il Tribunale) pari a 7 mc/mq.

Tale limite non è stato superato come risulta da una semplice operazione algebrica (e senza necessità quindi di alcuna particolare indagine istruttoria).

L'indice indicato in 7,7 mc/mq presuppone infatti che la volumetria progettata (mc.6523) riguardi un lotto di mq.840.

Dagli atti risulta però che il mappale 138 utilizzato per l'edificazione misura mq.1030, per cui la volumetria realizzabile è pari a mc.7210 (1030 X 7), superiore quindi a quella progettata ed autorizzata (mc.6523).

Peraltro, in corso di edificazione, i ricorrenti hanno acquistato altri terreni confinanti e ricadenti nella medesima zona B2 per mq 440, per cui la volumetria progettata e realizzata consuma un indice di 4,4 (mc.6523 : mq 1470), conforme alla previsione del PRG. Senza necessità di ricorrere neppure alla concessa deroga.

Per quanto riguarda l'altezza massima, in base al decreto Floris (sul punto sostanzialmente coincidente con il D.M. 1444/68 art.8) essa va computata in mt.18 e non in mt.15,00 come erroneamente ritenuto dai giudici del riesame.

Errore di diritto è, peraltro, anche quello che individua l'altezza realizzata in mt.15,30 (calcolandola al colmo del tetto): l'art.4 del decreto Floris stabilisce infatti un diverso criterio assumendo come altezza la distanza media tra l'intradosso dell'ultimo solaio ed il piano naturale di campagna sul prospetto a monte". Secondo questo criterio di calcolo l'altezza del fabbricato risulta di metri 14,55 (inferiore quindi a quella ordinaria prevista dal PRG).

Difetta infine ictu oculi l'elemento soggettivo del reato, stante la palese buona fede dei ricorrenti titolari di regolare e legittimo titolo edilizia.

La misura cautelare relativa all'intero fabbricato è in ogni caso sproporzionata rispetto all'ipotetica violazione (sarebbe stato sufficiente limitare la misura cautelare all'ultimo o agli ultimi due piani: gli unici secondo la stessa ipotesi accusatoria eccedenti i limiti di edificabilità consentiti).

Chiedono, quindi, l'annullamento dell'ordinanza impugnata e del decreto di sequestro del GIP.

3) II ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.

3.1) Va premesso che, a norma dell'art.325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge.

Secondo l'orientamento, ormai consolidato di questa Corte, ribadito dalle sezioni unite con la sentenza n.2/2004, Terrazzi, nel concetto di violazione di legge può comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all'inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio I'art.125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall'art.606 Iett.e) c.p.p., né tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.

3.2) Quanto ai poteri del Tribunale del riesame, la giurisprudenza di questa Corte (cfr.in particolare sez.unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc.Bassi) ritiene che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "plena cognitio" del Tribunale, ai quale è conferita esclusivamente la competenza a conoscere della legittimità dell'esercizio della funzione processuale attribuita alla misura ed a verificare, quindi, la correttezza del perseguimento degli obiettivi endoprocessuaii che sono propri della stessa, con l'assenza di ogni potere conoscitivo circa il fondamento dell'accusa, potere questo riservato al giudice del procedimento principale. Tale interpretazione limitativa della cognizione incidentale risponde all'esigenza di far fronte al pericolo di utilizzare surrettiziamente la relativa procedura per un preventivo accertamento sul "meritum causae", così da determinare una non consentita preventiva verifica della fondatezza dell'accusa il cui oggetto finirebbe per compromettere la rigida attribuzione di competenze nell'ambito di un medesimo procedimento.
L'accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono- in una prospettiva di ragionevole probabilità- di sussumere l'ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l'indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l'integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass.pen.sez.,3 n.40189 del 2006- ric.Di Luggo).

3.3) Il Tribunale si è attenuto a tali principi, evidenziando la configurabilità del fumus commissi delicti e la sussistenza delle esigenze cautelari.

Sotto il primo profilo ha, infatti, sottolineato come la concessione edilizia fosse illegittima in relazione all'indice di edificabilità.
Hanno affermato infatti, ineccepibilmente, i giudici di merita che, pur a voler accedere alla tesi difensiva, .l'indice di edificabilità non avrebbe potuto in ogni caso mai superare i 7 mc/mq. Tenuto conto della superficie del lotto (indicata in mq 840 nella stessa richiesta di rilascio della concessione edilizia) la tubatura realizzabile era pari a mc. 5880 (mq.840 X 7) e non quella di mc.6523,66, progettata ed illegittimamente assentita.

Tanto riconoscono, del resto, gli stessi ricorrenti che però deducono l'esistenza di un mero errore nella indicazione della superficie del lotto, che dal mappale risulta pari a. mq.1030 e non (come erroneamente indicato) mq.840.

Correttamente il Tribunale ha disatteso l'assunto difensivo: le risultanze catastali hanno, infatti, valore di semplici indizi.

Per giurisprudenza costante di questa Corte le mappe catastali costituiscono "un sistema secondario e sussidiario rispetto all'insieme degli elementi acquisiti attraverso l'indagine istruttoria (tant'è che te risultanze di esse possono assumere rilevanza probatoria solo se espressamente richiamate nell'atto di acquisto o se non contraddette da specifiche determinazioni negoziali delle parti)" (cfr. ex mults Cass.civ. sez.3 n.711 dei 26.1.1998; cass,civ, sez.2 n.6885 del 3.7.1999; n.9091 del 24.8.1991).

Le risultanze catastali non possono avere, di per sé, decisivo valore probatorio per l'ovvia considerazione che non vi è alcuna certezza in ordine alla correttezza della indicazione, E' ben possibile, invero, che siffatta indicazione risulti ab origine frutto di errore o che abbia subito modificazioni in relazione alle successive vicende del bene (alienazione parziale o acquisto di terreno contiguo), pur non essendo state queste oggetto di tempestiva e corretta annotazione.

Valenza probatoria risolutiva non può avere l'indicazione della superficie del lotto specialmente nella fattispecie in esame, risultando le emergenze catastali contraddette dalla documentazione Proveniente dagli stessi soggetti che le invocano (tavola 8 del progetto di variante in corso d'opera).

Ineccepibilmente, pertanto, i giudici del riesame hanno ritenuto che per poter stabilire la fondatezza o meno dell'assunto difensivo fossero necessari "una serie di accertamenti istruttori, anche di natura tecnica, che appaiono incompatibili con la natura del presente procedimento incidentale:'.

Non è dubbio che il controllo del riesame non possa limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall'accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell'antigiuridicità penale del fatto come contestato, tenendosi conto, nell'accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall'accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.

Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n.23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del cd. fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell'astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3, 29.11.1996, Carli; Cass. sez.3, 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.199, Russo; 2.4.2000, P.M. c. Cavagnoli; n.5145/2006).

In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorché limitata all'astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall'essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell'accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr.Cass.pen.sez.1 n.15914 del 16.2.2007-Borgonovo).

Pur non potendosi, quindi, interpretare in modo burocratico i poteri del giudice cautelare in relazione alla astratta configurabilità del reato ipotizzato, è assolutamente pacifico che il predetto non abbia poteri istruttori.

Si è quindi condivisibilmente affermato che "l'unica differenza che corre tra giudice cautelare e giudice di merito è che il primo non ha poteri di istruzione e di valutazione probatoria, che sono incompatibili con la natura cautelare del giudizio, ma tuttavia conserva in pieno il potere di valutare in punto di diritto se sulla base delle prospettazioni hic et inde dedotte ricorra il reato contestato" (cfr. Cass.pen.sez.3 n.33873 del 7.4.2006-Morooni).

Allo stato degli atti quindi, dovendosi ritenere la illegittimità della concessione rilasciata in riferimento all'indice di edificabilità, era configurabile il fumus del reato di cui all'art.44 lett.b) DPR 380/01.

Non si verte infatti in tema di disapplicazione di atti amministrativi.

Dalla sentenza a sezioni unite del 21.12.1993, ric.Borgia si evince il principio che il giudice penale, nel valutare la sussistenza o meno della liceità di un intervento edilizio, deve verificarne la conformità a tutti i parametri di legalità fissati dalla legge, dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dalla concessione edificatoria.

Il giudice, quindi, non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica del provvedimento amministrativo autorizzatorio, ma deve verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela" (nella specie tutela del territorio).

E' la stessa descrizione normativa del reato che impone al giudice un riscontro diretto di tutti gli elementi che concorrono a determinare la condotta criminosa, ivi compreso l'atto amministrativo (cfr.Cass. pen. sez.3 21.1.1997-Volpe ed altri). Non sarebbe infatti soggetto soltanto alla legge (art.101 Cost.) un giudice penale che arrestasse il proprio esame all'aspetto esistenziale e formale di un atto sostanzialmente contrastante con i presupposti legali (Cass.pen.sez.3 2.5.1996 n.4421-Oberto ed altri). Tutti tali condivisibili principi sono stati ribaditi da Cass.sez.3 n.11716 del 29.1.2001.

Il profilo sopra esaminato di illegittimità della concessione edilizia è assolutamente assorbente e rende superfluo ogni ulteriore accertamento.

In ogni caso, con argomentazioni fattuali non censurabili in questa sede, i giudici del riesame hanno ritenuto che, anche in ordine all'ipotizzato superamento del limite di altezza massima, sarebbero necessari per verificare t'assunto difensivo approfondimenti istruttori non consentiti nella fase incidentale.

3.4) Quanto all'acquisto di altri terreni (che aumenterebbero notevolmente lo superficie utilizzata, con conseguente piena legittimità dell'intervento autorizzato), a parte il fatto che l'argomento non stata neppure sottoposto al giudici del riesame, a del tutto evidente che anche per accertare la fondatezza dell'assunto difensivo (ubicazione dei terreni acquistati e loro confini) sarebbero stati necessari approfondimenti istruttori incompatibili con il giudizio cautelare.

Si tratterebbe, comunque, di una sorta di "sanatorio postuma" che non inciderebbe sulla originaria illegittimità della concessione e quindi sulla configurabilità del reato contestato.

4) Il dedotto difetto dell'elemento soggettivo del reato (stante la palese buona fede dei ricorrenti in possesso di concessione edilizia) non può essere preso in considerazione in sede di giudizio cautelare.

E' assolutamente pacifico che non menzionando L'art.321 c.p.p. gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro e non potendosi ritenere applicabile I'art.273 stesso codice (dettato per le misure cautelaci personali e non richiamato per quelle reali), ai fini dell'adozione del sequestro é sufficiente la presenza del fumus boni iuris e cioè l'ipotizzabilità in astratto del reato (cfr. ex multis Cass.pen.sez.1 n.2396 del 25.3.1997).

5) Infine l'ipotizzata illegittimità della concessione edilizia "investe" l'intero immobile realizzato in forza di siffatto titolo, per cui non può trovare accoglimento l'istanza di limitazione della misura cautelare alla parte eccedente i limiti di edificabilità consentiti.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma il 2 luglio 2008

Depositata in cancelleria il 06/10/2008

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