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N. 01964/2010 REG.DEC.
N. 03413/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso in appello numero di registro generale 3413 del 2008, proposto da:
Consorzio di Bonifica dell'Ufita, rappresentato e difeso dagli avv. Tiziano Giovannelli, Arcangelo Guzzo, Claudio Martino, con domicilio eletto presso l’avv. Arcangelo Guzzo in Roma, via Antonio Gramsci n. 9;

contro

Elettro Sannio Snc in proprio e quale mandataria capogruppo dell’associazione temporanea di imprese con Zaffiro Costruzioni Srl, rappresentate e difese dall'avv. Paolo Tanga, con domicilio eletto presso Giovanni Zitola in Roma, piazza M. Benti Bulgarelli n. 10;
Ditta Luongo Pasqualino, quale componente della suddetta ATI ed in proprio;
El. Mont. Impianti Srl, quale componente della suddetta ATI ed in proprio;
Monsud Spa in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di imprese con Snec S.r.l.;
Idrotecna S.p.A.;
Warex S.r.l.;
Tech-Tron S.r.l.;
Schiavo e C. S.p.A.;
Tava di Angelo Triunfio e C. S.n.c.;
Ditta Pizzulo Vitantonio;
Ditta Manganiello Domenico;
Consorzio Leonardo S.r.l., già Consorzio Leonardo;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo della Campania – Salerno, Sezione I, n. 00062/2008, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE APPALTO LAVORI SU FALDA SOTTERRANEA - RISARCIMENTO DANNO.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2010 il consigliere di Stato Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Guzzo e Tanga;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Salerno, la s.n.c. “Elettro Sannio” di Salomone Francesco e Cardone Massimino, la s.r.l. “El.Mont. Impianti” e la s.r.l. “Zaffiro Costruzioni” in persona dei rispettivi legali rappresentanti impugnavano il verbale in data 2475/2005 con il quale la commissione giudicatrice nominata dal Consorzio di Bonifica dell’Ufita aveva provvisoriamente aggiudicato all’associazione temporanea di imprese fra s.p.a. Monsud ed s.r.l. S.N.E.C. la gara d’appalto dei lavori di realizzazione di una soglia sotterranea per il rimpinguamento della falda sotterranea del Fiume Ufita in località Ponte Doganella e di impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica, ove occorresse, nella parte in cui aveva disposto l’ammissione alla gara dell’A.T.I Tech-Tron/Schiavo, dell’A.T.I. Artistica/T.A.V.A./Pizzulo/Manganello, dell’A.T.I. Idrotecna Warex e del Consorzio Leonardo; impugnava inoltre la deliberazione n. 107 in data 26/5/2007 con la quale la Deputazione Amministrativa del Consorzio aveva approvato il suddetto verbale ed aggiudicato l’appalto alla suddetta A.T.I., la determinazione definitiva di aggiudicazione e le note consortili n. 1590 in data 28/5/2005 e n. 3788 in data 13/7/2005.

Deducevano violazione dei principi generali in materia di procedure di gara d’appalto di opere pubbliche e, in particolare, degli artt. 21 e segg. della legge 11/2/1994 n. 109 e degli artt. 75 e 90 del D.P.R. 21/2/1999 n. 554, del bando e del disciplinare di gara ed eccesso di potere, assumendo l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’A.T.I. Artistica/T.A.V.A./Pizzulo/Manganello, dell’A.T.I. Tech-Tron/Schiavo e dell’ l’A.T.I. Idrotecna/Warex e sostenendo che l’esclusione dalla gara delle stesse avrebbe dato luogo ad una diversa soglia di anomalia delle offerte con conseguente aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. ricorrente e non alla controinteressata Monsud/S.N.E.C.

Con successivo atto le stesse società hanno sostenuto l’illegittimità dell’ammissione alla gara anche del Consorzio “Leonardo”, assumendo la mancata introduzione nel procedimento di gara di parte della documentazione richiesta a pena di esclusione.

Analoga impugnazione è stata proposta anche dall’Impresa Luongo Pasqualino, facente parte della stessa A.T.I.

Le ricorrenti chiedevano l’annullamento degli atti impugnati ed il risarcimento dei danni.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Salerno, Sezione I, riuniva i ricorsi, accoglieva il primo e, per l’effetto, annullava gli atti impugnati e condannava il Consorzio di bonifica dell'Ufita al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, nei limiti indicati in motivazione, e dichiarava improcedibile il secondo ricorso proposto dall’impresa Luongo.

Avverso la predetta sentenza insorge il Consorzio di bonifica dell'Ufita in persona del legale rappresentante chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.

Si sono costituite in giudizio Elettro Sannio s.n.c. e Zaffiro Costruzioni s.r.l., in proprio e nella loro qualità di mandataria capogruppo la prima e di mandante la seconda, chiedendo il rigetto dell’appello.

Alla pubblica udienza del 9 febbraio 2010 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

Il Consorzio, odierno appellante, ha indetto una gara d’appalto per l’aggiudicazione dei lavori di cui in narrativa.

La relativa aggiudicazione è stata impugnata dall’odierna appellata di fronte al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Salerno, che ha accolto il ricorso, annullando gli atti impugnati e disponendo il risarcimento dei danni per equivalente.

Avverso la predetta sentenza insorge il Consorzio, odierno appellante.

La controversia può essere riassunta nei termini che seguono.

L’offerta dell’appellata non è stata presa in considerazione in quanto è risultata superiore alla soglia di anomalia.

Con il ricorso di primo grado l’appellata ha sostenuto che alcune offerte erano state ammesse illegittimamente; la loro esclusione avrebbe modificato la soglia di anomalia, in termini tali da consentirle di risultare aggiudicataria.

Il TAR ha condiviso integralmente l’impugnativa, annullando l’aggiudicazione ed accordando il risarcimento per equivalente.

Nel presente grado, le parti costituite concordano sul fatto che la sentenza deve essere confermata laddove risulti l’illegittimità dell’esclusione delle associazioni temporanee di imprese Techtron ed Idrotecna e del Consorzio Leonardo (si veda, in particolare, pag. 7 dell’appello).

Su tali punti, deve essere condiviso quanto argomentato dai primi giudici.

Le suddette associazioni temporanee hanno partecipato al procedimento senza subire contestazioni.

Dopo la sua conclusione, l’odierna appellata è venuta a conoscenza del fatto che entrambe le associazioni suddette avevano omesso di dichiarare l’inesistenza di cause di esclusione per alcuni amministratori o direttori tecnici cessati nel triennio.

Il fatto è ammesso anche dal Consorzio appellante, il quale peraltro sostiene di essere tenuto, in sede di gara, a rispettare le dichiarazioni rese dai partecipanti, senza possibilità di svolgere autonome indagini; richiama, a sotegno della tesi l’art. 73 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

L’interpretazione proposta della disposizione appena richiamata non può essere condivisa.

C.di S., V, 14 aprile 2008, n. 1608, ha affermato che in una gara di appalto per opere pubbliche, l'Amministrazione appaltante ha il potere-dovere di disattendere l'autocertificazione prodotta da un concorrente, in quel caso rivelatasi non veritiera in una diversa gara, malgrado, nella gara in oggetto - a differenza di quella in cui essa si è rivelata non veritiera - l'autocertificazione non fosse stata sottoposta (per sorteggio) al vaglio critico e dunque non fosse risultata immediatamente non veritiera.

In altri termini, il Consiglio di Stato ha affermato che la non veridicità delle dichiarazioni rese per partecipare alla gara inficia il suo risultato, anche se l’elemento è acquisito “aliunde”.

L’orientamento è condiviso dal Collegio, non essendo ammissibile che l’Amministrazione affidi un contratto sulla base di un’inesatta percezione del possesso, da parte dei partecipanti, dei necessari requisiti; deve anche essere soggiunto come la presentazione di dichiarazioni inesatte possa anche costituire reato.

Non è, deve ribadirsi, consentito, che comportamenti anche delittuosi condizionino un’attività quale quella dell’affidamento dei contratti pubblici, la cui disciplina costituisce attuazione del principio di cui all’art. 97 della Costituzione.

Afferma, in conclusione, il Collegio che l’art. 73 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, non esclude affatto l’incidenza della dichiarazione falsa sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione che ha concorso a formare; il significato della disposizione è invece quello di onerare il dichiarante della responsabilità per le conseguenze del suo atto dolosamente o colposamente infedele.

Di conseguenza, la falsità o erroneità delle dichiarazioni comporta l’illegittimità del provvedimento che si fonda sul loro contenuto.

Il motivo d’appello deve, pertanto, essere respinto.

L’appellante sostiene poi l’erroneità della sentenza appellata nella parte in cui afferma l’illegittima ammissione alla gara del Consorzio suddetto per non avere dimostrato l’affidabilità morale degli amministratori delle imprese consorziate.

Sostiene l’appellante che l’adempimento non era, nella specie, necessario in quanto il Consorzio ha partecipato alla gara in nome proprio, non per affidare l’esecuzione del contratto ad una consorziata, per cui è tenuto a dimostrare esclusivamente la sua affidabilità.

La tesi non è condivisa dal Collegio.

Occorre osservare che già l’art. 11 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, disponeva che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l'ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all'art. 10, comma 1, lettere b ) e c ), devono essere riferiti ai consorzi e non alle singole imprese consorziate, in tal modo dimostrando “a contrariis”, che i requisiti di affidabilità morale devono essere dimostrati anche dalle imprese consorziate (in termini C. di S., VI, 15 maggio 2003, n. 2646).

L’art. 35 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, ancora più restrittivo, stabilisce che anche i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici dei consorzi di cui al primo comma, lett. b) e c), del precedente art. 34 devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.

La “ratio” delle disposizioni appena richiamate è ben evidente in quanto consentendo ad imprese diverse di confondere i rispettivi requisiti di affidabilità morale nell’ambito del consorzio questo costituirebbe uno strumento disposizione degli imprenditori meno affidabili, tra i quali si possono trovare imprese collegate alla criminalità organizzata, le quali potrebbero indirettamente partecipare a gare d’appalto, condizionandole.

Afferma, in conclusione, il Collegio che i Consorzi stabili per partecipare a gare d’appalto per l’aggiudicazione di contratti della pubblica Amministrazione sono tenuti a dimostrare, nei termini stabiliti dal bando, l’affidabilità morale degli organi di vertice delle imprese consorziate.

Il motivo d’appello risulta, quindi, infondato.

La sentenza di primo grado deve, di conseguenza, essere confermata anche sotto questo profilo.

Atteso che, come riferito sopra, è pacifico che l’esclusione delle imprese di cui si è detto è sufficiente per confermare l’accoglimento del ricorso di primo grado, l’appello deve, in conclusione, essere respinto nella parte relativa alle domande a contenuto impugnatorio.

L’appellante contesta la sentenza di primo grado anche nella parte relativa alla condanna al risarcimento dei danni.

Afferma in primo luogo che il richiamato art. 73 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, esclude la sua responsabilità in ordine alle conseguenze della presentazione di dichiarazioni non veritiere.

L’argomentazione non si attaglia al caso di specie nel quale l’odierna appellata aveva rappresentato alla stazione appaltante l’erroneità delle suddette dichiarazioni oltre un mese prima della sottoscrizione del contratto, in tal modo consentendole di verificare la circostanza ed adottare i provvedimenti conseguenti.

Di conseguenza, l’Amministrazione poteva evitare di incorrere nell’illegittimità riscontrata facendo uso dell’ordinaria diligenza, e verificando le dichiarazioni di cui si tratta ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.

L’appellante sostiene poi che la sua colpa deve essere esclusa in quanto il Tribunale Amministrativo con ordinanza n. 743 in data 7 luglio 2005 aveva respinto l’istanza di sospensione, presentata dalla parte odierna appellata.

Neanche questa argomentazione può essere condivisa in quanto l’ordinanza invocata è motivata con riferimento ad una sola delle censure dedotte in ricorso e quando ancora non erano stati notificati i motivi aggiunti, con i quali è stata dedotta l’illegittimità dell’ammissione alla gara del Consorzio Leonardo.

Di conseguenza, l’ordinanza richiamata non è sufficiente per escludere la colpa della stazione appaltante.

In conclusione, l’appello deve essere respinto anche in relazione alla condanna al risarcimento dei danni.

Le spese devono essere integralmente compensate in ragione della complessità della controversia.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, respinge l’appello.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2010 con l'intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente
Rosanna De Nictolis, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 07/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione


 

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