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Testata registrata presso il Tribunale di Patti Reg. n. 197 del 19/07/2006 - ISSN 1974-9562
CONSIGLIO DI STATO, Sez.
V - 9 aprile 2010, Sentenza n. 1997
APPALTI - Gara - Revoca - Giustificazione - Interesse pubblico - Potere -
Sussiste - Fondamento - Individuazione. Come è confermato dalla disciplina
dell’attuale art. 11 del Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) deve
ritenersi che non sia precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca
od all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più
alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale,
all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il
sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti
dell'Amministrazione; un tale potere, in precedenza, si fondava, oltre che sulla
disciplina di contabilità generale dello Stato - che consente il diniego di
approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n.
827) - anche sul principio generale dell'autotutela della P.A., che rappresenta
una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente
connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della
funzione pubblica. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali
Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e
Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I,
sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Natura interinale - Posizione
dell’aggiudicatario - Aspettativa di mero fatto - Comunicazione dell’avviso di
inizio del procedimento - Non occorre. L'aggiudicazione provvisoria è un
atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita
di una mera aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario
definitivo, e determina nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero
fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la P.A. decida
di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione
provvisoria, l’avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al
soggetto provvisoriamente aggiudicatario. Pres. Trovato, Est. Montedoro -
Aziende Industriali Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c.
G.S.A. (Avv.ti Clarizia e Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla
T.A.R. Veneto, Sez. I, sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Aggiudicazione provvisoria - Revoca - Per sopravvenute ragioni di
opportunità - Adozione all'uopo di un atto meramente soprassessorio -
Affidamento dell'aggiudicatario provvisorio - Cessazione. Per recidere la
situazione di aspettativa dell'aggiudicatario provvisorio è in ogni caso
sufficiente la mera adozione di un atto soprassessorio che si inserisca nel
procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e
quella dell'aggiudicazione definitiva, essendo sufficiente la comunicazione
della stazione appaltante ad es. di non poter dar corso all'esecuzione dei
lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionata a
procedere all'annullamento della gara d'appalto a suo tempo esperita, con ciò
preannunciando la revoca degli atti di gara, con atto idoneo a concretare un
avviso alla aggiudicataria. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali
Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e
Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I,
sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
APPALTI - Appalto di servizi - Gara - Revoca - Motivazione - Riferimento alla
necessità di gestire in proprio il servizio - Legittimità - Fattispecie. E’
legittima la revoca di una gara per l’affidamento del servizio di gestione
parcheggi situati nel Comune disposta dopo l’apertura delle offerte e
l'aggiudicazione provvisoria, motivata con l’esigenza di modificare la
metodologia di presenziamento dei parcheggi del Comune per sopravvenute mutate
esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario,
correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi
con i sindacati, nonché all’obbligo per legge l. n. 68/99) di assumere personale
rientrante nelle categorie protette (personale privilegiato), atteso che la
stazione appaltante è libera, fino al momento dell’aggiudicazione definitiva, di
privilegiare la scelta dell’autoproduzione del servizio se questa non trova
controindicazioni. Pres. Trovato, Est. Montedoro - Aziende Industriali
Municipali Vicenza S.p.a. (Avv.ti Sanino e Messeri) c. G.S.A. (Avv.ti Clarizia e
Orsoni) e Cooperativa Sociale Aurora (n.c.) - (annulla T.A.R. Veneto, Sez. I,
sent. n. 1371 del 2009) -
CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997
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REPUBBLICA ITALIANA
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
DECISIONE
Sul ricorso numero di registro generale 5420 del 2009, proposto da:
Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa, in persona del legale rappresentante
pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Sanino e Stefano Messuri,
con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Parioli, 180;
contro
G.S.A. - Gruppo Servizi Associati SOC. CONS. PA, in persona del legale
rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della
costituenda ATI con la Sintesi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo
Clarizia e Giorgio Orsoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo , in
Roma, via Principessa Clotilde, 2;
nei confronti di
Cooperativa Sociale Aurora, in persona del legale rappresentante pro tempore,
non costituita;
Sul ricorso numero di registro generale 5175 del 2009, proposto da:
Cooperativa Sociale Aurora, in persona del legale rappresentante pro tempore,
rappresentata e difesa dall'avv. Pierantonio Zanettin, con domicilio eletto
presso lo studio dell’avv. Franco Coppi in Roma, via Bruno Buozzi, 3;
contro
G.S.A. - Gruppo Servizi Associati Soc.Cons.Pa, in persona del legale
rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria della
costituenda ATI con la Sintesi S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo
Clarizia e Giorgio Orsoni, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in
Roma, via Principessa Clotilde, 2; Ati ;
nei confronti di
Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa, in persona del legale rappresentante
pro tempore, non costituita in giudizio
per la riforma
della sentenza del Tar Veneto - Venezia :sezione I n. 01371/2009 resa tra le
parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO GESTIONE PARCHEGGI...
Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;
Visti , in relazione ad entrambi gli appelli, gli atti di costituzione in
giudizio di G.S.A.-Gruppo Servizi Associati Soc. Cons. P.A.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2009 il Cons. Giancarlo
Montedoro e uditi per le parti gli avvocati Sanino e Clarizia;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
In data 31 dicembre 2008 la società AIM Vicenza spa indiceva una gara a
procedura aperta, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta
economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di gestione
parcheggi situati nel Comune di Vicenza.
Durata dell’affidamento un anno con eventuale possibilità per AIM di concedere
proroga per un ulteriore anno.
Importo a base d’asta : euro 700.000,00 IVA esclusa.
Presentavano offerte le ditte GSA – Gruppo servizi associati soc. consortile per
azioni , in proprio e quale mandataria della costituenda ATI con Sintesi spa (
d’ora in avanti GSA ) ed inoltre la COOPERATIVA SOCIALE AURORA e la società a
responsabilità limitata UNION DELTA.
Alla prima seduta pubblica, tenutasi il 12 febbraio 2009, venivano aperte le
buste contenenti la documentazione amministrativa presentata dalle concorrenti,
veniva verificata la correttezza della stessa e veniva identificata la
documentazione tecnica da ciascuna presentata.
Nell’occasione si dava atto dell’irregolarità della documentazione presentata da
GSA ed UNIONDELTA srl , relativamente alla prima in quanto la polizza
fideiussoria indicava quale beneficiario un soggetto terzo, diverso dalla
società appaltante e neppure appartenente al gruppo AIM, quanto alla seconda,
per la mancanza nel certificato della CCIAA della dicitura antimafia, richiesta
dal bando a pena di esclusione.
Veniva preso atto della regolarità e della rispondenza della documentazione
presentata da Cooperativa Aurora, rispetto a quanto richiesto nel bando e nel
capitolato d’appalto.
Alla seduta pubblica del 20 febbraio 2009 veniva confermata l’esclusione , per
le motivazioni di cui innanzi, della GSA e della UNIONDELTA srl, si dava atto
dei punteggi relativi all’offerta tecnica della sola COOPERATIVA SOCIALE AURORA
e si provvedeva ad aggiudicare provvisoriamente la gara.
In pendenza di gara , sorta l’esigenza di modificare la metodologia di
presenziamento dei parcheggi del Comune di Vicenza per sopravvenute mutate
esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario,
correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi
con i sindacati, nonché all’obbligo per legge ( l. n. 68/99) di assumere
personale rientrante nelle categorie protette ( personale privilegiato ), al
fine di coprire alcuni posti resisi nel frattempo vacanti, con delibera
d’urgenza del 5 marzo 2009 , successivamente ratificata dal Consiglio di
amministrazione, debitamente comunicata alle ditte interessate con raccomandate
a. r., anticipate via fax, il Presidente del Consiglio di Amministrazione e
legale rappresentante di AIM Vicenza deliberava l’annullamento (recte revoca)
della gara in oggetto, peraltro ancora in corso di aggiudicazione.
La GSA , con ricorso di primo grado, integrato da motivi aggiunti impugnava
innanzi al Tar per il Veneto il provvedimento di esclusione dalla gara,
l’aggiudicazione provvisoria alla AURORA, ed il provvedimento di revoca della
gara.
AIM si costituiva in giudizio per resistere.
Con la sentenza breve impugnata ( Tar Veneto 1371 del 2009) il giudice di primo
grado accoglieva il ricorso, annullando gli atti impugnati.
Il Tar per il Veneto riteneva che le "sopravvenute mutate esigenze" individuate
nell’opportunità di modificare la metodologia del presenziamento nella gestione
dei parcheggi asseritamente emerse "nell’ambito di un più ampio riassetto
societario" e tali da necessitare un atto di estrema urgenza ( provvedimento
presidenziale assoggettato a ratifica) non possono giustificare l’attuato
annullamento (recte: revoca ) della gara in quanto , quest’ultima , bandita
soltanto due mesi prima( il 31 dicembre 2008) risulta affatto neutrale sia nei
confronti di un eventuale riassetto societario sia relativamente alla tempistica
necessaria per modificare la tipologia presenzialistica della gestione dei
parcheggi.
In sostanza la revoca dell’appalto è stata ritenuta illegittima perché priva di
motivazione in relazione all’interesse pubblico che si vorrebbe perseguire.
L’esclusione di GSA veniva ritenuta illegittima perché la polizza sarebbe stata
riferibile pacificamente alla gara di cui trattasi.
L’ammissione di AURORA veniva censurata per illegittimità non avendo la
cooperativa offerto una cauzione provvisoria sufficiente.
AIM propone appello avverso la predetta sentenza lamentando insufficienza della
motivazione della sentenza, ultrapetizione, difetto di giurisdizione, e, nel
merito, contestando il capo della sentenza che asserisce la mancanza
dell’interesse pubblico perseguito con la revoca.
Con ulteriori motivi si contesta la sentenza nella parte in cui ha ritenuto
illegittima l’esclusione della ricorrente di primo grado GSA ed ha , altresì,
ritenuto illegittima l’ammissione della cooperativa AURORA.
Resiste GSA.
Propone separato ricorso di appello avverso la medesima sentenza la cooperativa
AURORA incentrando le sue doglianze sulla ritenuta illegittimità della propria
ammissione e sostenendo che anche GSA si trovava, al pari della cooperativa
AURORA nelle medesime condizioni quanto all’importo della cauzione offerta
mentre, quanto alla questione della riferibilità della polizza fideiussoria di
GSA alla stazione appaltante faceva notare che essa riportava il nome dell’ente
garantito "Vicenza Acque spa" anziché "AIM Vicenza spa".
DIRITTO
Il ricorso di AIM è fondato per quanto di seguito si espone.
In particolare, è legittima la revoca degli atti di gara disposta da AIM e,
pertanto, va dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse in relazione al
ricorso di primo grado proposto da GSA, annullando la sentenza impugnata.
In particolare ritiene il Collegio che in materia di evidenza pubblica, fino a
quando non sia intervenuta l'aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale
della P.A. disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in
presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o
anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
Il Collegio ritiene che i profili di censura avanzati contro l’atto di revoca
siano da considerarsi, nel loro complesso, come un tentativo di sindacare
profili di discrezionalità amministrativa attinenti in primo luogo alla sfera
della programmazione dell'attività amministrativa e, come tali, ampiamente
insindacabili, in assenza di palesi e manifesti indici di irragionevolezza, che
non è dato rinvenire nella specie.
Le ragioni tecniche nell’organizzazione del servizio attinenti le modalità di
presenziamento, il riassetto societario, la volontà di provvedere in
autoproduzione e non mediante esternalizzazione, la necessità di consentire
attraverso tale scelta organizzativa un maggior assorbimento di personale – in
un quadro di attività concertate in sede sindacale mirante alla valorizzazione
del personale interno, sono tutti profili attinenti al merito dell’azione
amministrativa.
Il giudice di primo grado ha sostituito la propria valutazione a quella
dell’amministrazione ritenendo che la gara sia neutrale rispetto alle predette
scelte organizzative.
Ciò con tutta evidenza non è perché l’ente è libero di ripensare le modalità
tecniche di organizzazione del servizio ed è soprattutto libero , fino al
momento dell’aggiudicazione definitiva, di privilegiare la scelta
dell’autoproduzione del servizio se questa non trova controindicazioni ( anzi,
AIM essendo una società in house, questa scelta costituisce la conseguenza
naturale della sua stessa esistenza ).
E’ evidente che la gara non permette con la stessa efficacia politiche di
valorizzazione del personale interno o può rendere meno flessibile
l’organizzazione del servizio ( che è cristallizzato nell’offerta tecnica ).
Non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o
all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più
alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale,
all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il
sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti
dell'Amministrazione; un tale potere si fondava, invero, oltre che sulla
disciplina di contabilità generale dello Stato che consente il diniego di
approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n.
827), sul principio generale dell'autotutela della Pubblica Amministrazione, che
rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo,
direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento
della funzione pubblica.
La disciplina dell’attuale art. 11 del codice dei contratti pubblici ( d.lgs. n.
163/2006) conferma tali pacifici principi .
E’ evidente che tale potere di autotutela deve essere motivato perché di segno
contrario agli atti previamente adottati, ma una volta che siano stati indicati
i motivi e tali motivi siano ragionevoli è precluso al giudice impingere nel
merito delle scelte organizzative della p.a.
La scelta di preferire il ritiro degli atti di gara ad altre possibili strategie
operative, in questo contesto, appare senz'altro tra quelle astrattamente
configurabili. In concreto, poi, questa scelta appare maggiormente libera, ove
si ponga attenzione a un dato decisivo, e cioè all'assenza di una posizione
giuridica consolidata delle controparti (quale sarebbe stata p. es. la posizione
di un'aggiudicataria definitiva).
Infatti in giurisprudenza si è ritenuto che fino a quando non sia intervenuta
l'aggiudicazione rientra nella potestà discrezionale della p.a. disporre la
revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di concreti motivi
di interesse pubblico, tali da rendere inopportuna o anche solo da sconsigliare
la prosecuzione della gara.
Si è così ritenuto che l’aggiudicazione provvisoria determina
nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un
affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la p.a. decida di revocare, in sede
di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio del
relativo provvedimento non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente
aggiudicatario. (Consiglio Stato , sez. V, 24 marzo 2006 , n. 1525).
L'aggiudicazione provvisoria, in conclusione, è un atto ancora ad effetti
instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera
aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo,
legittima la partecipazione di questi alle valutazioni discrezionali
dell'amministrazione preordinate all'adozione dell'aggiudicazione definitiva e/o
all'approvazione degli atti di gara o del contratto.
Si è così ritenuto che a recidere tale posizione giuridica sia sufficiente la
mera adozione di un atto soprassessorio: così per C. Stato, sez. V, 03-03-2001,
n. 1227 un atto soprassessorio della stazione appaltante che si inserisca nel
procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e
quella dell'aggiudicazione definitiva e della stipula contrattuale, non richiede
un autonomo avvio di procedimento, né una particolare motivazione, risultando
sufficiente la comunicazione ad es. di non poter dar corso all'esecuzione dei
lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionato a
procedere all'annullamento della gara d'appalto a suo tempo esperita, con ciò
preannunciando l'«annullamento» (rectius revoca) degli atti di gara, con atto
sufficiente a concretare un avviso alla aggiudicataria ( CdS VI 26 aprile 2005
n. 1885).
In conseguenza della legittimità della revoca, in accoglimento dell’appello di
AIM va dichiarato il sopravvenuto difetto di interesse in relazione al ricorso
di primo grado, con conseguente improcedibilità anche dell’appello di AURORA
riunito all’appello di AIM.
Spese del doppio grado compensate sussistendone gli eccezionali motivi in
ragione della assoluta peculiarità della fattispecie e delle alterne vicende
della lite.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato , Sezione Quinta, definitivamente pronunciando , nel
contraddittorio delle parti, sui ricorsi riuniti indicati in epigrafe, così
provvede :
Accoglie l’appello proposto da Aziende Industriali Municipali Vicenza Spa (
ricorso n. 5420 del 2009 ) e, per l’effetto, annulla la sentenza impugnata e
dichiara improcedibile il ricorso di primo grado per sopravvenuto difetto di
interesse.
Dichiara improcedibile l’appello proposto dalla Cooperativa sociale Aurora (
ricorso n. 5175 del 2009 ) per sopravvenuto difetto di interesse.
Compensa le spese processuali del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2009 con
l'intervento dei Signori:
Pier Giorgio Trovato, Presidente
Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere
Aniello Cerreto, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Giancarlo Montedoro, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 09/04/2010
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