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REPUBBLICA ITALIANA

N. 04580/2010 REG.DEC.
N. 08489/2009 REG.RIC.

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 8489 del 2009, proposto da:
Salso Servizi S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Angela Canta, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72;

contro

Autorità per l'energia elettrica ed il gas - Aeeg, rappresentato e difeso dall'Avvocatura, Generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 03955/2009, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE SANZIONE PECUNIARIA.


Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorità per l'energia elettrica ed il gas - Aeeg;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 aprile 2010 il consigliere Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Zoppolato e l'Avv. dello Stato Maddalo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dalla Salso Servizi s.p.a. avverso la sentenza del T.a.r Lombardia, sede di Milano, n. 3955 del 2009, che ha respinto il ricorso avverso le sanzioni irrogate dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas (di seguito AEEG) all’odierna appellante.

2. In particolare, con il provvedimento impugnato in primo grado l’AEEG ha irrogato alla Salso Servizi una serie di sanzioni, per un totale complessivo di € 221.645,68, contestando alcune violazioni di prescrizioni in materia di servizio pubblico di distribuzione del gas.

3. L’appello merita in parte accoglimento, nei termini di seguito precisati.

4. Anzitutto, risulta fondato il primo motivo di appello, con cui la sanzione di € 60.000 era stata irrogata dall’AEEG per le seguenti infrazioni: i) violazione dell’obbligo di comunicazione ai venditori del numero di pronto intervento; ii) violazione dell’obbligo di dotarsi di strumenti, anche informatici, tali da assicurare la registrazione in modo cronologicamente consequenziale ed inalterabile delle chiamate telefoniche per pronto intervento; iii) violazione dell’obbligo di registrare, per le chiamate di pronto intervento, la data e l’ora di inizio della chiamata telefonica per pronto intervento.

4.1. Al riguardo, va evidenziato che, come risulta dagli atti, le ultime due violazioni riguardano non il servizio di distribuzione del gas, ma il diverso servizio (in riferimento al quale l’AEEG non ha poteri di verifica e di sanzione) di distribuzione dell’acqua. L’estraneità di tale violazioni al servizio di distribuzione del gas risulta documentalmente dal registro relativo alle chiamate ricevute nel periodo di riferimento dalla società incaricata da Salso, Sicurnord Italia Vigilanza s.r.l. (doc. n. 21 prodotto in primo grado dall’odierna appellante): da tale documento dimostra, infatti, che le chiamate di pronto intervento relative al servizio di distribuzione del gas sono state regolarmente registrate in ordine cronologico.

4.2. Non sussistono neanche i presupposti per la contestazione della violazione sub i), in quanto la sanzione è stata irrogata per una violazione non indicata nella deliberazione di avvio dell’istruttoria formale.

In particolare, risulta dagli atti che nella citata delibera di avvio dell’istruttoria, l’AEEG ha contestato a Saldo 3 casi di mancata o erronea comunicazione di numeri di pronto intervento. In relazione a tali casi, Salso ha fornito la prova di aver provveduto alla comunicazione per iscritto ai venditori del recapito di pronto intervento, dimostrando quindi l’infondatezza dell’addebito Ne dà atto anche il provvedimento impugnato laddove specifica, con riferimento a tali violazioni, che “Salso ha addotto argomentazioni e prodotto documenti idonei ad escludere o quanto meno attenuare la propria responsabilità in tre dei quattro casi esaminati”.

Solo in un momento successivo, con la comunicazione delle risultanze istruttorie, l’AEEG ha contestato un quarto caso di violazione, assumendo che l’odierna appellante avrebbe omesso la comunicazione del recapito di pronto intervento anche nei confronti della società Gas Plus Emilia.

Tale violazione non poteva, tuttavia, essere considerata, perché oggetto di una inammissibile nuova contestazione.

4.3. La sanzione di € 60.000 per le violazioni in esame deve, pertanto, essere annullata.

5. E’ fondato anche il secondo motivo di appello con cui si contesta la sanzione (per un importo di € 30.000) irrogata dall’AEEG relativamente alla violazione: i) dell’obbligo del distributore di indicare nel preventivo dei lavori gli elementi di cui al comma 36.2. del Testo Integrato; ii) dell’obbligo di mantenere valido il preventivo per un periodo non inferiore a tre mesi secondo quanto previsto dal comma 36.6. del Testo integrato; iii) dell’obbligo, una volta eseguito il lavoro, di compilare un modulo concernente le informazioni richieste dal comma 37.2. del Testo integrato.

5.1. In ordine alla violazione sub i), risulta dagli atti che Salso ha allegato al preventivo del 2 febbraio 2005 la scheda tecnica redatta in occasione del sopralluogo del 24 gennaio 2005. La scheda tecnica, essendo allegata al preventivo, ne costituisce parte integrante ed assicura sia la completezza che la contestualità dell’informazione fornita.

5.2. In ordine alla violazione sub ii), si rileva che è proprio la norma dell’art. 36.6. del Testo integrato ad assicurare che il “preventivo per l’esecuzione dei lavori predisposto dal distributore costituisce un’offerta irrevocabile con validità non inferiore a tre mesi”. Tale previsione in esame ha natura cogente ed effetto automatico, rendendo così superflua l’espressa indicazione nel preventivo della durata della proposta in esso contenuto. Avendo ogni preventivo, per espressa previsione normativa, natura di proposta irrevocabile con validità non inferiore a tre mesi, non è ravvisabile alcuna violazione imputabile a Salso.

5.3. In ordine, infine, alla violazione sub iii), risulta dai documenti in atti (doc. n. 24), che la società ha indicato tutte le informazioni previste nell’art. 37.2. del Testo integrato. Anche sotto questo profilo, la sanzione appare pertanto priva di presupposti.

6. E’ fondato anche il terzo motivo di appello, con cui si contesta la sanzione di € 25.822,84, irrogata dall’AEEG per la mancata corrispondenza tra la data dei preventivi indicata nei tabulati riepilogativi e la data risultante dai preventivi a suo tempo rilasciati ai clienti ed acquisiti in sede di ispezione.

Sotto tale profilo, risulta meritevole di considerazione, al fine di escludere la violazione, la giustificazione resa dall’appellante secondo cui la discrasia deriva soltanto dal fatto che ad ogni ristampa del preventivo il sistema informatico in uso provvede automaticamente ad aggiornare la data originaria del preventivo, indicando quello del giorno della stampa. Pertanto, come correttamente rileva l’appellante, i preventivi originariamente consegnati ai clienti recavano la data dell’epoca, ma gli stessi documenti, successivamente ristampati, riportavano una nuova data; il che trattandosi di copie ristampate e non già di originali o copie autentiche non determina alcuna falsità dei dati esposti nei tabulati.

Anche questa sanzione va, pertanto, annullata.

7. Non è fondato, invece, il quarto motivo di appello con cui si contesta l’ammontare della sanzione inflitta (pari ad € 40.000) per la violazione della disciplina relativa agli appuntamenti personalizzati.

Il Collegio ritiene, infatti, che la sanzione inflitta dall’AEEG (di non molto, comunque, superiore al minimo edittale) sia congrua tenuto conto del fatturato della società e del fatto che la violazione si è concretizzata (come risulta dal provvedimento impugnato) nella mancata applicazione dell’intera disciplina concernente gli appuntamenti personalizzati e si è protratta per un anno (2005).

8. Infondato è anche il quinto motivo di appello, volto a contestare la sanzione (€ 25.822,84) irrogata dall’AEEG in relazione al ritardato pagamento da parte di Salso al cliente per mancato rispetto dei livelli di qualità di soli € 240,00. L’appellante invoca, per sostenere l’illegittimità della sanzione, il principio di eseguità del fatto, che escludere in radice la stessa punibilità della violazione.

Giova, al riguardo, evidenziare che il principio di eseguità (in forza del quale la violazione non sarebbe sanzionabile quando il fatto risulta comunque particolarmente tenue) non ha, nella materia dell’illecito amministrativo, alcun espresso fondamento normativo. Né risulta possibile sottoporre l’illecito amministrativo agli stessi principi che operano nel diritto penale, stante l’evidente diversità (nonostante la comune finalità afflittiva) tra la sanzione penale e la sanzione amministrativa. La prima, infatti si connota per una particolare gravità, perché incide sulla libertà personale e, comunque, anche laddove sia soltanto pecuniaria (multa, ammenda) lede la dignità e l’onore della persona. L’applicazione della sanzione penale (anche pecuniaria) è, infatti, indice della commissione di fatti che di particolare gravità e allarme sociale. Può allora trovare ingresso nel diritto penale l’esigenza di predisporre meccanismi volti ad escludere il riconoscimento del reato ove il fatto si connoti per una particolare tenuità e lo scostamento dal precetto sia, quindi, esiguo o minimo. Peraltro, anche nel diritto penale, è tutt’altro che pacifico che il principio di eseguità (invocato dall’appellante) rappresenti una regola di carattere generale, applicabile sempre e comunque, anche a prescindere da un espresso richiamo normativo. A parte, infatti, la disciplina del reato impossibile (art. 49 cpv c.p.) – che consente, secondo la lettura più accreditata e spesso recepita in giurisprudenza – di escludere la punibilità del fatto concretamente inoffensivo (anche se apparentemente conforme al tipo), laddove il fatto presenti invece profili di offensività (sia pure tenui), la tesi preferibile è quella secondo cui, se non vi è una espressa previsione normativa che prevede in senso opposto, il giudice debba comunque applicare la pena, potendo la scarsa gravità incidere semmai sul quantum della sanzione.

Le stesse norme che in materia penale escludono, in alcuni casi, la punibilità del fatto particolarmente tenue sono, infatti, secondo la tesi più diffusa, eccezioni alla regola, come tali non suscettibili di generale applicazione.

Alla luce delle considerazioni che precedono deve quindi escludersi che nel nostro ordinamento esista un generale principio di eseguità che consenta non applicare la sanzione ove la violazione accertata risulti particolarmente tenue.

9. Infondato è anche il sesto motivo di appello.

L’art. 3, comma 1, lett. a) della deliberazione n. 40/2004 prevede, infatti, che il personale dipendente cui possono essere attribuiti compiti di accertamento deve possedere i titoli di studio previsti dall’art. 3, lett. a) e b) della l. n. 46/1990, che non contemplano il semplice titolo di studio (ancorché munito del’abilitazione di cui alla lett. e) l. n. 46/1990).

L’indicazione dei titoli di studio è certamente tassativa e non suscettibile di essere integrata neanche mediante l’estensione della norma che disciplina i titoli del personale non dipendente.

10. Infondato è anche il nono motivo di appello che lamenta una presunta moltiplicazione delle sanzioni, contestando in particolare l’applicazione del cumulo materiale delle sanzione a fronte di violazioni di precetti contenuti in un unico provvedimento.

Sul punto, basta evidenziare, come correttamente rileva l’Avvocatura dello Stato nella sua memoria, che Salso ha posto in essere una pluralità di condotte distinte, che hanno determinato la violazione di una pluralità di precetti diversi, volti a tutelare interessi diversi. Non può invece attribuirsi alcuna rilevanza, in senso contrario, alla circostanza, meramente formale, che tali precetti siano contenuti in un’unica delibera o in più delibere diverse.

11. Altrettanto infondato è il decimo motivo di appello.

La scelta di fare riferimento, per quantificare la sanzione, al fatturato anziché all’utile netto è legittima in quanto, come la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di precisare, il fatturato appare più idoneo a rivelare la capacità economica dell’impresa. Basti considerare che l’utile di bilancio potrebbe essere determinato in maniera non elevata per variati motivi (anche solo fiscali), che spesso il momento di irrogazione della sanzione non coincide con quello dell’approvazione del bilancio di esercizio, e, infine, che il bilancio potrebbe chiudere anche in perdita (il che renderebbe impossibile applicare la sanzione).

Le sanzioni irrogata dall’AEEG per le violazioni accertate risulta, peraltro, quasi sempre di poco superiore al minimo edittale e, quindi, nel suo complesso, del tutto congruo e proporzionata.

12. Infondato è anche l’undicesimo motivo di appello.

Secondo l’appellante, i controlli sulla qualità dei dati commerciali non potrebbero portare all’applicazione di alcuna sanzione perché l’art. 76, comma 1, del Testo integrato prevede che l’esercente non sia tenuto al “pagamento di penalità” a seguito di controlli sulla qualità.

Tale interpretazione non può essere condivisa perché nel Testo integrato il termine penalità ha un significato ben preciso: con esso ci si riferisce agli indennizzi automatici che l’esercente è chiamato a corrispondere nel caso in cui non sia garantito un elevato livello di qualità o sicurezza. Si tratta quindi di un istituto completamente diverso dalla sanzione amministrativa.

13. In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va accolto in parte, nei sensi sopra specificati.

14. Le spese devono essere compensate, considerata la soccombenza reciproca.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciandosull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l'intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente
Paolo Buonvino, Consigliere
Domenico Cafini, Consigliere
Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere

L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE


Il Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 15/07/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
Il Dirigente della Sezione

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